關(guān)于行政執(zhí)法證據(jù)的轉(zhuǎn)化問題

程龍

〔摘要〕 2012年刑事訴訟法第52條第2款規(guī)定了行政執(zhí)法證據(jù)可以在刑事訴訟中轉(zhuǎn)化使用，當然這要堅持一定原則。從轉(zhuǎn)化的形式要件看，必須是難以再行偵查取得的行政執(zhí)法證據(jù)方可轉(zhuǎn)化；從轉(zhuǎn)化的實質(zhì)要件看，轉(zhuǎn)化的行政執(zhí)法證據(jù)應(yīng)當是支持控訴所必需的證據(jù)；同時，轉(zhuǎn)化還應(yīng)遵循比例原則，協(xié)調(diào)控訴利益和被告人的權(quán)利保障；而與量刑相關(guān)的行政執(zhí)法證據(jù)和有利被告人的行政執(zhí)法證據(jù)屬于以上轉(zhuǎn)化條件的例外情形。

〔關(guān)鍵詞〕 行政執(zhí)法證據(jù)，轉(zhuǎn)化，形式要件，實質(zhì)要件，比例原則

〔中圖分類號〕D915.3 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2014）06-0111-05

2012年新刑事訴訟法第52條第2款規(guī)定了行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的轉(zhuǎn)化。這一規(guī)定是對目前我國行政案件和刑事案件“雙軌制”查辦的妥協(xié)與改革嘗試。行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中直接使用具有天然的障礙。其一，由于刑事訴訟中嚴格證明的要求，行政執(zhí)法所得證據(jù)在調(diào)查主體、收集程序、證據(jù)形式方面與刑事訴訟所要求的證據(jù)具有不協(xié)調(diào)性。其二，行政執(zhí)法所得證據(jù)欲證明的是行政違法的存在；刑事證據(jù)則旨在證明犯罪構(gòu)成要件事實以及量刑的合理性 〔1 〕。其三，對于證據(jù)調(diào)查對象的權(quán)利保護不同。刑事訴訟過程中強調(diào)對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障，一般賦予一系列“防御性權(quán)利”；而行政執(zhí)法中的權(quán)利保障一般弱于刑事偵查。因此，學界普遍認為，行政執(zhí)法證據(jù)需經(jīng)轉(zhuǎn)化后方能在刑事訴訟中使用 〔2 〕 （P110 ）。判斷行政執(zhí)法證據(jù)能否轉(zhuǎn)化，需要回答轉(zhuǎn)化的條件究竟是什么這一問題。本文嘗試給予分析與解答。

一、轉(zhuǎn)化的形式要件

對于行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中轉(zhuǎn)化的必要性，極富說服力的論點在于，很多行政執(zhí)法中獲得的證據(jù)難以復制，甚或不可再行取證。即使嗣后需進入刑事訴訟程序，也難以再次提取；如不轉(zhuǎn)化，則會造成重要證據(jù)的缺失，甚至導致控訴工作的失敗 〔3 〕。筆者認為，證據(jù)無法再行取得是行政執(zhí)法證據(jù)轉(zhuǎn)化的首要考慮因素。通常情況下，案件在調(diào)查之初，難以迅速辨別究竟構(gòu)成單純的行政違法還是復合構(gòu)成刑事犯罪，往往是在案件查辦過程中方能分辨其法律屬性進而移交刑事偵查機關(guān)偵辦。然而，一些證據(jù)具有不可回復性，因此，如果全盤否認證據(jù)的轉(zhuǎn)化而要求偵查機關(guān)重新取證，則有可能因為上述客觀局限導致重要證據(jù)闕如。另一方面，對于一般可以再行取證的證據(jù)，尤其是當事人、證人口供等言辭類證據(jù)一般而言不應(yīng)轉(zhuǎn)化。因為，行政執(zhí)法證據(jù)的轉(zhuǎn)化實則是一個在現(xiàn)實局限下的妥協(xié)。如果證據(jù)可以再行取證，那么，刑事偵查機關(guān)不應(yīng)推卸其責任，也不宜過分侵犯刑事訴訟正當性和嚴格證明的要求。

