對當(dāng)前拆除違法建筑的難點(diǎn)及破解路徑的初步研究

當(dāng)前，違法建筑成為上海城市管理領(lǐng)域群眾反映較為強(qiáng)烈的問題之一。但由于對違法建筑的處理牽涉到多個(gè)部門，涉及多部法律，關(guān)系到經(jīng)濟(jì)利益，影響到生活，有歷史原因等，這些因素的存在，使得拆除違法建筑存在一些難點(diǎn)，這要求相關(guān)部門在違法建筑治理中不斷提高法治意識和法治能力，力求破解這些難點(diǎn)。

一、對違法建筑處理涉及多個(gè)行政執(zhí)法主體

就上海目前拆違的行政管理體制來講，涉及拆除違法建筑的機(jī)構(gòu)主要有規(guī)劃和土地管理部門、房屋管理部門、城管執(zhí)法部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府等。多部門從不同的視角或分段管理一件事情有其優(yōu)點(diǎn)和長處。只要大家各司其職主動(dòng)向前一步，主動(dòng)溝通形成合力，對查處違法建筑就會(huì)有足夠的力度。但現(xiàn)實(shí)情況并不樂觀。由于行政管理部門多，行政執(zhí)法隊(duì)伍和人員相對分散和不足，相關(guān)部門都感到行政執(zhí)法力量不夠；也由于行政管理部門多，部門之間交叉和結(jié)合部也相對多，給相互推諉、扯皮現(xiàn)象提供了條件。比方說在沿道路的房頂上再加蓋建筑物，這一違法建筑物由誰來執(zhí)法處理，規(guī)劃管理和房屋管理機(jī)構(gòu)有交叉，如果是沿主要道路影響市容景觀就又會(huì)與市容管理機(jī)構(gòu)有交叉。為了解決相互推諉和扯皮問題，往往需要相當(dāng)層面的領(lǐng)導(dǎo)來開會(huì)協(xié)調(diào)，還要建立跨部門的領(lǐng)導(dǎo)小組或聯(lián)席會(huì)議制度來保障日常協(xié)調(diào)機(jī)制等等。這些情況客觀上增加了行政成本。上海市為了解決拆除違法建筑多頭執(zhí)法問題，有關(guān)部門多次發(fā)文明確分工，但成效有限。為了進(jìn)一步探索拆除違法建筑的執(zhí)法體制創(chuàng)新，上海市政府于2006年作出“上海市人民政府關(guān)于擴(kuò)大浦東新區(qū)城市管理領(lǐng)域相對集中行政處罰權(quán)范圍的決定”。率先在浦東新區(qū)試行由一個(gè)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要承擔(dān)拆除違法建筑的行政執(zhí)法職責(zé)，同時(shí)將相關(guān)執(zhí)法人員集中到一個(gè)部門?；窘鉀Q了部門之間因?yàn)椴疬`推諉和扯皮的問題，也相對增加了行政執(zhí)法力量和增強(qiáng)了專業(yè)性。上海市政府的這一決定符合《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，相關(guān)司法機(jī)關(guān)對浦東新區(qū)的拆違體制也給予了支持和保障，推動(dòng)了浦東新區(qū)的拆違工作。建議有關(guān)部門對浦東新區(qū)的拆除違法建筑的行政執(zhí)法體制進(jìn)行研究和評估，對上海市其他區(qū)縣究竟實(shí)行什么樣的拆違行政執(zhí)法體制提供借鑒。

需要強(qiáng)調(diào)的是整治違法建筑是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，依照法律規(guī)定，對違法建筑也不是全部拆除。對違法建筑拆除的行政執(zhí)法可以相對集中到一個(gè)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，但對違法建筑的整治還是需要相關(guān)部門形成合力。對違法建筑整治的責(zé)任主體是各級人民政府，要在各級政府的組織領(lǐng)導(dǎo)下開展對違法建筑的整治工作。

二、拆除違法建筑的法律適用問題

拆除違法建筑的法律適用實(shí)際是一項(xiàng)技術(shù)要求，比如在違法用地上建設(shè)的違法建筑是適用土地管理法還是適用城鄉(xiāng)規(guī)劃法？法律適用不一樣，法律程序就不一樣，可能結(jié)果也會(huì)不一樣?！锻恋毓芾矸ā肥沁@樣規(guī)定的，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀；對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋?！锻恋毓芾矸ā访鞔_責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個(gè)人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個(gè)人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者承擔(dān)。依照土地管理法的規(guī)定，對違法占地建設(shè)的違法建筑的強(qiáng)制拆除的執(zhí)行屬于司法執(zhí)行，由行政機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 城鄉(xiāng)規(guī)劃法對違法建筑的處理是這樣規(guī)定的，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。按照城鄉(xiāng)管理法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑。

