電子商務(wù)治理新代碼

阿拉木斯

2010年下半年，國家各部委圍繞電子商務(wù)的相關(guān)規(guī)定陸續(xù)出臺：國家工商總局《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》于6月1日頒布，要求自然人網(wǎng)商具備登記注冊條件的，依法辦理登記注冊；文化部《網(wǎng)絡(luò)游戲管理辦法》于6月9日頒布，要求虛擬貨幣發(fā)行和交易企業(yè)辦理許可證；央行《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》于9月1日實(shí)施，要求第三方支付機(jī)構(gòu)一年內(nèi)申請支付許可證；財(cái)政部《互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票管理暫行辦法》于9月26日頒布，要求銷售者注冊資本不低于5000萬人民幣；新聞出版總署《關(guān)于促進(jìn)出版物網(wǎng)絡(luò)發(fā)行健康發(fā)展的通知》于12月7日發(fā)布，規(guī)定出版物網(wǎng)絡(luò)發(fā)行單位需要取得《出版物經(jīng)營許可證》和《音像制品經(jīng)營許可證》。

此外，圍繞網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，2010年10月5日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于成立全國打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》；同年12月28日，商務(wù)部等九部委緊急發(fā)出《打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動網(wǎng)絡(luò)購物領(lǐng)域?qū)嵤┓桨傅耐ㄖ罚鞔_本次行動以新聞出版業(yè)、日用消費(fèi)品為重點(diǎn)整治領(lǐng)域；以圖書、音像、電器、服裝、化妝品、食品、藥品、母嬰用品等為重點(diǎn)查處產(chǎn)品。

新環(huán)境

近三年來，我們看到，一方面，隨著我國以淘寶為代表的面向消費(fèi)者的電子商務(wù)每年以近乎100%的速度增長，京東、凡客、眾多團(tuán)購網(wǎng)站的“野蠻生長”，麥考林、當(dāng)當(dāng)?shù)暮Ｍ馍鲜校W(wǎng)民的快速膨脹，網(wǎng)商、網(wǎng)貨成長神話的不斷涌現(xiàn)，都使得中國的電子商務(wù)走到了幾乎是沒有人不關(guān)注，或者說是不得不被關(guān)注的十字路口；而另一方面，整個行業(yè)在快速發(fā)展中暴露出的各種問題，如團(tuán)購、代購中的消費(fèi)者保護(hù)問題、個人信息保護(hù)問題、假冒偽劣商品問題、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題、行業(yè)競爭秩序問題，乃至轟轟烈烈的“3Q大戰(zhàn)”、淘寶被圍，等等，更加劇了來自各個層面的關(guān)注和擔(dān)憂。在這樣的大環(huán)境下，各個政府部門的“該出手時(shí)就出手”似乎也就順理成章了。尤其是“3Q大戰(zhàn)”的爆發(fā)，更使得種種圍繞互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的政策措施躊躇滿志、頻頻出手。

中國電子商務(wù)在走過“技術(shù)改變商業(yè)”的第一個十年后，在下一個“商業(yè)改變社會”的十年，來自規(guī)則和制度層面的改變和被改變看來已不可避免。雖然不能否認(rèn)政策干預(yù)的必要性，以及盡快建立健全法律法規(guī)、規(guī)則體系的緊迫性，更不能否認(rèn)中國電子商務(wù)在快速發(fā)展中存在的種種問題和缺陷，但對于我國電子商務(wù)這種有著自己獨(dú)特成長方式和個性且發(fā)展極其迅猛的生態(tài)系統(tǒng)，在我們的政府部門全面出手實(shí)施積極的政策措施之前，是不是真的已經(jīng)把一些原則問題想清楚了？

新問題

憑借許可制真的可以管好互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)嗎？

發(fā)展與規(guī)范二者均不偏廢，說起來容易，具體到一些棘手的問題，真的能做到嗎？

面對跨十幾個部門的電子商務(wù)，如何才能組織起有效的部門協(xié)調(diào)？同樣，對于大量跨區(qū)域的電子商務(wù)，管轄劃分的世界級難題究竟應(yīng)如何破解？

網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制已成為兩難，不實(shí)施時(shí)種種管理措施沒法落實(shí)，實(shí)施時(shí)又往往遇到來自網(wǎng)民的重重阻力，如何突圍？

在這個虛擬空間里，如何保證我們的一些政策措施能得以真正落實(shí)而不僅僅停留在文件的層面？

一句簡單的“虛擬世界與現(xiàn)實(shí)世界沒有不同，現(xiàn)有的法規(guī)可以延用到所有互聯(lián)網(wǎng)問題”，真的就可以解決所有問題嗎？

對于這個高度依賴技術(shù)環(huán)境的商業(yè)應(yīng)用，什么問題適合于法律規(guī)制，什么問題適合于技術(shù)控制，而什么問題又更適合于經(jīng)濟(jì)杠桿調(diào)節(jié)？或者針對同一問題，三種手段的組合應(yīng)如何有效搭配？