證據(jù)無法再行取得從法理上看可以將其進一步區(qū)分為證據(jù)形式上的無法再行取證和證據(jù)內(nèi)容上的無法再行取證。從這一要件的實質(zhì)要求看，其暗含的底線是窮盡刑事偵查手段仍無法獲取的證據(jù)方能予以轉(zhuǎn)化。

（一）證據(jù)形式的無法再行取證。所謂證據(jù)形式，在本文中并非意指法定的證據(jù)種類，而是指證據(jù)存在的客觀樣態(tài)。同一形式的證據(jù)，可能證明不同的內(nèi)容。例如一份貪污罪被告人的私人日記記錄了其貪污行為，既可能證明其貪污金額，又可能證明其實施犯罪的手段。另一方面，內(nèi)容相同的證據(jù)，又可能使用不同形式的證據(jù)加以證明。例如上例中的貪污犯罪，既可以用私人日記證明，也可以利用會計事務(wù)所的報表證明，還可以通過證人證言證明。

筆者認為，行政執(zhí)法證據(jù)轉(zhuǎn)化，應(yīng)當考慮其證據(jù)形式是否可以再行取證。首先，需要考察證據(jù)的客觀樣態(tài)是否會隨時間變化而改變，甚至滅失。例如，行政執(zhí)法機關(guān)在查辦醉酒駕駛案件中，違法者的血液酒精濃度會隨時間變化而逐漸降低，直至無法測出酒精。在這類情形下，如果違法者構(gòu)成了危險駕駛罪而進入刑事訴訟程序，偵查機關(guān)是沒有可能再行取證證明其醉酒程度的。易言之，血液酒精濃度這一證據(jù)形式已經(jīng)無法再行取證。因此，先前在行政執(zhí)法中所取得的血液樣本及其酒精檢測成為了形式上無法再行取證的證據(jù)，應(yīng)當予以轉(zhuǎn)化。其次，還有因介質(zhì)特殊性導致其證據(jù)形式不可再行取證。例如行政執(zhí)法機關(guān)在查辦賣淫過程中發(fā)現(xiàn)的電子聊天數(shù)據(jù)，而后發(fā)現(xiàn)其中涉嫌強迫賣淫而轉(zhuǎn)為刑事案件，由于電子聊天數(shù)據(jù)的介質(zhì)決定其不可能通過其他形式再現(xiàn)，因此也有轉(zhuǎn)化的必要性。

（二）證據(jù)內(nèi)容的不可再行取證。證據(jù)內(nèi)容是指證據(jù)所包含的實質(zhì)性信息。例如，兇器上的指紋、內(nèi)褲上的精斑包含的個人信息；又如海關(guān)報關(guān)單包含的公司信息、貨物信息等等。證據(jù)內(nèi)容是證據(jù)的主要價值，它決定證據(jù)所能證明的對象以及證明的程度。因此，從實質(zhì)上看，證據(jù)內(nèi)容的不可再現(xiàn)在于無法對所欲證明的對象提供有效、充分的證明，進而導致關(guān)鍵的犯罪構(gòu)成信息或量刑信息的缺失。因此實有轉(zhuǎn)化的必要。

證據(jù)內(nèi)容的不可再行取證的情形有多種。首先，與證據(jù)來源有關(guān)。比如被害人的臨終遺言透露的死亡原因等，此類來源單一的證據(jù)一經(jīng)取得，無法再行重新取證。其次，與時間有關(guān)。例如行政執(zhí)法查獲的偽劣農(nóng)藥，通過時間推移，其主要成分已經(jīng)降解或蒸發(fā)，無法再行取證。最后，還與一些突發(fā)情況有關(guān)。例如一份在行政執(zhí)法中取得的關(guān)鍵證人證言，此后由于該證人死亡，也無法再行取證。

