《刑法》中的單位行賄罪研究

曾粵興　孫本雄

摘要：?jiǎn)挝恍袨槭菃挝辉谄湔w意志支配下實(shí)施的為單位謀取利益的行為。單位行賄罪的犯罪對(duì)象包括非國(guó)有單位。針對(duì)不同的犯罪對(duì)象，單位行賄罪的犯罪客體存在差異。應(yīng)該根據(jù)犯罪對(duì)象的性質(zhì)來(lái)區(qū)分行賄罪、單位行賄罪、對(duì)單位行賄罪。應(yīng)該比照行賄罪，對(duì)單位行賄罪規(guī)定不同等級(jí)的量刑幅度。《刑法》不應(yīng)該對(duì)單位行賄罪規(guī)定優(yōu)惠政策。

關(guān)鍵詞：《刑法》；單位行為；單位行賄罪；實(shí)然考察；應(yīng)然分析

中圖分類(lèi)號(hào)：D914392 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1671-1254（2014）02-0041-06

On the Crime of Organizational Bribery in China

ZENG Yue-xing， SUN Ben-xiong

（Faculty of Law， Kunming University of Science and Technology， Kunming 650500， Yunnan， China）

Abstract：The organization behavior is one that takes for the benefits of the organization implemented under the domination of its overall will. The behavioral object of the organizational bribery crime includes the non-state-owned units. Organizational bribery crimes vary according to different behavioral objects. We can distinguish bribery， organizational bribery， bribing institution crime according to the nature of their behavioral objects. We should stipulate the rational range of sentencing by comparing and contrasting organizational bribery crimes with ordinary briberies. The Criminal Law of China should deal with organizational bribery crime with no preferential polices.

Keywords：The Criminal Law of China； organization behavior； the crime of organizational bribery； the study as it ought to be； the study as it is

單位行賄犯罪是《刑法》分則第八章規(guī)定的罪名，相對(duì)于貪污罪、行賄罪等傳統(tǒng)罪名來(lái)說(shuō)，單位行賄犯罪的研究沒(méi)有得到應(yīng)有的重視。這不僅不能有效地打擊和預(yù)防貪污腐敗犯罪，而且也不利于刑法理論的發(fā)展。鑒于此，本文從單位行為出發(fā)，在理清《刑法》中單位行為的基礎(chǔ)上，對(duì)單位行賄罪從實(shí)然和應(yīng)然的視角予以考察，以期深化對(duì)單位行賄罪的理論研究和實(shí)踐運(yùn)用。

一、《刑法》上的單位行為

一般認(rèn)為，單位行為與自然人行為相對(duì)應(yīng)，即單位實(shí)施的行為。在刑法理論上，單位行為介入了刑事法律的評(píng)價(jià)后即為刑法上的單位行為，指的是單位為了自身利益而在其整體意志支配下以單位名義實(shí)施的，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。刑法上的單位行為具有下面一些屬性或者說(shuō)我們應(yīng)該從下面兩方面掌握《刑法》上的單位行為。

（一）《刑法》上的單位行為是在單位整體意志支配下實(shí)施的行為

“法學(xué)創(chuàng)造法律人格概念，從而將現(xiàn)實(shí)實(shí)體與法律主體分離開(kāi)來(lái)，現(xiàn)實(shí)的人屬于社會(huì)的范疇，法律主體屬于法律的范疇，它們不是同一的。因此，立法思想總是以它自以為是的目光挑選應(yīng)予法律人格化的社會(huì)實(shí)體，建立以之為中心的法律秩序，以法權(quán)形式推入到現(xiàn)實(shí)世界。 ”[1]單位即是法律以法權(quán)形式人格化的社會(huì)實(shí)體。通過(guò)這一人格化，單位被法律以擬制的形式賦予了人的本質(zhì)——單個(gè)意志的存在資格[2]。單位行為就是在單位這一“單個(gè)意志”支配下實(shí)施的行為。而且，單位的“單個(gè)意志”屬于整體意志?！皢挝徽w意志即指根據(jù)單位設(shè)立的目的與宗旨，依單位制度程序形成的，反映單位利益并支配單位成員行為的精神能力?！盵3]單位整體意志的形成具有博弈性、程序性和整體性的特點(diǎn)。博弈性，即單位的整體意志不是單位成員、直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人的意志的總和，而是由單位股東、投資者的意志相互交鋒之后形成的意志。程序性，指“單位意志的形成過(guò)程必須按照特定的決策程序進(jìn)行。”[4]單位意志整體性是指單位意志反映單位的整體利益訴求。

