德沃金法律解釋理論的獨(dú)到之處

樊安 樊文苑

摘要：文學(xué)是德沃金法律解釋理論的靈感來(lái)源。他洞察到法律與文學(xué)同屬解釋性概念這一范疇并因此具有高度的相似性。通過(guò)拿法律與連環(huán)小說(shuō)作類比，德沃金提出法律之鏈這個(gè)概念工具。該概念工具提供給我們一種方法去分析法官對(duì)待法律史的方式，使我們看到法官在裁判新案件時(shí)為何必須保持與過(guò)去相一致。它形象地闡述了法律解釋的必要性和目的導(dǎo)向性。它使德沃金得以說(shuō)明符合維度和證成維度是如何在法律解釋活動(dòng)中相互結(jié)合的。然而，拿法律與文學(xué)作類比這一做法也遭到諸多質(zhì)疑。

關(guān)鍵詞：法律解釋；文學(xué)解釋；解釋性概念； 法律之鏈；整體性法律觀

中圖分類號(hào)：D903 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1671-1254（2014）02-0055-07

The Unique Feature of Dworkins Theory of Law-as-Interpretation：A Legal Perspective Based on Literature

FAN Ana， FAN Wen-Yuanb

（a.Faculty of Law， Kunming University of Science and Technology， Kunming 650500， Yunnan， China；b.Faculty of Management and Economics，Kunming University of Science and Technology， Kunming 650093，Yunnan，China）

Abstract：Literature is the inspiration source for Dworkins theory of Law-as-interpretation. According to his insight， both law and literature belong to the category of interpretive concept， and between them there is a high similarity. Through the analogy between law and chain novel， he developed the conceptual instrument， chain of law. The conceptual instrument offers us a method to analyze the way how judges treat legal history， and let people see why judges have to make the decisions for new cases coherent to those for former ones. It visualizes why the interpretation of law is necessary and point-orientated. Through it， Dworkin manages to illustrate how the two dimensions， fitness and justification mutually combined in practices of legal interpretation. However， it is the analogy between law and chain novel that is queried by many critics.

Keywords：legal interpretation； literary interpretation； interpretative concept； chain of law； law-as-integrity

在與分析法律實(shí)證主義的論戰(zhàn)中，德沃金最著名的批判性論斷便是聲稱分析法律實(shí)證主義是一個(gè)被語(yǔ)義學(xué)之刺蟄中的思想流派。他提出一套獨(dú)特的法律解釋理論，這也是他開(kāi)給分析法律實(shí)證主義的一劑解毒針。而德沃金法律解釋理論的獨(dú)到之處則在于其理論靈感來(lái)源于連環(huán)小說(shuō)這種文學(xué)體裁。正是看到法律及其發(fā)展方式在根本上與連環(huán)小說(shuō)的創(chuàng)作方式如出一轍，德沃金才洞見(jiàn)到法律的根本屬性。本文旨在通過(guò)凸顯德沃金法律解釋理論的這一特點(diǎn)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)其理論的深度解讀。

一、連環(huán)小說(shuō)與法律之鏈：德沃金理論的靈感來(lái)源

在建構(gòu)其法律解釋理論時(shí)，德沃金主張只有通過(guò)將法律解釋與其他學(xué)科中的解釋，尤其是文學(xué)解釋相比較，我們才能全面地理解法律解釋，因?yàn)槲膶W(xué)解釋中解釋者所面臨的諸多問(wèn)題就是法律解釋者所要解決的問(wèn)題利科敏銳地指出，與文學(xué)作品的文本固有的含義和作者意圖之間所存在的那種斷裂相仿，同類的斷裂也出現(xiàn)在法律的含義與法律實(shí)證主義確認(rèn)為法律淵源的決定之間。參見(jiàn)[法]保羅·利科：《論公正》，程春明譯，北京：法律出版社2007年版，第132頁(yè)。。在連環(huán)小說(shuō)（Chain novel）的創(chuàng)作過(guò)程中，這一點(diǎn)表現(xiàn)得尤為突出。關(guān)于德沃金所說(shuō)的連環(huán)小說(shuō)，需要作出兩點(diǎn)前提性交代：一是假設(shè)每位連環(huán)小說(shuō)作者都持有嚴(yán)肅認(rèn)真的態(tài)度；二是他們清楚地知道他們要合作創(chuàng)作的是“一部單一而統(tǒng)一的小說(shuō)（a single，unified novel），而不是比如說(shuō)，去創(chuàng)作一系列相互獨(dú)立的同名短篇故事”[1]193。除第一位連環(huán)小說(shuō)作者之外，其他作者都身兼兩職，既是解釋者又是創(chuàng)作者。在開(kāi)始創(chuàng)作之前，他們必須首先通讀并解釋已經(jīng)完成的那部分小說(shuō)。通過(guò)解釋，他們要回答以下問(wèn)題，“他（她）必須決定這些角色在‘實(shí)際上像什么；何種動(dòng)機(jī)事實(shí)上指引著他們；從這部發(fā)展中的小說(shuō)里所表達(dá)出來(lái)的意義或者主題是什么；在何種程度上使用文學(xué)上的手段或者描述會(huì)達(dá)致這些目的的實(shí)現(xiàn)；為了促使這部小說(shuō)向著特定方向而非其他方向發(fā)展，它是否應(yīng)該被擴(kuò)展、提煉、修改或者省略”[1]192-193。