實(shí)踐中，適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》來操作的較多，但拆違程序環(huán)節(jié)多，時(shí)間跨度長；適用《土地管理法》的拆違程序環(huán)節(jié)相對少，但由于要申請法院司法執(zhí)行，不易掌控。但是非法占用土地情節(jié)嚴(yán)重的，可以追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任，這個(gè)處罰力度更大。如果在體制上解決了多頭執(zhí)法問題，將拆除違法建筑的行政執(zhí)法權(quán)相對集中到一個(gè)部門，這個(gè)部門的法律資源就相對豐富，有利于對不同的違法建筑適用不同的法律來處理；同時(shí)執(zhí)法力量相對增加，也有利于培養(yǎng)專業(yè)行政執(zhí)法人員。

按照《物權(quán)法》等其他相關(guān)法律的規(guī)定，土地房屋所有權(quán)或使用權(quán)人有權(quán)依法合理使用物權(quán)，依法維護(hù)自身的權(quán)利。對有些違反土地或房屋租賃合同約定建設(shè)的違法建筑還可用民商事法律關(guān)系來處理，比方說解除合同恢復(fù)原狀，排除妨礙等等。實(shí)踐中，對有些違法建筑的處理，采取民商事法律關(guān)系或許更加有效。在這方面，基層政府特別是街鎮(zhèn)要多加引導(dǎo)和幫助。不是所有的違法建筑的處理都按照行政法律關(guān)系去處理效果是更好的，有時(shí)候司法審判程序比行政執(zhí)法程序更有效率。按照民商事法律關(guān)系，有時(shí)候還可以采取自我維權(quán)的方式和手段?？傊瑢`法建筑處理的法律適用應(yīng)當(dāng)有所選擇，根據(jù)具體情況來適用法律和法律關(guān)系，提高處理違法建筑的有效性。

按照村民委員會(huì)和居民委員會(huì)相關(guān)法律規(guī)定，村委會(huì)和居委會(huì)作為自治組織，在組織內(nèi)可以訂立相關(guān)公約明確不許建設(shè)違法建筑以及對違法建筑的處理規(guī)定。特別是村委會(huì)有時(shí)候作為承包土地的發(fā)包方，可以通過承包合同約定對流轉(zhuǎn)土地違法建筑的處理。這些基本工作做好了，為以后處理違法建筑的法律適用可以提供更多的選擇。

因此，總的來說，拆除違法建筑的法律適用是一項(xiàng)技術(shù)要求。

三、對違法建筑實(shí)行分類處理的問題

對違法建筑可以實(shí)行分類處理的法律依據(jù)是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條和65條的規(guī)定，對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款。對無法采取改正措施消除影響的，限期拆除；對不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

違法建筑的現(xiàn)實(shí)情況相當(dāng)復(fù)雜，城鄉(xiāng)規(guī)劃法明確的對違法建筑處理的規(guī)定精神符合實(shí)際情況。比如，有些建設(shè)項(xiàng)目需要先期啟動(dòng)建設(shè)，審批手續(xù)還不完備，未核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，這類違法建筑往往是通過補(bǔ)辦審批手續(xù)和行政處罰重新核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，改變了違法建筑的性質(zhì)。有些違法規(guī)劃（占用耕地建設(shè)）的違法建筑，沒有改正的前提條件，只能拆除。有些違法建筑是為了解決小區(qū)公益性項(xiàng)目的（自行車車棚、老年人活動(dòng)室等）可以創(chuàng)造條件后拆除。有些老舊小區(qū)的違法搭建是解決基本居住生活所需，不宜拆除。

目前，對應(yīng)當(dāng)拆除的違法建筑如何拆除，已經(jīng)有上海市拆除違法建筑的若干規(guī)定，關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市違法建筑治理工作的實(shí)施意見等等規(guī)范性文件，對怎么拆除違法建筑作了非常詳盡的規(guī)定。對于進(jìn)行行政處罰可以重新獲得規(guī)劃許可的違法建筑的處理，規(guī)劃審批部門也有相關(guān)規(guī)定。但是對不能拆除或不宜拆除的違法建筑及其處理的研究成果還不多見。既然法律有規(guī)定，客觀情況又存在，應(yīng)當(dāng)對這一方面進(jìn)行研究和探索，即如何通過行政處罰和不給過期的臨時(shí)建筑和違法建筑補(bǔ)償來遏制違法建設(shè)行為的研究應(yīng)當(dāng)深化。