值得注意的是，證據(jù)乃內(nèi)容和形式的統(tǒng)一體，因此，在一些情況下證據(jù)可能出現(xiàn)形式和內(nèi)容雙重不可再行取證的情況。例如上例中的醉駕者血液，既可以從形式上看，其醉酒狀態(tài)下的血液這一樣態(tài)無法再行取得；也可以從內(nèi)容上看，由于時間推移，其血液中包含的醉酒信息已經(jīng)無法重復取得。

（三）實質(zhì)要求上要窮盡刑事偵查手段。對于轉(zhuǎn)化的形式要件的理解，究竟是證據(jù)內(nèi)容和形式兩者必須同時不可再行取證，還是只要其中之一不可再行取證即可？筆者認為，證據(jù)的內(nèi)容和形式盡管在理論上可以劃分，但實踐中是難以分割的 〔4 〕 （P64 ）。因此，只要證據(jù)的內(nèi)容或形式其一無法再行取證，則可認為該證據(jù)已無法再行取證，可以轉(zhuǎn)化。

但是，如果這一證據(jù)還能從形式和內(nèi)容上再行取得呢？比如說一份偷稅罪中的證人證言，稅務(wù)機關(guān)執(zhí)法中已經(jīng)取得，但該證人仍然可以找到并重新取證，那么，該份證據(jù)就不能認定為不可再現(xiàn)。筆者認為，如果一份證據(jù)還能再行取得，那么偵查機關(guān)就不應(yīng)當推卸其法定職責而簡單地將先前行政執(zhí)法證據(jù)予以轉(zhuǎn)化。盡管這種做法似乎符合辦案效率，但實質(zhì)上是偵查機關(guān)對其法定職責的違背。同時，也是對犯罪嫌疑人、被告人刑事訴訟中權(quán)利的侵害。例如《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關(guān)認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應(yīng)當依法重新收集、制作”。可以認為我國有的立法對于言辭類證據(jù)原則上持不予以轉(zhuǎn)化態(tài)度，除非其不可再行取證。這與筆者觀點無異。但對于實物類證據(jù)，有人認為由于實物類證據(jù)的客觀性，重新取證僅具有形式意義，故不必再行取得 〔5 〕。對于這種觀點，筆者不敢茍同。首先，刑事證據(jù)的取證工作是由法律規(guī)定，由專門機關(guān)通過專門手段進行的偵查工作。如果任由其他機關(guān)代行刑事偵查機關(guān)的職責，則會導致刑事訴訟程序的混亂，甚至出現(xiàn)以行政執(zhí)法替代刑事偵查的情形。其次，刑事偵查和行政執(zhí)法對于違法者（犯罪嫌疑人、被告人）的權(quán)利保障不可同日而語。倘若忽視這一實質(zhì)不同，而認為實物證據(jù)的重新取得僅僅具有“形式意義”，那么，這種觀點實際上是認為刑事程序本身也僅僅具有“形式意義”。再次，在審判前，沒有人能夠從法律上確定所謂的證據(jù)“客觀性”，盡管實物類證據(jù)相比于言辭類證據(jù)，不易變更，具有一定的真實性恒定力，但其證據(jù)能力和證明力最終也需交由審判階段認定。最后，目前我國已經(jīng)規(guī)定了非法證據(jù)排除制度，對于違反刑事訴訟規(guī)定所取得的實物類證據(jù)本身也在排除之列，片面將行政執(zhí)法所取得的實物證據(jù)皂白不辨地進行轉(zhuǎn)化，實有借行政執(zhí)法之名，繞行刑事訴訟禁區(qū)之虞。因此，筆者認為，對于實物類證據(jù)，如果偵查機關(guān)仍然能夠再行提取，則不能轉(zhuǎn)化行政執(zhí)法所取得之實物證據(jù)。