在德沃金看來(lái)，裁判疑難案件十分類似于創(chuàng)作連環(huán)小說(shuō)。就像為了給業(yè)已完成的一部分連環(huán)小說(shuō)加上新的一環(huán)的那些作者，由于既無(wú)法從制定法中得到指引，又無(wú)法就以往判決依據(jù)的是哪些法律規(guī)則或原則這一問(wèn)題達(dá)成一致，裁判疑難案件的法官也要給業(yè)已完成的那部分法律添上新的一環(huán)。也就是說(shuō)，他們處在建構(gòu)法律之鏈（chain of law）這一事業(yè)之中。他們必須閱讀以前法官的司法意見(jiàn)。在這樣做時(shí)，他們不是想去發(fā)現(xiàn)某個(gè)或某些法官自己的言辭或當(dāng)時(shí)的心理狀態(tài)，而是想從整體上去理解這些法官的所思所言，就好比后來(lái)的連環(huán)小說(shuō)作者想通過(guò)解釋對(duì)由所有以前的作者業(yè)已完成的那部分小說(shuō)形成一個(gè)總體看法。法律之鏈的歷史部分由數(shù)不勝數(shù)的判決、結(jié)構(gòu)、慣例以及實(shí)踐構(gòu)成。建構(gòu)法律之鏈?zhǔn)且豁?xiàng)“復(fù)雜的連環(huán)事業(yè)（complex chain enterprise）”，其目的是要讓上述歷史得以延續(xù)。裁判疑難案件的法官必須將自己視為這一事業(yè)的參與者，他的工作就是解釋先前已經(jīng)發(fā)生過(guò)的事情，他必須根據(jù)自己的判斷去弄清楚當(dāng)被視為一個(gè)整體時(shí)，以往判決意欲實(shí)現(xiàn)何種目的。與法官相類似，不同時(shí)期的立法機(jī)關(guān)也是位于法律之鏈中的不同環(huán)節(jié)，身兼解釋者和創(chuàng)作者雙職，力求繼續(xù)該法律之鏈。

文學(xué)離不開(kāi)文學(xué)解釋，而法律解釋則必然伴隨著法律。文學(xué)解釋與法律解釋兩者同屬于創(chuàng)造性解釋（creative interpretation），此種解釋在本質(zhì)上關(guān)涉的是目的而非純粹的因果關(guān)系[2]。他進(jìn)一步指出，創(chuàng)造性解釋是建構(gòu)性的，亦可稱為建構(gòu)性解釋（constructive interpretation）德沃金指出，“創(chuàng)造性解釋是建構(gòu)性的”這一論斷必須面對(duì)兩個(gè)異議：第一，創(chuàng)造性解釋永遠(yuǎn)都是對(duì)話性解釋；第二，創(chuàng)造性解釋不可能是客觀的。他對(duì)第一種異議的反駁，參見(jiàn)Ronald Dworkin. Law's Empire. Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1986， pp.53-65。 他對(duì)第二種異議的反駁，參見(jiàn)Ronald Dworkin， Law's Empire. Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1986， pp.76-86。?！按篌w而言，建構(gòu)性解釋是將目的強(qiáng)加于一個(gè)對(duì)象或慣例之上，此種強(qiáng)加（imposing）旨在使該對(duì)象或慣例成為被解釋者所歸入的特定種類或體裁之中可能存在的最佳范例?！瓘钠浣?gòu)性來(lái)看，創(chuàng)造性解釋是一種有關(guān)目的和對(duì)象間之互動(dòng)的問(wèn)題?！盵3]52據(jù)此，論者們常常也直接將德沃金的法律解釋方法稱為“建構(gòu)性解釋”。也有學(xué)者將這種解釋方式稱為“最佳展示（the best light）”理論[4]。