在這個自下而上成長起來的領(lǐng)域，法律法規(guī)和行業(yè)自律又該如何組合？什么問題應(yīng)更多地去依靠行業(yè)自律，甚至可以全部依靠行業(yè)自律？

法制在這個高速變幻的領(lǐng)域，如何真正實(shí)現(xiàn)自身的動態(tài)化，以使法制不至于落后于現(xiàn)實(shí)太過久遠(yuǎn)？

大多電子商務(wù)交易的數(shù)額都很小，一旦出現(xiàn)糾紛或爭議，行政和司法力量的介入基本都是不經(jīng)濟(jì)的，但如果不介入，任由事態(tài)發(fā)展又無法維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。這個兩難問題又該怎么處理？

細(xì)數(shù)下來，類似的原則性問題還真不少。這些問題不解決，不能用國外電子商務(wù)立法中總結(jié)出來的自治原則、功能等同原則、技術(shù)中立原則、最小干預(yù)原則在立法者、執(zhí)法者中達(dá)成普遍的共識，政府在處理電子商務(wù)發(fā)展中具體某一類問題的時(shí)候，出現(xiàn)這樣那樣的偏差，甚至事與愿違，也就不足為奇了。

比如，2008年北京工商局出臺的“網(wǎng)店新規(guī)”、2010年出版行業(yè)協(xié)會頒布的“圖書禁折令”、2010年工信部針對個人網(wǎng)站實(shí)施的拍照登記等措施、2011年文化部實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)游戲家長監(jiān)護(hù)工程，如果我們把這幾個規(guī)定匯集在一起，就會發(fā)現(xiàn)，立法者的本意都是很好的，都是為了規(guī)范和促進(jìn)這個領(lǐng)域的發(fā)展，具體做法也都是按照法律或傳統(tǒng)的管理制度辦的，但網(wǎng)民或多或少地不買賬、不領(lǐng)情的情形卻一再出現(xiàn)。政府的良苦用心不能被理解，政策措施的效果也打了折扣：“網(wǎng)店新規(guī)”遭到了網(wǎng)商的反對；“圖書禁折令”不得不在提出半年多后取消； “個人網(wǎng)站拍照登記”的做法被《人民日報(bào)》質(zhì)疑；而近期出臺的網(wǎng)絡(luò)游戲家長監(jiān)護(hù)工程又因?yàn)槭掷m(xù)繁瑣而被認(rèn)為實(shí)施效果欠佳。

就連曾一度被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的《電子簽名法》，實(shí)施至今已經(jīng)六年有余，在消費(fèi)者層面到底應(yīng)用得如何？在司法層面又曾在多少個判例中作為法院裁判的依據(jù)？恐怕也是值得認(rèn)真反思的一些問題。問題的癥結(jié)到底在哪里？其實(shí)，當(dāng)政府部門在處理類似問題時(shí)一而再、再而三地遇到反彈的時(shí)候，當(dāng)我們各個政府部門都在雄心勃勃地立法和管制，卻依然有那么多尚且說不清楚的原則性問題的時(shí)候，我們就不得不懷疑：是不是我們在更高的路徑選擇、原則把握方面出了什么問題？

新主張

在我們反思政府治理電子商務(wù)的路徑選擇和原則把握的同時(shí)，其實(shí)已經(jīng)有很多國內(nèi)外的學(xué)者做著類似的思考，并得出了一些很有價(jià)值的結(jié)論。他們都從不同側(cè)面反映著類似的問題并提出了很多有價(jià)值的解決思路。endprint

關(guān)于軟法。北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授在其《完善軟法機(jī)制，推進(jìn)社會公共治理創(chuàng)新》一文中指出：軟法是相對于硬法而言的，軟法與硬法比較，具有創(chuàng)制的渠道多元化，通過個人、組織的自我約束和相互約束以及輿論約束和利益機(jī)制而實(shí)現(xiàn)規(guī)范人們行為等特點(diǎn)，是調(diào)整社會關(guān)系的制度創(chuàng)新。

在現(xiàn)代社會，軟法之治在公共治理中起著極為重要的作用，今天的法治在很大程度上應(yīng)該是軟法之治。盡管軟法也有很多的缺陷和不足，如不統(tǒng)一、不穩(wěn)定、缺少剛性等，需要硬法對之加以適當(dāng)規(guī)制，但純硬法的治理有著更多的弊病：如政府不得不為形式正義而犧牲實(shí)質(zhì)正義，為嚴(yán)格執(zhí)法、機(jī)械執(zhí)法而不惜損害人的尊嚴(yán)，從而引發(fā)執(zhí)法者與被管理者的尖銳對立，等等。