（二）《刑法》上的單位行為是單位成員以單位名義實(shí)施的為單位謀取利益的行為

單位作為一種擬制意志主體，于法律上具有意志自由。因此，單位行為即為在單位整體意志支配下由單位實(shí)施的行為。該種行為是以單位的名義做出的，是單位整體意志的實(shí)現(xiàn)。但是，單位意志作為一種現(xiàn)實(shí)的存在，一種法律的擬制，“單位自身是不可能實(shí)施任何活動(dòng)的，它只能通過(guò)作為其組成人員的自然人來(lái)實(shí)施。” [5]也就是說(shuō)，單位意志只能通過(guò)單位成員的具體行為才能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椤氨M管行為是意識(shí)的客觀化、現(xiàn)實(shí)化，但行為不只是意識(shí)的表明或者表現(xiàn)，更是意識(shí)的實(shí)現(xiàn)”[6]。此時(shí)，單位犯罪的責(zé)任承擔(dān)呈現(xiàn)出如下屬性，“一方面，它是單位成員實(shí)施的個(gè)人行為，因而單位成員應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任；另一方面，它又是單位行為，因而單位應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任?！盵7]當(dāng)單位成員在為了實(shí)現(xiàn)單位整體意志、為了謀取單位整體意志而實(shí)施行為時(shí)，單位成員的行為被單位吸收。但是，就單位成員個(gè)人來(lái)說(shuō)，單位成員主觀上有在自由意志支配下實(shí)施危害社會(huì)的行為主觀意圖，具有規(guī)范違反的意志自由；客觀上有實(shí)施危害社會(huì)行為的身體動(dòng)靜。這就是對(duì)單位實(shí)行雙罰制的理論基礎(chǔ)；同時(shí)，也從理論上有力地說(shuō)明“我國(guó)刑法中采用‘單罰制處罰直接責(zé)任人員的所謂單位犯罪，其實(shí)仍然是自然人犯罪，不存在被科處單罰制的單位犯罪?！盵5]

二、單位行賄罪本身的實(shí)然考察

通讀我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第三百九十三條的規(guī)定，我們不禁會(huì)有如下疑問(wèn)：?jiǎn)挝恍匈V罪的行為對(duì)象包括哪些？單位行賄罪所侵犯的客體是什么？為謀取不正當(dāng)利益的行賄行為是否必須情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪？