二、轉(zhuǎn)化的實質(zhì)要件

證據(jù)證明力從其本質(zhì)而言，旨在證明某一事實存在或不存在。證明力實質(zhì)上包含真實性和相關(guān)性兩個基本屬性 〔4 〕 （P80 ）。在刑事訴訟中，證據(jù)是否為控訴必需成為了相關(guān)性實際存在的表征。行政執(zhí)法過程中會收集大量的證據(jù)，然而，由于行政執(zhí)法證據(jù)的運用目的在于證明行政違法要件；而刑事證據(jù)則用于證明犯罪構(gòu)成要件和量刑事實。不分彼此地將行政執(zhí)法證據(jù)予以轉(zhuǎn)化，顯然既不經(jīng)濟又不合理。筆者認為，行政執(zhí)法證據(jù)在轉(zhuǎn)化過程中，必須衡量其對于刑事控訴的效果。對于不是控訴必需的行政執(zhí)法證據(jù)，不必轉(zhuǎn)化，以免過度消耗有限的刑事司法資源，也避免一些與犯罪構(gòu)成要件和量刑事實無關(guān)的信息流入刑事司法程序，干擾定罪量刑。換言之，只應(yīng)轉(zhuǎn)化控訴所必需的行政執(zhí)法證據(jù)。

第一，應(yīng)當從兩個方面考察控訴必需。其一，從證據(jù)體系層面看，由于我國證明標準對于證據(jù)整體性的要求相對較高，證據(jù)作為一個完整體系必須環(huán)環(huán)相扣，嚴密論證。因此，控訴必需在這一方面應(yīng)當確定為對形成證據(jù)之整體具有不可分的作用。其二，從單個證據(jù)的證明力角度看，控訴必需是指與其他能夠證明某一犯罪要件事實或量刑事實存在與否的證據(jù)相比，該證據(jù)的證明力更高。因為若非如此，實無必要舍棄證明力相等或更高的刑事證據(jù)，轉(zhuǎn)而轉(zhuǎn)化使用相對證明力更低的行政執(zhí)法證據(jù)。

第二，從證據(jù)體系上看，只有當一個行政執(zhí)法證據(jù)成為證明某一事實存在與否的關(guān)鍵一環(huán)時，才有轉(zhuǎn)化的必要。例如，海關(guān)扣押的走私物品，如果該案涉嫌刑事犯罪，則該物證顯然成為了構(gòu)成證據(jù)體系的關(guān)鍵部分，應(yīng)當予以轉(zhuǎn)化使用。如果行政執(zhí)法證據(jù)僅能證明行政違法要件存在與否相關(guān)的事實，那么可以判斷該份證據(jù)對刑事控訴并沒有作用。

第三，從單個證據(jù)的真實性和相關(guān)性上看，轉(zhuǎn)化后的行政執(zhí)法證據(jù)需優(yōu)于其他證據(jù)。行政執(zhí)法過程中會收集一些并不期望用于刑事控訴的證據(jù)。盡管由于行政違法和刑事犯罪的交叉性，使得大部分行政執(zhí)法證據(jù)同時可以證明犯罪構(gòu)成要件事實和量刑事實。但是，有一些行政執(zhí)法證據(jù)從相關(guān)性上看，與刑事控訴無關(guān)或相關(guān)性低于其他證據(jù)。實踐中，一些偵查機關(guān)傾向于堆砌支持控訴的證據(jù)，將部分相關(guān)性較低或根本沒有相關(guān)性的行政執(zhí)法證據(jù)轉(zhuǎn)化使用，希望構(gòu)成表面上的“證據(jù)確實、充分”。實際上，這是一種證據(jù)收集的浪費；同時，這些并不必要的證據(jù)也可能干擾甚至污染審判所依憑的信息。

第四，不得用犯罪嫌疑人、被告人在其他行政違法案件中搜集的證據(jù)，證明本案的犯罪要件事實和量刑事實。易言之，轉(zhuǎn)化前后的行政執(zhí)法證據(jù)所對應(yīng)的案件應(yīng)當是同一的。例外情形是，一些累犯、常習犯和刑法規(guī)定其犯罪行為可以累加計算的案件，不同的行政違法案件所獲得的行政執(zhí)法證據(jù)可以一并轉(zhuǎn)化使用。例如多次盜竊但單次行為均只構(gòu)成行政違法的，其每一次在行政執(zhí)法中獲得的證據(jù)可以在刑事訴訟中轉(zhuǎn)化使用；同樣，對于多次偷逃稅款的，也可以依此轉(zhuǎn)化。