關(guān)于非正式制度。非正式制度是指一些文化、道德和輿論等約束機(jī)制，如習(xí)俗、傳統(tǒng)、道德倫理、意識形態(tài)等。它是人們在長期的交往中自然形成的，具有持久的生命力，是構(gòu)成代代相傳的文化的一部分。從歷史上看，非正式制度早于正式制度，其內(nèi)容非常廣泛，甚至可以說除了正式制度外，凡是能對人的行為有制約的規(guī)則都是非正式制度。

與正式制度相比較，非正式制度可稱為是“軟制度”。因?yàn)榉钦街贫攘粝铝搜葸M(jìn)的余地，附屬于內(nèi)在規(guī)則中的懲罰在很多情況下是可變的，由此增強(qiáng)了非正式制度的包容能力。當(dāng)然，非正式制度同樣可以制約人際關(guān)系，調(diào)整人的行為。非正式制度具有正式制度不具有的一些特點(diǎn)。

諾思曾在諾貝爾獎的演講中指出，離開了非正式規(guī)則，即使把成功的西方市場經(jīng)濟(jì)制度正式的政治、經(jīng)濟(jì)規(guī)則搬到第三世界和東歐國家也難以成為取得良好經(jīng)濟(jì)績效的充分條件。因此，正式規(guī)則應(yīng)立足于非正式規(guī)則，盡量減少“緊張性”，達(dá)到“相容性”，這樣才能降低制度變遷成本，提高制度績效。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)治理結(jié)構(gòu)。美國網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者勞倫斯·萊斯格教授提出了著名的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)制四要素理論：即在現(xiàn)實(shí)社會中，人的行為受四個要素的制約，它們分別是法律、準(zhǔn)則、市場和結(jié)構(gòu)。其中準(zhǔn)則主要指社會行為規(guī)則和道德規(guī)則，市場指完成某行為所必需的市場成本或價(jià)格，而結(jié)構(gòu)指天然或人為的技術(shù)限定。

在四要素的規(guī)制模型中，法律不僅僅直接規(guī)制人的行為，而且還通過影響準(zhǔn)則、市場和結(jié)構(gòu)這三個要素來間接規(guī)制人的行為。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，萊斯格教授將“結(jié)構(gòu)”改稱為“代碼”。他認(rèn)為，以美國為例，現(xiàn)實(shí)世界主要受法典的規(guī)制，而網(wǎng)絡(luò)世界則主要由代碼所規(guī)制。相對于現(xiàn)實(shí)世界的代碼——即結(jié)構(gòu)而言，代碼在這里專指虛擬世界的代碼——即網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)，包括構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)所必須的軟件、硬件及網(wǎng)絡(luò)協(xié)議和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

鏈接

國家至今還沒有一部規(guī)范電子商務(wù)的法律法規(guī)，甚至連一部政府部門規(guī)章都沒有，有些省市試探性出臺過規(guī)范電子商務(wù)的政府規(guī)章，但是由于其權(quán)威性不夠和操作性不強(qiáng)，加之商務(wù)、工信、工商、宣傳、公安等部門相互推諉扯皮，基本上是發(fā)揮不了什么作用，最多是頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳。權(quán)威性法律的缺失，不痛不癢的地方部門規(guī)章無法使花樣翻新的電子商務(wù)犯罪得到有效控制，公民本就脆弱的消費(fèi)心理被無序的電子商務(wù)蹂躪得疲憊不堪，而這一切大有愈演愈烈之勢。目前電子商亂象的主要表現(xiàn)：

1、色情傳播：利用傳播色情毒害青少年、詐騙錢財(cái)。

2、網(wǎng)上婚介騙錢騙色：為用戶提供網(wǎng)上婚介、交友平臺詐騙錢財(cái)，導(dǎo)致女青年被騙財(cái)騙色，甚至兇殺案件也時(shí)而有之；

3、網(wǎng)上賭博：利用網(wǎng)上賭博詐騙錢財(cái)；

4、網(wǎng)上傳銷：利用網(wǎng)上傳銷詐騙錢財(cái)；

5、網(wǎng)游無孔不入：令青少年上癮無法自拔；

6、虛設(shè)網(wǎng)上商店：利用各類渠道宣傳推廣假冒偽劣侵權(quán)商品，詐騙錢財(cái)；

7、虛假廣告層出不窮：利用其處在絕對優(yōu)勢的公信力地位，公開叫賣假冒偽劣商品；

8、第三方支付不規(guī)范：由于沒有法律法規(guī)約束第三方支付，他們?yōu)榱死?，多?shù)只管收錢，一旦發(fā)生糾紛，他們可以把責(zé)任推得干干凈凈；

9、違禁物品：現(xiàn)在沒有網(wǎng)上買不到的東西，也沒有網(wǎng)上賣不掉的東西，什么槍支、毒品、爆炸物品、竊聽器、針孔攝像機(jī)、管制警械等都在網(wǎng)上大肆叫賣。endprint