理解建構(gòu)性解釋應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：第一，解釋與目的的關(guān)系。此處之目的并非原作者或原立法者之目的而是解釋者之目的。通過(guò)解釋，解釋者使解釋對(duì)象具有了一種反映自己的目的（purpose）的本旨（point）德沃金對(duì)解釋與目的之關(guān)系的關(guān)注顯然得益于富勒。參見(jiàn)[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢：武漢大學(xué)出版社2003年版，第445頁(yè)。也請(qǐng)參見(jiàn)Lon L. Fuller. Human Purpose and Natural Law. The Journal of Philosophy， 1956，53（22）.。第二，解釋與對(duì)象的關(guān)系。德沃金的解釋更關(guān)注解釋者的目的，但這并不表明他認(rèn)為解釋者可以根據(jù)自己的目的隨意地賦予解釋對(duì)象以本旨。例如，一個(gè)極度推崇平等的人并不能為了追求自己所認(rèn)為的那種平等而如此這般解釋禮貌這一概念，即認(rèn)為禮貌實(shí)際上要求共享財(cái)富?！耙?yàn)閷?shí)踐或?qū)ο蟮臍v史或特征限制了可能得到的解釋?！盵3]52

二、同屬解釋性概念的文學(xué)與法律：德沃金理論的核心理念

為什么文學(xué)與法律會(huì)如此這般相似？德沃金致力于尋求更深層的答案。他找到的答案就是法律與文學(xué)二者同屬解釋性概念。

（一）什么是解釋性概念

德沃金在《身披法袍的正義》一書(shū)中，對(duì)于解釋性概念給予了直接闡述：

解釋性概念鼓勵(lì)我們?nèi)シ此疾⑶覡?zhēng)論，我們已經(jīng)構(gòu)建出來(lái)的某些實(shí)踐提出的是什么樣的要求。拳擊界的人共享著贏得一輪比賽的概念，即便他們常常對(duì)誰(shuí)贏得了特定的某一輪，或者對(duì)應(yīng)當(dāng)用何種具體的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)裁定這個(gè)疑問(wèn)，不能取得一致意見(jiàn)。他們中的每一個(gè)都懂得，對(duì)這些問(wèn)題的解答，取決于對(duì)拳擊的規(guī)則、慣例、預(yù)期和其他現(xiàn)象所作的最佳解釋，取決于對(duì)某個(gè)特定場(chǎng)合中所有這些因素在做出裁決時(shí)最好如何發(fā)揮作用所作的最佳解釋?！蔚赖屡c個(gè)人道德的諸核心概念——正義、自由、平等、正確、錯(cuò)誤、殘忍以及冷漠等概念——對(duì)我們來(lái)說(shuō)，發(fā)揮的也是解釋性概念的功能。人們分享著正義這個(gè)概念，即便在關(guān)于辨別非正義的標(biāo)準(zhǔn)方面和關(guān)于哪些制度是不正義的問(wèn)題上都存在尖銳的分歧?！忉屝愿拍钜惨笕藗児蚕硪环N實(shí)踐：他們必須在實(shí)際上共同把這種概念當(dāng)作解釋性的來(lái)對(duì)待。但是，這并不是意味著，他們對(duì)‘如何應(yīng)用這種概念這個(gè)問(wèn)題的看法也是趨同的。人們能夠共享這類概念，即便在他們對(duì)它的實(shí)例持有強(qiáng)烈不同意見(jiàn)的時(shí)候也如此。所以，一種有效的關(guān)于解釋性概念的理論——一種正義理論，或者一種有關(guān)贏得一輪拳擊比賽的理論——不能僅僅報(bào)道一下人們用來(lái)識(shí)別實(shí)例的標(biāo)準(zhǔn)，或者僅僅把人們大體上都認(rèn)同的實(shí)例的深層結(jié)構(gòu)發(fā)掘出來(lái)。一種關(guān)于某個(gè)解釋性概念的有效的理論，必須本身就是一種極有可能產(chǎn)生爭(zhēng)議的解釋，一種對(duì)這個(gè)概念在其中發(fā)揮功能的實(shí)踐所作的解釋[5]11-13。

理解“解釋性概念”這一概念至少要注意以下兩個(gè)方面：第一個(gè)方面涉及解釋性概念的實(shí)質(zhì)。張琪指出，上述引文標(biāo)示出了德沃金為了替代傳統(tǒng)語(yǔ)義學(xué)思路——通過(guò)假定概念本身蘊(yùn)涵某種既定標(biāo)準(zhǔn)并以此為基礎(chǔ)解釋相關(guān)主體在說(shuō)明活動(dòng)中的爭(zhēng)議現(xiàn)象而提出的另外一種思路。這種思路認(rèn)為，解釋性概念的實(shí)質(zhì)在于它的價(jià)值負(fù)載性。也就是說(shuō)，主體自身的價(jià)值與目的成為此類概念得以成立及正常運(yùn)作的重要因素之一[6]。格斯特也指出，德沃金的立場(chǎng)就是法律這種事物是有本旨（point）的，因此他的解釋觀的一個(gè)核心就是要賦予現(xiàn)存法律體系以本旨，盡管賦予何種本旨是可以爭(zhēng)辯的。德沃金法律解釋理論的一個(gè)重大貢獻(xiàn)就在于它為攻克在理解法律的過(guò)程中由“客觀性”和“主觀性”這一對(duì)理念所引發(fā)的諸種難題提供了一種新的進(jìn)路。客觀性理念主張將法律視為一種可以用經(jīng)驗(yàn)觀察加以描述的簡(jiǎn)單事實(shí)，認(rèn)為在無(wú)需關(guān)注特定法律之本旨的情形下，亦可進(jìn)行描述工作，或者認(rèn)為特定法律之本旨亦可以像一種客觀存在之物一樣被中立地描述。而主觀性理念則更熱衷于提出法律在未來(lái)應(yīng)該成為什么樣的規(guī)范性建議，而不認(rèn)為既有法律有某種一貫的本旨或者疏于賦予其目的。“德沃金的結(jié)論可以被表述為關(guān)于這兩種理念的合題，因?yàn)榻忉岋@然涵括了每一者之中的一些因素?！盵7]19第二個(gè)方面，解釋性概念這一概念本身也是解釋性的。也就是說(shuō)，“以與本旨有關(guān)的問(wèn)題為例，撇開(kāi)關(guān)于一種‘事物的本旨是什么的考慮不論，它是否有本旨這個(gè)問(wèn)題也是開(kāi)放的”[7]21。因此，德沃金的法律解釋理論并不是封閉的，而是開(kāi)放的，是邀請(qǐng)論辯的。