第五，行政執(zhí)法中所搜集的彈劾證據(jù)應(yīng)堅持寬容性采納原則，品格證據(jù)則應(yīng)禁止控方采用。彈劾證據(jù)，就是指用于反駁辯護意見、證人當庭不一致證言或辯護證據(jù)的證據(jù)；品格證據(jù)則是指通過證明犯罪嫌疑人、被告人的品格，從而間接論證該人犯罪可能性和更高或更應(yīng)當適用重刑的證據(jù)。筆者認為，對于彈劾證據(jù)，由于并不是證明犯罪構(gòu)成要件和量刑事實存在與否的證據(jù)，從本質(zhì)上看并非特定的刑事證據(jù)。因此，也就不存在所謂行政執(zhí)法證據(jù)的轉(zhuǎn)化問題。而且，從世界范圍看，對于彈劾證據(jù)普遍持寬容性采納的原則，盡管仍有一些限制 〔6 〕 （P66 ）。而品格證據(jù)則不同?！皩φ鎸嵭缘慕?jīng)驗性研究表明，一個人誠實與否的一般品格特征并不能證明他在某個特定的時間和場合講的是真話還是假話。” 〔6〕 （P80 ）盡管英美法系對于品格證據(jù)的使用，多用于彈劾證人誠實品質(zhì)；但在實踐中品格證據(jù)還會用來證明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪傾向。筆者認為，這實際上是一種“傾向性的猜想證據(jù)”，即通過簡單的“龍生龍鳳生鳳，老鼠兒子會打洞”的類比思維推斷犯罪的可能性。這一類證據(jù)的使用本身就是嚴重違反無罪推定原則的，因此，無論品格證據(jù)是否是由行政執(zhí)法證據(jù)轉(zhuǎn)化而得，均應(yīng)禁止控訴方使用。

三、轉(zhuǎn)化應(yīng)堅持的比例原則

前文所述之轉(zhuǎn)化的形式與實質(zhì)要件，其本質(zhì)在于從積極方面劃定“什么樣的行政執(zhí)法證據(jù)可以轉(zhuǎn)化使用”。而比例原則在于從消極方面判別“什么樣的行政執(zhí)法證據(jù)盡管不可再行取證，也是控訴必需，但仍然不可轉(zhuǎn)化使用”。比例原則意味著要尋求犯罪控制和被告人權(quán)利保障的平衡 〔7 〕。

首先，既違反刑事訴訟相關(guān)規(guī)定，也違反行政執(zhí)法辦案規(guī)定所獲得的證據(jù)，不能轉(zhuǎn)化使用。這主要是指刑訊所獲得的證據(jù)。對于在刑訊概念核心射程的凍、餓、打、罵等手段所獲得證據(jù)，無論行政執(zhí)法辦案還是刑事訴訟均將之排除自無異議。比較有疑問的是一些行政執(zhí)法辦案中允許的欺騙、利誘、威脅所獲得的證據(jù)是否可以轉(zhuǎn)化。筆者認為，出于保障被告人權(quán)利的角度，對于何謂非法證據(jù)的判斷，應(yīng)當采取“就高不就低”的原則。即依行政執(zhí)法辦案規(guī)定為非法獲取，而刑事訴訟法認為并不違法獲取的證據(jù)，采行政執(zhí)法辦案的規(guī)定確定為非法證據(jù)，不得轉(zhuǎn)化使用。從法理上看，這類證據(jù)存在的基礎(chǔ)即不存在，自無轉(zhuǎn)化可能。換句話說，這類證據(jù)依行政法律法規(guī)均屬非法，自然談不上成為行政執(zhí)法證據(jù)。另一方面，如果行政法律法規(guī)認為合法獲取，但刑事訴訟法規(guī)定為非法手段獲取的證據(jù)，由于不具有轉(zhuǎn)化后證據(jù)的適格性，因此也不得轉(zhuǎn)化。