我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，向國(guó)有單位行賄的，構(gòu)成對(duì)單位行賄罪，即單位行賄罪的犯罪對(duì)象只能是國(guó)家工作人員[8]。支持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，如果將單位行賄罪中的“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”解釋為包括對(duì)非國(guó)有單位、非國(guó)家工作人員的行賄，將會(huì)與該法條后面敘述的、與“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”這個(gè)行為方式相并列的“違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)”所包含的行為方法不相協(xié)調(diào)，而且與罪刑法定原則也是沖突的[9]。但是筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷。首先，從詞義上講，行賄指進(jìn)行賄賂，即用財(cái)物買(mǎi)通別人[10]。行賄并不是只限于向國(guó)家工作人員行賄，賄賂對(duì)象也不僅限于向國(guó)家工作人員、國(guó)有公司、企業(yè)、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位。相反，完全可以包括非國(guó)有公司、企業(yè)和事業(yè)單位、外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員。其次，從《刑法》的規(guī)定來(lái)看，《刑法》第三章規(guī)定的是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，而非國(guó)家工作人員受賄罪，對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪是在侵犯外國(guó)公職人員、非國(guó)家工作人員、國(guó)際公共組織官員職務(wù)行為的廉潔性的基礎(chǔ)上才侵犯了公司、企業(yè)、其他單位的正常管理秩序。因而，該類(lèi)犯罪侵犯的主要客體是職務(wù)行為的廉潔性，“既然這兩類(lèi)犯罪具有客體上的共同性，而我國(guó)刑法又是以犯罪客體作為立法分類(lèi)的依據(jù)。因此，筆者建議，將公務(wù)賄賂和商業(yè)賄賂犯罪集中規(guī)定于第八章的‘貪污賄賂罪中?！盵11]筆者對(duì)這一觀點(diǎn)表示贊同。同樣的道理，單位行賄罪的客體也應(yīng)該是職務(wù)行為的廉潔性，包括國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和非國(guó)有單位職務(wù)行為的廉潔性。再次，從《刑法》第三百九十三條的規(guī)定看此處出于論述的方便，我們暫且先不考慮情節(jié)。：“或者”前后表達(dá)的是兩層意思，一是“單位為了謀取不正當(dāng)利益而行賄”，另一方面的意思是“單位違反國(guó)家規(guī)定，給以國(guó)家工作人員以手續(xù)費(fèi)、回扣”，兩層意思之間是并列關(guān)系，怎么可能出現(xiàn)上述論者所說(shuō)的“內(nèi)容不相協(xié)調(diào)”的問(wèn)題呢？筆者表示不解。最后，《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品。在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。……”此處指出的是按行賄、受賄論處，而不是按行賄罪、受賄罪論處。這就從側(cè)面有利地說(shuō)明行賄罪的對(duì)象應(yīng)該包括非國(guó)有單位。然而，從體系解釋的角度看，對(duì)單位行賄罪、行賄罪，對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的犯罪對(duì)象，由于有《刑法》法條的明文規(guī)定，均不包含非國(guó)有單位在內(nèi)，故而，如果仍然將《刑法》第三百九十三條規(guī)定的“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”僅限于向國(guó)家工作人員的行賄，就會(huì)出現(xiàn)放縱犯罪的情況?；蛟S有的學(xué)者會(huì)認(rèn)為《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》關(guān)于私營(yíng)部門(mén)內(nèi)的犯罪對(duì)象不包括非國(guó)有單位，此處將非國(guó)有單位界定為單位行賄罪的犯罪對(duì)象的做法有失偏頗。但是筆者認(rèn)為，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》主要是針對(duì)公職人員賄賂犯罪所作的規(guī)定，但這不妨礙將私營(yíng)部門(mén)（非國(guó)有單位）設(shè)定為賄賂犯罪的對(duì)象。同時(shí)，由于本文將單位行賄罪的犯罪對(duì)象定義為國(guó)家工作人員和非國(guó)有單位。因此，與兩個(gè)性質(zhì)不同的犯罪對(duì)象相適應(yīng)，本罪的犯罪客體也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化，即針對(duì)不同的犯罪對(duì)象，單位行賄罪的客體會(huì)發(fā)生變化。具體來(lái)說(shuō)，當(dāng)單位行賄罪的對(duì)象是國(guó)家工作人員的時(shí)候，單位行賄罪的客體為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性；當(dāng)單位行賄罪的行為對(duì)象是非國(guó)有單位時(shí)，單位行賄罪的客體是非國(guó)有單位職務(wù)行為的廉潔性。