（二）分析解釋性概念必需解釋性方法

分析解釋性概念時(shí)，分析者必須“超越‘這是一個(gè)解釋性概念這種空洞的陳述，不能僅限于對(duì)該概念在其中起到作用的實(shí)踐做高度一般性的說(shuō)明”，“必須進(jìn)入到它希望闡明的處在沖突中的問(wèn)題里”，而“不能是中立的”[5]250。德沃金將分析解釋性概念所必需的方法稱為解釋性方法。它是分析法律的必需方法。下文將討論解釋性方法的組成要素。

1解釋性態(tài)度[3]46-47。在試圖說(shuō)明類似于法律這樣的解釋性概念時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)采取解釋性態(tài)度。解釋性態(tài)度是“一種清教徒式的態(tài)度。它使每位公民都有責(zé)任去想象其社會(huì)對(duì)于原則的公共承諾，以及在新的環(huán)境中，這些承諾要求些什么”[3]413。解釋性態(tài)度包括兩個(gè)方面：第一，被爭(zhēng)議的實(shí)踐具有目的富勒也曾專門討論了人類實(shí)踐之目的性與對(duì)人類實(shí)踐的描述之間的關(guān)系?？梢哉f(shuō)，他在人類實(shí)踐必然具有目的性這一點(diǎn)上跟德沃金的觀點(diǎn)是一致的。In Lon L. Fuller. Human Purpose and Natural Law. The Journal of Philosophy， 1956，53（22）.，亦即一種不用敘述構(gòu)成該實(shí)踐的那些規(guī)則就能夠加以表述的價(jià)值。也就是說(shuō)，在表述該實(shí)踐的目的或價(jià)值時(shí)，我們不是以構(gòu)成該實(shí)踐的規(guī)則為根據(jù)的。第二，該實(shí)踐所要求的行為或判斷容易隨著其目的的變化而改變。因此，構(gòu)成該實(shí)踐的規(guī)則有何種要求，這要依據(jù)實(shí)踐的目的去解釋。解釋性制度的參與者應(yīng)該試圖辨明特定實(shí)踐的目的，并試圖使該實(shí)踐的形式最適合其目的。

2概念、范例與觀念。德沃金認(rèn)為，他的解釋理論可以說(shuō)明即使不同的解釋者使用了不同的標(biāo)準(zhǔn)和正當(dāng)理由，也會(huì)實(shí)現(xiàn)真正的溝通，因?yàn)檫@些相互競(jìng)爭(zhēng)的解釋針對(duì)的是相同的解釋對(duì)象。為了進(jìn)一步說(shuō)明為什么即使在就標(biāo)準(zhǔn)存在爭(zhēng)議的情形下也能夠進(jìn)行真正的溝通，他提出“一般性概念（general concept）”和“范例（paradigm）”這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)。一般性概念和范例通常都是無(wú)爭(zhēng)議的。