其次，在轉(zhuǎn)化與否的判斷中，應(yīng)當考慮社會利益和公共秩序的權(quán)衡。即行政執(zhí)法證據(jù)的轉(zhuǎn)化需要在符合社會利益的條件下，不違反社會公共政策。換言之，不能因為打擊犯罪的社會利益需要而采取有違社會公序良俗的措施 〔8 〕。行政管理領(lǐng)域龐雜、內(nèi)容眾多。一些行政執(zhí)法領(lǐng)域具有專業(yè)性強、秘密程度較高的特點。在查辦案件中，也會使用一些較為技術(shù)化、秘密的手段獲取證據(jù)。這一類證據(jù)往往處于法律的“灰色地帶”。由于行政執(zhí)法手段的專業(yè)性和復雜性，難以統(tǒng)一劃定標準來約束其辦案方法和取證手段。但是，從原則上看，由于刑事訴訟的高度法制性，其取證手段受到嚴格限制，必須控制證據(jù)入口的合法性。因此，對于處于法律“灰色地帶”，但又嚴重侵犯社會利益、違反社會公序良俗，足以造成普通人之厭惡而獲取的行政執(zhí)法證據(jù)，盡管為行政法律法規(guī)允許，也不得進入刑事訴訟程序。否則，偵查機關(guān)有可能利用行政執(zhí)法取證手段的多樣性、秘密性和寬松限制，而以行政執(zhí)法辦案之名，行刑事偵查之實，以避開刑事訴訟法的諸多限制。

再次，“行政陷阱調(diào)查”所獲得的證據(jù)應(yīng)區(qū)別不同情況對待。行政陷阱調(diào)查類似于刑事偵查中的誘惑偵查。行政陷阱調(diào)查是指行政機關(guān)隱瞞身份，通過設(shè)計誘發(fā)相對人實施違法行為的情景或者為相對人實施違法行為提供條件或機會，誘使相對人實施違法行為，從而得以收集證據(jù)或者查獲違法行為人的調(diào)查方式。有人認為，在行政執(zhí)法辦案過程中，行政陷阱調(diào)查并不違反相關(guān)法律規(guī)定 〔9 〕。但對于行政陷阱調(diào)查所獲得的證據(jù)是否可以轉(zhuǎn)化使用，學界缺乏相關(guān)討論。筆者認為，對于行政陷阱調(diào)查所獲得的證據(jù)是否可以轉(zhuǎn)化的判別標準，可以參考刑事訴訟中的誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定。一般認為，誘惑偵查可以大致區(qū)分為犯意引誘型和機會提供型兩類。二者的區(qū)別在于被告人是否已經(jīng)具備了犯罪意圖。犯意引誘型為被告人的犯罪不僅提供了機會，更促使被告人犯罪意圖的產(chǎn)生。因為其有顯著的政府引導人民犯罪的不良傾向，因此一般應(yīng)嚴格禁止。而機會提供型的誘惑偵查，只是為被告人提供了作案的機會，其犯意已經(jīng)自行產(chǎn)生。偵查機關(guān)是在確保不會產(chǎn)生危害后果的情形下促使了犯罪的提前實現(xiàn)而已。因此，原則上應(yīng)限制使用。當然，對此的爭議在于，從邏輯和法理上看，機會提供型誘惑偵查并非使必然的犯罪提前實現(xiàn)，而是使可能的犯罪提前實現(xiàn)，因此，也有一定的偵查機關(guān)誘使人民犯罪的不良影響。此外，還有控制下交付這一普遍允許的誘惑型偵查的存在。對于行政陷阱調(diào)查所獲得的證據(jù)，應(yīng)當受到前述諸項比例原則的評估。首先，對于犯意引誘型的行政陷阱調(diào)查所獲得的證據(jù)，不允許轉(zhuǎn)化使用。其次，對于機會提供型和控制下交付的行政陷阱調(diào)查，在不嚴重侵害社會秩序、被告人權(quán)利，且具有十分重大的控訴利益的情況下，可以謹慎轉(zhuǎn)化。