《刑法》第三百九十三條的規(guī)定兩種類(lèi)型的行賄行為，一是單位為謀取不正當(dāng)利益而給以國(guó)家工作人員、非國(guó)有單位以財(cái)物；二是單位違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員回扣、手續(xù)費(fèi)。在第二種行為方式之后，法律規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重的”字樣。這一定量因素是僅適用于第二種行為方式嗎？關(guān)于這一問(wèn)題，學(xué)界一直認(rèn)為存在爭(zhēng)議。參見(jiàn)李?；壑骶帲骸敦澪圪V賂罪研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第324頁(yè)；張平、謝雄偉：《單位行賄罪若干問(wèn)題新探》，載《理論月刊》，2005年第4期，第134頁(yè)。但是經(jīng)筆者查證后，學(xué)界一直引用的相反觀點(diǎn)：“單位行賄罪在客觀方面有兩種情況：一是為牟取不正當(dāng)利益而向國(guó)家工作人員行賄；二是違法國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的行為”實(shí)為誤引，原書(shū)作者并沒(méi)有如此觀點(diǎn)。參見(jiàn)裴廣川主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定與處罰》（下），吉林人民出版社2002年版，第935頁(yè)。這顯然不是。從法條結(jié)構(gòu)看，在“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”之后，沒(méi)有標(biāo)示罪狀完結(jié)的“……的，”，這為其一；其二，從法條文義和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的情況來(lái)看，單位為謀取不正當(dāng)利益的行賄，如果沒(méi)有情節(jié)的限制，很難判斷社會(huì)危害性的大小，與我國(guó)刑法既定性又定量的現(xiàn)實(shí)狀況不符；其三，于《刑法》中，犯罪是質(zhì)與量的統(tǒng)一。其質(zhì)即表明該行為的社會(huì)危害性大小并決定該行為的《刑法》歸宿的根本屬性，如故意傷害罪中的傷害，其量即標(biāo)志該行為的危害性程度的規(guī)定性。相應(yīng)地，刑罰也是質(zhì)與量的統(tǒng)一?！捌滟|(zhì)為判斷該行為應(yīng)該配置何種刑事制裁方法的違反刑法禁令的性質(zhì)，其量即違反這種禁令的后果?！盵12]《刑法》第三百九十三條對(duì)單位行賄的行為，配置了相對(duì)確定、具有一定幅度的法定刑，這就從犯罪的法律后果的角度，證實(shí)了情節(jié)嚴(yán)重是條文前段行為必備的量的要素。其四，從《刑法》第十三條但書(shū)的照應(yīng)功能，我們也可以推導(dǎo)出情節(jié)嚴(yán)重是單位行賄行為的共同要素?！缎谭ā返谑龡l但書(shū)的存在，與《刑法》分則具體條文中的定量要素相呼應(yīng)。這種呼應(yīng)，一方面表現(xiàn)為但書(shū)的立法性刑事政策指引機(jī)能，即“立法者在刑法分則規(guī)定的大多數(shù)罪狀中，根據(jù)構(gòu)成要件行為類(lèi)型的不同性質(zhì)，特別是法益的不同性質(zhì)、侵犯法益行為方式和侵犯法益的主觀心態(tài)的不同情況，將數(shù)額較大、情節(jié)惡劣（嚴(yán)重）、后果嚴(yán)重等罪量要素規(guī)定為構(gòu)成要件。如果不法行為行為沒(méi)有達(dá)到這些罪量標(biāo)準(zhǔn)，就認(rèn)為不該當(dāng)構(gòu)成要件，因而‘不認(rèn)為是犯罪?！盵13]另一方面表現(xiàn)為信條性的刑事政策指引機(jī)能，即適用刑法分則條文時(shí)“要具體判斷行為是否該當(dāng)構(gòu)成要件的類(lèi)型特征、達(dá)到罪狀類(lèi)型規(guī)定的罪量標(biāo)準(zhǔn)，兩者兼?zhèn)鋾r(shí)，才能判斷行為該當(dāng)構(gòu)成要件……”[13]?！耙虼耍谶m用刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件時(shí)，一方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)為凡是刑法分則構(gòu)成要件的類(lèi)型化描述已經(jīng)體現(xiàn)了刑法總則‘但書(shū)的要求，因而排除了‘情節(jié)顯著輕微危害不大而‘不認(rèn)為是犯罪的情形……另一方面，又應(yīng)當(dāng)根據(jù)‘但書(shū)的信條性的刑事政策指引功能，結(jié)合刑法分則條文對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行類(lèi)型化描述的不同情況，對(duì)不同構(gòu)成要件的罪量要素進(jìn)行更為精確的解讀。”[14]具體到單位行賄罪當(dāng)中，無(wú)論是從立法層面還是從司法層面，我們都能夠恰當(dāng)?shù)貙ⅰ扒楣?jié)嚴(yán)重”解釋為“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”這一行為方式的罪量要素。

三、單位行賄罪實(shí)然考察之與他罪比較

要把單位行賄罪與其他類(lèi)似罪名進(jìn)行比較，我們有必要先界定一下什么是單位行賄罪。刑法理論通說(shuō)基本上是按照《刑法》第三百九十三條的規(guī)定來(lái)定義單位行賄罪的?！半m然準(zhǔn)確地反映了罪狀的內(nèi)容，但作為定義，該觀點(diǎn)用‘行賄來(lái)定義‘單位行賄罪的循環(huán)定義方法，未能準(zhǔn)確揭示單位行賄罪的客觀特征，即沒(méi)有說(shuō)明到底什么是行賄?！盵15]同時(shí)，該概念對(duì)客觀方面的描述也沒(méi)有清晰地陳列出該罪的犯罪對(duì)象。故而，筆者把單位行賄罪的概念界定為：?jiǎn)挝恍匈V罪，指機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、公司、企業(yè)、團(tuán)體為了謀取不正當(dāng)利益，給予非國(guó)有單位、國(guó)家工作人員以財(cái)物；或者違法國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以手續(xù)費(fèi)、回扣，情節(jié)嚴(yán)重的行為。通常與單位行賄罪容易混淆的罪名主要涉及以下兩組：