共同體中的成員往往會(huì)就某種實(shí)踐的最一般最抽象的命題達(dá)成一致，這些命題構(gòu)成了該實(shí)踐的概念，成為一種可供開(kāi)展進(jìn)一步思考和論辯的平臺(tái)。概念要足夠抽象以使人們沒(méi)有爭(zhēng)議，又要足夠具體以使人們能夠進(jìn)行對(duì)話。在德沃金看來(lái)，法律實(shí)踐的核心本旨就是“通過(guò)以下方式引導(dǎo)與約束政府的權(quán)力。法律堅(jiān)持關(guān)于‘集體力量何時(shí)正當(dāng)?shù)南惹罢螞Q定產(chǎn)生了個(gè)人的權(quán)利與義務(wù)。除非得到個(gè)人的權(quán)利與義務(wù)的許可或要求，否則國(guó)家不應(yīng)該行使其權(quán)力或者不應(yīng)該被賦予權(quán)力，無(wú)論這對(duì)所期待之目的會(huì)多么有幫助，無(wú)論這些目的多么有益或高貴?！盵3]93或者說(shuō)，法律旨在“在過(guò)去的政治決定與現(xiàn)在的強(qiáng)制之間建立起正當(dāng)聯(lián)系”[3]98。據(jù)此，他將法律的概念歸結(jié)為“某一共同體的法律就是能滿足上述復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)之權(quán)利與責(zé)任的體系”[3]93。他認(rèn)為，此一法律的概念足夠抽象并基本無(wú)爭(zhēng)議。雖然有些法律理論表面上沒(méi)有提出這樣一種法律的概念（concept of law），但實(shí)際上它們是在預(yù)設(shè)這一法律的概念的前提下所提出的法律的觀念（conception of law）。

特定實(shí)踐的范例體現(xiàn)著該實(shí)踐的各種特性和要件。一個(gè)實(shí)踐會(huì)具有多個(gè)范例。范例的作用是對(duì)關(guān)于實(shí)踐的解釋進(jìn)行初步測(cè)試。任何一個(gè)合理的解釋都必須在合理限度內(nèi)與范例相符合。在存在爭(zhēng)議的情形下尋求溝通，以期更好地理解與延續(xù)特定實(shí)踐，范例甚至要比就概念所達(dá)成的抽象共識(shí)更重要。一般而言，范例是無(wú)爭(zhēng)議的，并因此具有了概念的韻味。但是，德沃金指出，當(dāng)某個(gè)范例被一個(gè)很好地符合了其它范例的新解釋宣布為錯(cuò)誤時(shí)，該范例也可能被修正或否棄。這就是范例與概念的最大不同。對(duì)德沃金而言，確認(rèn)法律范例并無(wú)難處，因?yàn)橐话愣?，我們?cè)趹椃?、制定法和判例法等方面有著相?dāng)程度的共識(shí)，認(rèn)為它們共同構(gòu)成了我們的法律體系。比如，在美國(guó)，人們肯定會(huì)承認(rèn)《憲法》是法律；在大部分國(guó)家，人們也肯定會(huì)承認(rèn)稅法是法律，雖然有人會(huì)認(rèn)為稅法是不正義的法律。

在概念和范例的問(wèn)題得到解決之后，不同的解釋者提出針對(duì)這一概念的更具體的觀念，亦即對(duì)被解釋實(shí)踐的特定解釋，這樣才可能產(chǎn)生真正的溝通。針對(duì)同一概念提出的不同觀念之間通過(guò)相互競(jìng)爭(zhēng)和論辯，通過(guò)符合與證成這兩個(gè)維度的測(cè)試，有可能會(huì)產(chǎn)生一個(gè)最佳的觀念，而這個(gè)觀念就是對(duì)被解釋實(shí)踐的最佳解釋。當(dāng)我們?cè)噲D繼續(xù)該實(shí)踐時(shí)，會(huì)參照這個(gè)最佳解釋去修改實(shí)踐中某些與該解釋不符而被視為錯(cuò)誤的規(guī)則。德沃金將概念與觀念之間的關(guān)系形象地描述為一種樹(shù)狀結(jié)構(gòu)。那些在人們中間達(dá)成共識(shí)的對(duì)于特定實(shí)踐的最普遍與抽象的命題，亦即概念就是樹(shù)干，而對(duì)于這些抽象命題的更具體的細(xì)節(jié)問(wèn)題的不同觀點(diǎn)，亦即觀念，就是樹(shù)枝。概念與觀念之間的差異取決于在對(duì)特定實(shí)踐的解釋進(jìn)行研究時(shí)所處的不同層面，不同的研究層面的抽象程度有所不同。

在界定法律的概念之后，德沃金試圖以這個(gè)概念所引出的三個(gè)問(wèn)題來(lái)比較三種法律的觀念，即法律慣例主義、法律實(shí)用主義此處的法律實(shí)用主義遵循的是德沃金的解讀，而作為法律實(shí)用主義代表人物的波斯納并不贊同。以二人對(duì)法律實(shí)用主義裁判方法的界定為例。在德沃金看來(lái)，“實(shí)用主義者認(rèn)為法官們?cè)诖饲闆r下應(yīng)盡其可能為未來(lái)著想，無(wú)須尊重或保證與其他官員已經(jīng)作出或?qū)⒁鞒龅男袨樵谠瓌t上保持一致”。參見(jiàn)[美]羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第145-146頁(yè)。而在波斯納眼中，“實(shí)用主義法官總是為了目前和未來(lái)盡可能做最好的事，不受任何在原則上同其他官員的行為保持一致的義務(wù)所約束”。 參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《道德和法律理論的疑問(wèn)》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第279頁(yè)。波斯納指出，實(shí)用主義法官并非德沃金錯(cuò)誤地認(rèn)為的那樣不會(huì)去考慮過(guò)去的政治決定、制定法以及先例，只是會(huì)優(yōu)先考慮最有利于未來(lái)之結(jié)果的最好方法。對(duì)德沃金與波斯納之爭(zhēng)的全面梳理和評(píng)析，參見(jiàn)徐品飛：《波斯納與德沃金之爭(zhēng)：跨世紀(jì)的法理學(xué)案》，2008年7月21日發(fā)布，http：//www.swupl.edu.cn/fzllt/web/content.asp？cid=850909314&id=851312891，2012年3月16日訪問(wèn)。