四、量刑證據(jù)與有利被告人證據(jù)的轉(zhuǎn)化問題

刑事訴訟中的證據(jù)可以區(qū)分為定罪證據(jù)和量刑證據(jù)。其中，定罪證據(jù)的取證、質(zhì)證和認證一般適用嚴格證明的規(guī)范和要求，但量刑證據(jù)一般采自由證明原則。故而，與量刑相關(guān)的行政執(zhí)法證據(jù)可以不受前述轉(zhuǎn)化原則的限制。但是，對于何謂量刑程序中不受限制的例外，仍需要仔細討論。

第一，與量刑相關(guān)的行政執(zhí)法證據(jù)是指行政執(zhí)法或辦案中提取的，僅可以在量刑程序中對被告人量刑問題提供證明的相關(guān)證據(jù)。例如，行政執(zhí)法機關(guān)在查封某賭場時還發(fā)現(xiàn)，該賭場多次引誘未成年人進入賭博，造成嚴重社會不良影響的相關(guān)證據(jù)。對于開設(shè)賭場的被告人而言，此份證據(jù)在其量刑程序中作為酌定從重量刑的證明，即為不受限制的例外量刑證據(jù)。此外，還有行政執(zhí)法機關(guān)在辦案過程中提取的一些身份、品格證據(jù)，如社區(qū)、學校提供的表現(xiàn)說明、在讀說明等，一般在刑事訴訟中只與量刑相關(guān)。值得注意的是，一些證據(jù)既可以認為是量刑證據(jù)，也可以認為是定罪證據(jù)。比較突出的問題是一些刑法明文規(guī)定的結(jié)果加重犯。對于這些證明結(jié)果加重情形存在的證據(jù)，筆者認為，如果用這類證據(jù)意圖證明犯罪構(gòu)成意義上的結(jié)果加重情形，那么，不屬于不受限制的例外量刑證據(jù)。

第二，不受限制的例外并非不受任何限制。對于嚴重違反行政法律法規(guī)和刑事訴訟法規(guī)定的手段，無論其獲取的是何種證據(jù)，均不應(yīng)使用，更談不上轉(zhuǎn)化。此處的不受限制是指可以不考慮該份證據(jù)的不可再行取證和控訴必需。申言之，就是可以在量刑證據(jù)的使用上，適當減輕偵查機關(guān)的取證負擔。但是，仍然要在合法范圍內(nèi)轉(zhuǎn)化、使用。

第三，不受限制的量刑證據(jù)可直接使用但應(yīng)考慮取證程序的合法性。筆者認為，盡管學界普遍認為刑事訴訟法第52條第2款規(guī)定的行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的使用并非直接使用，而應(yīng)當轉(zhuǎn)化后使用。但是，依照目前的司法實踐，對于量刑證據(jù)的使用并沒有明顯的、獨立的轉(zhuǎn)化過程，一般以直接使用為慣例；并不區(qū)分其來源是行政執(zhí)法、辦案過程中獲得還是刑事偵查獲得。而且，如上所述，量刑程序本來就采自由證明原則，因此，從司法經(jīng)濟角度考慮，實無必要進行形式上的轉(zhuǎn)化。但是，不進行轉(zhuǎn)化的直接使用并非不需要任何審查。如上文所述，仍然應(yīng)當在使用此類證據(jù)時考察其取證程序的合法性。

另一類不受限制的例外轉(zhuǎn)化證據(jù)是有利被告人的證據(jù)。無論是無罪推定原則，還是有疑唯利被告原則的要求，只要具備真實性和相關(guān)性，均不禁止那些有利被告人的證據(jù)出現(xiàn)。從反面看，嚴格證明以及刑事訴訟法的其他證據(jù)規(guī)定，限制的主要是控訴權(quán)力而非辯護權(quán)利。這些證據(jù)規(guī)定恰恰是要保護被告人合法的辯護權(quán)利。因此，筆者認為，對于有利被告人的證據(jù)不受前述原則之限制，可以直接使用。具體理解有以下幾點。