（一）行賄罪與單位行賄罪

單位行賄罪與行賄罪存在相似之處，如在主觀方面都要求是直接故意，客觀方面都有給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為。兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1主體方面。單位行賄的主體是單位，行賄罪的主體只能是自然人。這一區(qū)分看似簡(jiǎn)單，實(shí)際上，如何區(qū)分單位行為和自然人行為往往是比較復(fù)雜的。具體來(lái)說(shuō)，我們應(yīng)該從犯罪意志的歸宿、行為人的歸宿、利益的歸宿三個(gè)方面來(lái)考察單位行賄與自然人行賄的區(qū)別。意志歸屬，即實(shí)施行賄行為的意志是歸屬于單位自身還是歸屬于自然人，如果是經(jīng)由單位決策程序形成，則屬于單位意志，否則為自然人意志。行為人的歸屬，即實(shí)施行為的自然人是否屬于單位成員并在實(shí)施單位意志。同時(shí)，也就從相反方面說(shuō)明，單位意志必須形成于實(shí)施單位行賄行為之前或之時(shí)，事后單位的追認(rèn)不能成為單位行為，進(jìn)而構(gòu)成單位犯罪。利益的歸宿，即行為人實(shí)施犯罪行為謀取的利益是歸屬于單位，還是歸屬于自然人。利益直接歸屬于實(shí)施危害行為的自然人的，無(wú)論如何不能成為單位犯罪。

2客觀方面。單位行賄罪客觀方面的表現(xiàn)為：?jiǎn)挝恢鲃?dòng)給予國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、非國(guó)有單位以財(cái)物；或違反國(guó)家規(guī)定，能動(dòng)地給予國(guó)家工作人員以各種形式的手續(xù)費(fèi)、回扣，情節(jié)嚴(yán)重的行為。行賄罪客觀方面的主要表現(xiàn)是：“一是為了利用國(guó)家工作人員的職務(wù)行為（包括利用國(guó)家工作人員的斡旋行為），主動(dòng)給予國(guó)家工作人員以財(cái)物（包括向斡旋受賄者給予財(cái)物）。二是在有求于國(guó)家工作人員的職務(wù)行為時(shí)，由于國(guó)家工作人員的索取而給予國(guó)家工作人員以財(cái)物?！桥c國(guó)家工作人員約定，以滿(mǎn)足自己的要求為條件給予國(guó)家工作人員以財(cái)物?！氖窃趪?guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為自己謀取利益時(shí)或者為自己謀取利益之后，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，作為職務(wù)行為的報(bào)酬。”[16]單位行賄罪給予財(cái)物的行為均表現(xiàn)為主動(dòng)；行賄罪則兼具主動(dòng)與被動(dòng)，并且行為方式也各不相同，這是其一；其二，單位行賄罪的犯罪對(duì)象包括國(guó)家工作人員、非國(guó)有單位；行賄罪的對(duì)象則僅為國(guó)家工作人員。

3客體方面。單位行賄罪所侵犯的客體因行為對(duì)象的不同而呈現(xiàn)出不同。當(dāng)行為對(duì)象呈現(xiàn)為國(guó)家工作人員時(shí)，其客體為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性；當(dāng)其行為對(duì)象為非國(guó)有單位時(shí)，該罪的行為對(duì)象表現(xiàn)為非國(guó)有單位職務(wù)行為的廉潔性；而行賄罪的犯罪客體則不會(huì)隨著其所侵犯的客體的不同而變換，即行賄罪所侵犯的直接客體僅為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。

（二）單位行賄罪與對(duì)單位行賄罪

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第三百九一條，單位行賄罪與本罪之間存在諸多相似之處，如都一定程度地表現(xiàn)為給予他人以財(cái)物達(dá)一定數(shù)額；主體都包含單位；主觀方面都表現(xiàn)為直接故意等。因兩罪在主體和主觀上的差別較容易區(qū)分，筆者僅從如下方面對(duì)此兩罪的區(qū)別進(jìn)行說(shuō)明。