與整體性法律觀。他認(rèn)為，這三者都會(huì)接受他所提出的那種法律的概念。筆者試圖通過(guò)下圖來(lái)形象地展示德沃金所做的這一比較（見(jiàn)表1）。

法律與正當(dāng)強(qiáng)制之間究竟有無(wú)必然聯(lián)系出于何種目的，要求這二者間有必然聯(lián)系為了實(shí)現(xiàn)前述目的，如何理解“與以往決定具有一致性”這一要件

法律慣例主義有追求可預(yù)測(cè)性與程序公平權(quán)利與責(zé)任明顯地存在于以往決定中，或能通過(guò)整個(gè)法律職業(yè)界的慣常方法或技藝而被明確識(shí)別出來(lái)

法律實(shí)用主義無(wú)

整體性法律觀有首先是為了確保公民間的平等，其次才是為了可預(yù)測(cè)性與程序公平除了法律慣例主義的上述理解外，這一要件還應(yīng)被理解為“權(quán)利與責(zé)任能夠從對(duì)以往的明示決定的證成所預(yù)設(shè)的個(gè)人與政治道德原則中推出”

3解釋的三個(gè)階段[3]65-68。在理論分析的意義上，可以把解釋的過(guò)程分為三個(gè)階段。德沃金假設(shè)，在解釋的三個(gè)階段中，共同體成員都會(huì)達(dá)成一定程度的共識(shí)，即便往往也會(huì)存在些許分歧。之所以能夠達(dá)成共識(shí)，是因?yàn)楣餐w成員共享著同一種文化、歷史或生活方式。共享著特定文化、歷史或生活方式的人們?cè)诶媾c信念方面的相似性需要達(dá)至這樣一種程度，“它必須足以允許真正的分歧，但又不能高到不可能產(chǎn)生爭(zhēng)議”[3]64。具體而言，每個(gè)階段所需的共識(shí)程度又有所不同。

第一，前解釋階段：識(shí)別解釋對(duì)象；辨別何者可以被歸屬為特定實(shí)踐，以便確定解釋的原材料。這些工作可以被視為探究概念和識(shí)別范例。該階段需要很高程度的共識(shí)，例如就“哪些東西能被算做實(shí)踐的一部分？”這一問(wèn)題達(dá)成共識(shí)，只有這樣才能使得解釋性態(tài)度具有好的成效德沃金將文化作為共識(shí)的來(lái)源，而哈特將承認(rèn)規(guī)則作為共識(shí)的來(lái)源。哈特指出了這兩種共識(shí)之間的重大差別，即“一種是獨(dú)立信念的共識(shí)，其中和別人保持一致并非達(dá)成共識(shí)的每個(gè)成員認(rèn)同的原因；另一種是慣例共識(shí)，其中和別人保持一致是成員認(rèn)同該共識(shí)的原因”。但哈特同時(shí)指出，“就其實(shí)質(zhì)而言，他（指德沃金）對(duì)于法律淵源的司法識(shí)別的說(shuō)明與自己的說(shuō)明是相同的”。而馬得華博士則敏銳地指出，正是對(duì)“社會(huì)規(guī)則是源于獨(dú)立信念的共識(shí)，還是源于慣例共識(shí)”這問(wèn)題的不同看法，導(dǎo)致了德沃金對(duì)哈特承認(rèn)規(guī)則的批判。參見(jiàn)馬得華：《德沃金與法律的解釋理論》，中國(guó)政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第55頁(yè)。。

第二，解釋階段：對(duì)該實(shí)踐進(jìn)行一般性證成（justification），該證成表明為何該實(shí)踐值得遵循，亦即其目的為何。盡管不用對(duì)所有原材料都加以說(shuō)明，該證成必須至少在合理限度內(nèi)與前解釋階段的實(shí)踐相符合。因此，該階段需要說(shuō)明為了區(qū)分對(duì)原有實(shí)踐的解釋與對(duì)新實(shí)踐的創(chuàng)造，前述那種符合的最低限度是什么？德沃金認(rèn)為，我們能夠從共同體的歷史中找到這個(gè)問(wèn)題的答案。在這一階段，特定共同體的成員必須就符合的最低限度達(dá)成一定程度的共識(shí)。該階段的工作主要是提出一種觀念。