實(shí)際工作中，應(yīng)明確對占用耕地的，影響重大工程和城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，影響公共安全的，侵占公共區(qū)域的，涉及無證食品加工、廢品收購、藥品生產(chǎn)、非法行醫(yī)的，高壓線走廊下的違法建筑必須堅(jiān)決拆除。對可能影響相鄰建筑安全、損害無過錯(cuò)利害關(guān)系人合法權(quán)益或者對改善自身居住條件封陽臺等輕微的違法建設(shè)行為，可以依法處以罰款。還可視情況依法沒收單體的建筑物、構(gòu)筑物。

再有對拆遷范圍內(nèi)的違法建筑的處理，也需要進(jìn)一步明確?！秶型恋厣戏课菡魇諚l例》明確對違法建筑不得補(bǔ)償。國有土地上房屋征收范圍內(nèi)的違法建筑誰去拆除？我們長期以來的做法是拆除違法建筑和拆遷做分別處理，分開操作的。對于拆遷補(bǔ)償方案協(xié)商一致的，不存在行政執(zhí)法拆除違法建筑問題。對于拆遷補(bǔ)償方案協(xié)商達(dá)不成一致意見的，往往是先采取拆除違法建筑的措施，降低被拆遷人的補(bǔ)償要價(jià)籌碼，這樣一來，有以拆違倒逼拆遷的意思。但是真要依法拆違的，卻往往會(huì)拖遲拆遷的時(shí)間。那么，怎樣來破解違法建筑拆遷補(bǔ)償問題，我認(rèn)為，現(xiàn)在最好的辦法就是公開，對拆遷補(bǔ)償?shù)男畔⑦M(jìn)行主動(dòng)公開，拆遷基地的公開結(jié)束以后，在街鎮(zhèn)長期保存，可以提供查詢。

四、對《行政強(qiáng)制法》實(shí)施的認(rèn)識問題

第一，行政強(qiáng)制法的出臺和實(shí)施對規(guī)范行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行有著極其重要的意義。有觀點(diǎn)認(rèn)為行政強(qiáng)制法延遲了行政執(zhí)法拆除違法建筑的時(shí)間，不利于對違法建筑的拆除，這一事實(shí)是存在的。但這不是拆除違法建筑難的主要原因?！缎姓?qiáng)制法》給了社會(huì)一個(gè)明確的信息，即違法建筑是可以依法強(qiáng)制拆除的，只是要經(jīng)過法定程序。如果我們拆除違法建筑的執(zhí)法機(jī)構(gòu)嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法，對違法建筑堅(jiān)決拆除。我們應(yīng)給社會(huì)一個(gè)明確的預(yù)期和信息——拆除違法建筑不是一陣子，而是一項(xiàng)長期的日常工作，這樣，隨著時(shí)間的推移，違法建筑的現(xiàn)象就會(huì)得到有效遏制。

第二，行政強(qiáng)制法的出臺和實(shí)施，對規(guī)范行政執(zhí)法的積極作用。就拆除違法建筑來講，按照《行政強(qiáng)制法》第44條的規(guī)定，當(dāng)事人可以有行政救濟(jì)的機(jī)會(huì)，可以請求司法機(jī)構(gòu)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，這就要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在每一個(gè)環(huán)節(jié)都要依法規(guī)范執(zhí)法。

對正在建設(shè)的違法建筑進(jìn)行制止，制止而不停止的，要立即拆除，這是否適用《行政強(qiáng)制法》的第44條的規(guī)定，可以作進(jìn)一步研究和向有關(guān)立法機(jī)關(guān)反映。

實(shí)踐中，該違法建筑還未成就，違法建設(shè)行為還在進(jìn)行中，對正在進(jìn)行的違法行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效制止，既減少違法成本，同時(shí)也減少執(zhí)法成本，還降低社會(huì)成本。這種事情為什么不可以做呢？上海市有關(guān)部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市違法建筑治理工作的實(shí)施意見》就這一問題有了較為明確的意見，對指導(dǎo)實(shí)際工作有積極作用。