正如上文所指出的那樣，單位行賄罪的犯罪對(duì)象既可以為國(guó)家工作人員，也可以為非國(guó)有單位，對(duì)單位行賄罪的犯罪對(duì)象僅為國(guó)有單位。故而單位行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為如下三種行為類(lèi)型：事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、公司、企業(yè)、團(tuán)體為了謀取不正當(dāng)利益，給國(guó)家工作人員以財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的行為；事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、公司、企業(yè)、團(tuán)體為謀取不正當(dāng)利益，給予非國(guó)有單位以財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的行為；公司、企業(yè)、團(tuán)體、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)違法國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以手續(xù)費(fèi)、回扣，情節(jié)嚴(yán)重的行為，情節(jié)嚴(yán)重的行為。而對(duì)單位行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為兩種行為方式：自然人、單位為了謀取不正當(dāng)利益，而給以國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、事業(yè)單位、企業(yè)、人民團(tuán)體以財(cái)物；自然人、單位于經(jīng)濟(jì)往來(lái)之中，違反了我國(guó)的規(guī)定，給國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以各種名義的手續(xù)費(fèi)、回扣的行為。因此，當(dāng)單位對(duì)單位行賄時(shí)，我們首先應(yīng)該確定受賄單位的形式。如為國(guó)有單位的，則構(gòu)成對(duì)單位行賄罪；如為非國(guó)有單位的，則構(gòu)成單位行賄罪。

對(duì)單位行賄罪的犯罪客體為何，一直存在爭(zhēng)議。如”正常管理活動(dòng)說(shuō)”[17]“不可收買(mǎi)性、公正性說(shuō)”[18]“不可收買(mǎi)性和職務(wù)行為的公正性說(shuō)”[19]“職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)”[20]等等。筆者認(rèn)為，單位犯罪作為刑法擬制的人，其作為人格化的社會(huì)實(shí)體，其意志的整體性、博弈性程序性等特點(diǎn)決定了其意志的自由性和自主性。故從賄賂犯罪客體通說(shuō)觀點(diǎn)的視角，筆者認(rèn)為，對(duì)單位行賄罪所侵犯的客體是單位職務(wù)行為的廉潔性。而單位行賄罪所侵犯的客體隨著所侵犯的犯罪對(duì)象的不同呈現(xiàn)出區(qū)別，當(dāng)犯罪對(duì)象為國(guó)家工作人員的時(shí)候，其客體為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性；當(dāng)單位行賄罪的犯罪對(duì)象是非國(guó)有單位時(shí)，其犯罪客體為非國(guó)有單位職務(wù)行為的廉潔性。

四、單位行賄罪的應(yīng)然分析

相比《刑法》第三百九十條與第三百九十三條，我們可以發(fā)現(xiàn)：《刑法》對(duì)單位行賄罪刑罰的規(guī)定存在罪行不均衡的嫌疑，這是其一；其二，對(duì)單位行賄罪是否可以適用第三百九十條中“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的自首規(guī)定？

單位行賄罪與行賄罪相比，只有一個(gè)量刑幅度，這與單位行賄行為的本質(zhì)是不相符合的。因?yàn)?，“從?shí)質(zhì)上看，單位犯罪的危害性并不比個(gè)人犯罪更輕，或許在某種程度上更重于普通的共同犯罪，因?yàn)橛薪M織的團(tuán)體實(shí)施的犯罪所釋放的反社會(huì)的逆向能量或者說(shuō)社會(huì)危害性顯然較之一般共同犯罪更為嚴(yán)重……”[21]一方面，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2012〕22號(hào)）規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重中的行賄數(shù)額損害均可以由單位行賄罪造成。因而，《刑法》對(duì)單位行賄罪刑罰存在罪行不相適應(yīng)的情況。另一方面，“根據(jù)互動(dòng)論的原理，站在被害人的立場(chǎng)上看，與其同時(shí)面對(duì)多個(gè)多名加害人，不如面對(duì)一名加害人，即單位犯罪、共同犯罪的罪量要高于同類(lèi)的單個(gè)自然人犯罪。”[22]因此，對(duì)單位行賄罪也應(yīng)該比照行賄罪，規(guī)定不同等級(jí)的量刑幅度。