第三，后解釋階段：以最有利于在第二階段被接受的證成的方式去改造解釋對(duì)象。改造解釋對(duì)象的方案取決于解釋者關(guān)于這一問(wèn)題的實(shí)質(zhì)信念，即何種證成真正會(huì)將被解釋的實(shí)踐以最佳方式展現(xiàn)出來(lái)。共同體中對(duì)于這種實(shí)質(zhì)性信念的共識(shí)程度不需要像前兩階段所需的那種共識(shí)程度那么高。該階段的工作是依循最佳的解釋，亦即那個(gè)勝出的觀念，來(lái)改進(jìn)與調(diào)適特定實(shí)踐。

德沃金將這三個(gè)階段的關(guān)系概括如下：“解釋力求在對(duì)某一實(shí)踐的前解釋說(shuō)明與適當(dāng)證成這二者間確立一種平衡狀態(tài)”[3]424。需要注意的是，德沃金指出他所謂的平衡與羅爾斯的反思平衡理論存在兩點(diǎn)重大差異：第一，他關(guān)注的是對(duì)特定實(shí)踐的證成與后解釋階段該實(shí)踐的要件之間的平衡，而羅爾斯關(guān)注的是關(guān)于正義的“直覺(jué)”與聯(lián)結(jié)這些直覺(jué)的正式理論之間的平衡[3]424；第二，他認(rèn)為哲學(xué)家必須尋求的平衡并不像羅爾斯認(rèn)為的那樣受限于政治性的憲法要素（constitutional essentials of politics），而是包含了羅爾斯所謂的包括個(gè)人道德和倫理在內(nèi)的綜合理論[5]185。亞歷山大和克雷斯也指出旨在解決道德原則之建構(gòu)的羅爾斯的反思平衡理論與旨在解決法律原則之建構(gòu)的德沃金的平衡理論之間存有重大差異，學(xué)界在這二者間進(jìn)行的類比極具誤導(dǎo)性[8]。

相應(yīng)地，我們也可把法律解釋的過(guò)程分為三個(gè)階段來(lái)考察。以司法中的解釋為例，在前解釋階段，法官先嘗試著找出那些與手頭案件相關(guān)的法律標(biāo)準(zhǔn)。在解釋階段，法官要提出一套隱含于前一階段所識(shí)別出的那些法律標(biāo)準(zhǔn)之中并可以證成這些標(biāo)準(zhǔn)的一般理論。在后解釋階段，法官用在解釋階段所提出的那套一般理論來(lái)證成自己對(duì)手頭案件的裁判意見(jiàn)。

4解釋的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。人們可以從符合與證成這兩個(gè)維度來(lái)評(píng)價(jià)一種解釋的優(yōu)劣安泰是一個(gè)傳說(shuō)中的大力士，地神之子，只要不離開(kāi)他的母親大地，他就不可戰(zhàn)勝。。第一，在符合維度，我們要看有待評(píng)價(jià)的特定解釋與既定制度事實(shí)的符合程度是否達(dá)到合理限度；第二，在證成維度，我們要從同時(shí)滿足了符合維度的多個(gè)解釋（假如有多個(gè)此種解釋的話）中挑出那個(gè)最具道德吸引力的解釋，而它就是最佳解釋。

三、文學(xué)如何幫助德沃金看穿法律

通過(guò)與連環(huán)小說(shuō)的類比，德沃金提出法律之鏈這個(gè)關(guān)鍵的概念工具。在德沃金的法律理論中，法律之鏈這個(gè)概念工具有著三方面作用。第一，它提供給我們一種方法去分析法官如何處理法律史，使我們看到法官在裁判新案件時(shí)為何必須保持與過(guò)去相一致[9]。第二，它形象地闡述了法律解釋的必要性和目的導(dǎo)向性。面對(duì)疑難案件，法官別無(wú)選擇，必須進(jìn)行裁判，而不可能以缺乏法律依據(jù)為由拒絕做出判決。然而為了進(jìn)行裁判，他必須解釋先前的法律。整體性法律觀要求法官在斷案時(shí)把自己視為普通法之鏈的作者。雖然他清楚其他法官以前處理過(guò)的一些相關(guān)案件與自己手頭的案件并非完全相同。但是，他必須把他們的判決當(dāng)成自己必須去解釋和必須去續(xù)寫的一個(gè)連環(huán)小說(shuō)的一部分。在解釋和續(xù)寫這個(gè)連環(huán)小說(shuō)時(shí)，他必須憑借自己對(duì)“如何使這個(gè)發(fā)展中的故事盡其可能地好”這個(gè)問(wèn)題的回答。第三，它使德沃金得以說(shuō)明符合維度的諸種約束和證成維度的一些對(duì)于實(shí)體價(jià)值的看法是如何在法律解釋活動(dòng)中相互結(jié)合的。德沃金用它來(lái)形象地表述該如何進(jìn)行法律解釋。