第一，被告人在刑事訴訟中的利益通常在罪與刑兩點。因此，有利被告人的證據(jù)是指在定罪方面能夠證明被告人無罪的證據(jù)；在量刑方面，是指能夠證明應(yīng)對被告人適用輕刑的證據(jù)。需要著重提出的是，此處所談的有利被告人的證據(jù)，是站在控訴方的立場上指稱的。申言之，有利被告人的證據(jù)是我國偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)依據(jù)其法定的客觀義務(wù)取得的有利被告人的證據(jù)，而不是辯護方提出的辯護證據(jù)。而后者并不屬于本文討論范圍。

第二，客觀義務(wù)是有利被告人行政執(zhí)法證據(jù)轉(zhuǎn)化的法理依據(jù)。刑事訴訟法第50條規(guī)定了我國的偵查、公訴和審判機關(guān)在取證過程中，并非具有單一的控訴利益，還必須收集有利犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)。因此，當行政違法案件進入刑事訴訟程序后，相關(guān)刑事司法機關(guān)仍然具有不可推卸的責任去努力獲取這些有利犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)。行政執(zhí)法證據(jù)的轉(zhuǎn)化當然也就包含了那些行政執(zhí)法機關(guān)取得的有利犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)轉(zhuǎn)化。偵查機關(guān)、檢察機關(guān)不得僅轉(zhuǎn)化那些有利控訴的行政執(zhí)法證據(jù)，而對有利犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)視而不見。

第三，有利被告人的行政執(zhí)法證據(jù)轉(zhuǎn)化屬于不受限制的例外，它的轉(zhuǎn)化可以不考慮不可再行取得和控訴必需的要求。而且，幾乎不可能會有行政執(zhí)法機關(guān)采取不人道的、有違社會利益和嚴重違法的手段獲取有利被告人的證據(jù)。因此，通常也無須考慮比例原則的方面。但是，也并非所有有利被告人的行政執(zhí)法證據(jù)都可以“閉著眼”轉(zhuǎn)化。筆者認為，有利被告人的行政執(zhí)法證據(jù)仍然需要進行形式上的審查。一方面，確保該類證據(jù)在形式上看具有真實性，不存在難以理喻、一望即知的虛假等情形。另一方面，也應(yīng)確保該份證據(jù)與案件具有相關(guān)性。對于形式上審查即可知無真實性或無相關(guān)性的行政執(zhí)法證據(jù)不必轉(zhuǎn)化。當然，需要強調(diào)的是，這種審查僅是形式上的而非實質(zhì)上的。對于證明力的最終判斷權(quán)力仍然必須交由審判機關(guān)行使。

參考文獻：

〔1〕譚 暢.論公安機關(guān)行政證據(jù)與刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)化銜接〔D〕.長沙：湖南師范大學，2011.

〔2〕王進喜.論行政執(zhí)法證據(jù)的刑事“轉(zhuǎn)化”〔C〕//王進喜.刑事證據(jù)法的新發(fā)展.北京：法律出版社，2013.

〔3〕周佑勇，劉艷紅.行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的程序機制研究〔J〕.東南大學學報（哲學社會科學版），2008（1）.

〔4〕陳瑞華.刑事證據(jù)法學〔M〕.北京：北京大學出版社，2012.

〔5〕呂保春，王小光.行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的有效運用途徑分析——兼論行政執(zhí)法與刑事司法程序的銜接〔J〕.上海公安高等?？茖W校學報，2012（5）.

〔6〕〔美〕約翰·W.斯特龍.麥考密克論證據(jù)〔M〕.湯維建，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

〔7〕徐燕平.行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的轉(zhuǎn)換與運用〔J〕.法學，2010（4）.

〔8〕羅健文.行政執(zhí)法與刑事司法銜接的證據(jù)問題研究〔D〕.重慶：西南財經(jīng)大學，2009.

〔9〕張獎勵.論行政陷阱調(diào)查〔D〕.北京：中國政法大學，2009.

責任編輯 楊在平