《刑法》對(duì)行賄罪規(guī)定了特別優(yōu)惠政策，即“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”有些學(xué)者認(rèn)為，從《刑法》第三百九十條第二款體現(xiàn)的刑事政策出發(fā)，對(duì)于單位行賄后，司法機(jī)關(guān)、有關(guān)部門(mén)追訴前主動(dòng)交代自己實(shí)施的行賄行為的，也可以減輕或者免除處罰[23-24]。但是筆者認(rèn)為，這種理解是錯(cuò)誤的。一方面，從法律規(guī)定的角度來(lái)說(shuō)，《刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定不同于《刑法》第六十七條關(guān)于自首的規(guī)定，是對(duì)行賄罪處罰的一種擬制，而不是注意規(guī)定，“法律擬制規(guī)定的適用僅限于法律明文規(guī)定的情形，不能擴(kuò)大到該規(guī)定以外?！盵25]《刑法》第六十七條規(guī)定對(duì)自首的犯罪分子，根據(jù)犯罪情節(jié)的輕重可做三種處理，即從輕、減輕、免除處罰，而《刑法》第三百九十條第二款對(duì)行賄罪“優(yōu)惠政策”的規(guī)定，僅包括兩種處理方式，即減輕、免除處罰?？梢?jiàn)其不是對(duì)《刑法》第六十七條自首行為處理方式的提示、對(duì)自首行為從輕、減輕、免除處罰的重申，而是通過(guò)“擬”的方式，對(duì)行賄人的自首行為規(guī)定了更加緩和的減輕、免除處罰；另一方面，從單位行賄行為的社會(huì)危害性上來(lái)說(shuō)，也不應(yīng)該對(duì)單位行賄行為適用《刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定?！霸絹?lái)越多的例證表明，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，行賄人多是自愿的‘尋租者，是‘加害人，而不是天生的受害人，而很多的官員正是在行賄人的拉攏、腐蝕、利誘甚至威逼之下走上腐敗犯罪的歧途、陷入墮落的深淵?！盵26]雖然造成單位實(shí)施這些行為的原因是多方面的，包括文化傳統(tǒng)、國(guó)家制度等方面的原因。但是，作為后盾法的刑法應(yīng)該對(duì)現(xiàn)在無(wú)法改變的經(jīng)濟(jì)、政治、歷史條件下實(shí)施的觸犯刑法規(guī)范，且具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為做出該有的相當(dāng)反應(yīng)。如果對(duì)單位行賄后，有關(guān)部門(mén)、司法機(jī)關(guān)追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，也可以減輕處罰、免除處罰。這雖然有利于打擊單位受賄犯罪，但是往往會(huì)造成單位行賄人只要在行賄后主動(dòng)交代行賄行為即可減免處罰，進(jìn)而產(chǎn)生行賄無(wú)罪的“思想怪胎”，更加為滋生單位受賄罪提供了便利條件。同時(shí)，在單位拉攏、腐蝕、利誘甚至威逼的情況下，僅由于單位在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為即可減免處罰，難以起到預(yù)防犯罪的作用。同時(shí)，沒(méi)有單位行賄行為的存在會(huì)導(dǎo)致單位受賄犯罪對(duì)象的缺乏[27]，從而在一定程度上減少、避免單位受賄行為的產(chǎn)生，畢竟，“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明” [28]。而且，“犯罪對(duì)社會(huì)生存條件的破壞，引起了保護(hù)社會(huì)生存條件的客觀需要，對(duì)這種需要的認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保護(hù)社會(huì)生存條件的客觀需要，對(duì)這種需要的認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)遏制犯罪的目的欲求。也就是說(shuō)，一個(gè)社會(huì)，把什么樣的行為規(guī)定為犯罪，為什么要把這樣的行為規(guī)定為犯罪，從根本上講，是基于對(duì)自己生存條件的認(rèn)識(shí)和對(duì)社會(huì)根本價(jià)值的維護(hù)?！盵29]而單位“行賄犯罪滲透到社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，直接誘發(fā)受賄犯罪，侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性，腐蝕國(guó)家政權(quán)肌體，社會(huì)危害性極大?！盵30]故而，對(duì)在被追訴前主動(dòng)交代單位行賄行為的，不能比照行賄罪的擬制規(guī)定減免處罰。

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