四、對(duì)德沃金有關(guān)法律與文學(xué)的類比的質(zhì)疑

雖然通過(guò)與文學(xué)領(lǐng)域的連環(huán)小說(shuō)的類比，德沃金提出法律之鏈這個(gè)概念工具，非常形象地闡述了他的法律解釋理論，但是將法律與文學(xué)作類比這一做法也遭到了許多人的詬病。

克雷斯和安德森指出，法律解釋與文學(xué)解釋之類比存在以下幾點(diǎn)局限：第一，文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域中的評(píng)價(jià)方法與法律中的不同。文學(xué)作品面臨的是審美評(píng)價(jià)。然而，在解釋法律的過(guò)程中，所使用的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)必定是不同的。法律類似于文學(xué)這一主張自身并不能證明法律解釋必然包含道德因素。實(shí)際上，這個(gè)類比本身并不能夠告訴我們，當(dāng)我們說(shuō)在進(jìn)行解釋時(shí)法官應(yīng)該以最佳方式去展現(xiàn)法律，我們表達(dá)的是什么意思。如果“法律是解釋性的”這一論題得以成立，它真正證明的只是法律包含一種評(píng)價(jià)性成分。對(duì)德沃金而言，這種評(píng)價(jià)性成分是政治道德。盡管德沃金可能是對(duì)的，然而他還需要做進(jìn)一步的論證。第二，與法律中的爭(zhēng)議相比，我們更容易接受審美中的分歧。如果德沃金要想堅(jiān)持唯一正確答案論題（one right answer thesis），將法官比做連環(huán)小說(shuō)作者這一類比似乎是成問(wèn)題的[10]。

波斯納指出，在那些認(rèn)為法律與文學(xué)具有相似性的學(xué)者中，德沃金是唯一一位明確指出何種文學(xué)最類似于法律的學(xué)者。但是，他認(rèn)為，法律與連環(huán)小說(shuō)之間并不存在德沃金所看到的那種相似性。一方面，憲法和制定法這二者與連環(huán)小說(shuō)并不類似。這是因?yàn)椋旱谝唬诘挛纸鸬倪B環(huán)小說(shuō)中，位于后面的作者并沒(méi)有被施加什么限制。例如，后來(lái)的每一位作者都可以選擇讓現(xiàn)存人物死掉，然后重新塑造新的人物形象，而憲法和制定法的解釋者卻沒(méi)有這么大的自由。第二，德沃金的類比在憲法和制定法方面的一個(gè)更深層的缺點(diǎn)就是它在同一層面上來(lái)看待解釋憲法的法官和憲法制定者，甚至把這二者相等同。而實(shí)際情況卻是憲法和制定法往往是有其權(quán)威文本的，對(duì)這些權(quán)威文本的解釋往往只能位于比文本更低的層面上的?！爸挥形谋静攀峭耆鎸?shí)的；所有的解釋性判決都必須像安泰（Antacus）一樣回歸文本才能得到生命的力量?！盵11]326

另一方面，就連最適宜用“法律之鏈”來(lái)稱呼的普通法也并不類似于連環(huán)小說(shuō)。這是因?yàn)椋旱谝?，最先被提煉出?lái)的那一部分普通法原則“可能是非常試驗(yàn)性的——更像一種前言或?qū)д摗盵11]326，而非像連環(huán)小說(shuō)的第一章。第二，在連環(huán)小說(shuō)的創(chuàng)作中，后來(lái)的作者必須要處理先前章節(jié)已經(jīng)出現(xiàn)的人物和事件。而在普通法中，后來(lái)的法官并不一定要處理先前判決，并且如果有足夠的經(jīng)驗(yàn)表明先前法官所指的方向是錯(cuò)誤的，后來(lái)的法官就可以放棄其所作判決。第三，普通法的那些法律概念雖然是通過(guò)司法判決創(chuàng)造的，但是它們的“精確的表述是可變的，可以進(jìn)行提煉，可以重新表述，……獨(dú)立于判決而存在”[11]326。普通法法官在對(duì)先例進(jìn)行解釋時(shí)，并沒(méi)有一個(gè)確定的權(quán)威文本，而連環(huán)小說(shuō)創(chuàng)造中，后來(lái)的作者必須面對(duì)一個(gè)先前已創(chuàng)作出來(lái)的確定的文本。根據(jù)以上理由，波斯納擲地有聲地?cái)嘌裕皯椃ù嬖诘碾y題同《哈姆萊特》存在的難題是如此不同，以至于《哈姆萊特》學(xué)者不大可能講出對(duì)憲法有用的東西，而憲法學(xué)者也不大可能講出對(duì)《哈姆萊特》有用的東西”[11]326。

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