論商事仲裁員的刑事責(zé)任

摘 要 針對仲裁員的刑事法律責(zé)任，我國刑法設(shè)置了枉法仲裁罪，但理論界對該罪名設(shè)立的合理性問題爭議較大。本文從仲裁的本質(zhì)、枉法仲裁罪的內(nèi)涵以及設(shè)立的后果等幾個方面對是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立枉法仲裁罪進(jìn)行了論證，并通過對國外相關(guān)制度的比較研究，對于仲裁員刑事責(zé)任的設(shè)置提出了自己的意見和建議。

關(guān)鍵詞 契約性 準(zhǔn)司法性 枉法仲裁

“仲裁員的法律責(zé)任是指是指在仲裁活動中，仲裁員因違反法律的規(guī)定而對仲裁協(xié)議當(dāng)事人所負(fù)的責(zé)任。”如果仲裁員在商事仲裁過程中做出影響裁決公正性的行為，必然會損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。由此，便產(chǎn)生了仲裁員的法律責(zé)任問題。如果仲裁員在個案中嚴(yán)重違法，即使受害者僅為個人，也應(yīng)當(dāng)理解為具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)動用刑罰予以懲處。

一、對“枉法仲裁罪”的評析

對于仲裁員的刑事責(zé)任，《中華人民共和國刑法》中規(guī)定了枉法仲裁罪，對于該罪名設(shè)立的合理性問題，理論界的爭論從未停息。誠然，枉法仲裁罪的設(shè)立是為了威懾某些不負(fù)責(zé)任的仲裁員，最大的限度地保護(hù)仲裁當(dāng)事人的合法權(quán)益，但是，該罪名的設(shè)立存在著其本身無法解決的問題和弊端，致使立法的初衷無法達(dá)成。

首先，枉法仲裁罪的設(shè)立有違仲裁本質(zhì)。關(guān)于仲裁的性質(zhì)，長期以來存在三種主要理論，三種理論爭議的焦點在于，仲裁的性質(zhì)究竟是契約性還是司法性，或是同時兼具契約性和司法性。1、仲裁性質(zhì)“契約論”強(qiáng)調(diào)仲裁的契約性，其主要根據(jù)是：（1）仲裁是基于雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議而設(shè)定的；（2）對于仲裁庭的組成及仲裁審理的程序，當(dāng)事人均可做出約定，國內(nèi)仲裁法只是填補(bǔ)當(dāng)事人協(xié)議中關(guān)于仲裁程序的空白，并提供調(diào)整仲裁程序的某些準(zhǔn)則。因此，仲裁與合同一樣，其約束力來自“當(dāng)事人的合約必須守信執(zhí)行”這一原則，而非來自國家或公共機(jī)構(gòu)的授權(quán)。2、仲裁性質(zhì)“司法權(quán)論”主張國家具有控制和管理發(fā)生在其管轄領(lǐng)域內(nèi)的所有仲裁的權(quán)力，雖然仲裁源于當(dāng)事人之間的協(xié)議，但仲裁協(xié)議的效力、仲裁員的權(quán)力以及裁決的執(zhí)行完全有賴于執(zhí)行地國的法律。其根據(jù)是，審判通常是由國家所設(shè)法院實施的一種主權(quán)職能，當(dāng)事人只能在仲裁地法明示或默示允許的情況下將爭議提交仲裁。法律允許當(dāng)事人提交仲裁，目的是讓仲裁能夠執(zhí)行公共職能。因而，仲裁裁決是一種判決，它與國家法官作出的判決和裁定具有同等的法律意義。3、仲裁性質(zhì)“混合論”則主張仲裁同時具有司法和契約的雙重性質(zhì)，該理論是目前的通說，認(rèn)為仲裁不能超出所有法律體系，同時仲裁確實起源于私人契約，仲裁員的選定和仲裁程序的規(guī)則也主要取決于當(dāng)事人的約定。仲裁通過私人或民間程序的方式進(jìn)行，在整個仲裁程序中，當(dāng)事人個人的意愿占有重要位置。然而，仲裁卻是以做出具有法律效力的裁決結(jié)束的，而且，在符合適當(dāng)條件的情形下，世界上大多數(shù)法院都將承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決。以上的事實使得仲裁具有公私混合性質(zhì)的觀點得到越來越普遍的認(rèn)同。不過，理論界仍然是在契約性框架的范疇內(nèi)理解和定位仲裁員與當(dāng)事人之間的關(guān)系的。就仲裁的司法屬性和仲裁員的裁判角色看，此類特征仍然不過是仲裁契約屬性的必然延伸，并以仲裁契約屬性為根據(jù)。從契約性邏輯出發(fā)是無論如何也難以將其與枉法仲裁罪建立任何因果關(guān)系的，倘若一定要為仲裁員設(shè)定相關(guān)的刑事責(zé)任，那么以契約關(guān)系為根據(jù)的刑事責(zé)任也只能設(shè)定為欺詐、侵犯財產(chǎn)權(quán)類型的犯罪，而不能將其歸入以濫用職權(quán)為基礎(chǔ)的瀆職犯罪。

其次，枉法仲裁罪內(nèi)涵不明確。1、“承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員”含義不明。根據(jù)《仲裁法》和仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁委員會主任或秘書長有權(quán)就仲裁管轄權(quán)、仲裁員指定、回避、延長裁決期限等作出決定，必要時仲裁機(jī)構(gòu)的專家咨詢委員會委員可以對案件發(fā)表咨詢意見。他們是否也屬于承擔(dān)仲裁職責(zé)的人，沒有明確的法律規(guī)定。2、“故意”難以判斷。在仲裁領(lǐng)域，法律和實踐都沒有對“故意”這種主觀要件有一個科學(xué)、統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在很多情況下是故意還是過失是無法分清的。3、“違背事實和法律”作為構(gòu)成要件不符合仲裁的要義和原則：（1）仲裁與訴訟一樣，因為證據(jù)等其他原因，真正的案件事實無法完全重現(xiàn)，仲裁員只能根據(jù)證據(jù)和自由心證，認(rèn)定法律上的事實，然后根據(jù)法律事實進(jìn)行裁決。（2）“仲裁具有靈活性、尊重當(dāng)事人意思自治的特點，各國仲裁法以及很多國際組織制定的仲裁規(guī)則都允許仲裁員在當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)上依據(jù)‘公允善良’原則來進(jìn)行仲裁?！必P“公允善良”原則非常抽象，不同的仲裁員在適用“公允善良”進(jìn)行裁決時，結(jié)論往往不同。而且，仲裁員可以根據(jù)法律原則和慣例進(jìn)行裁決，而不是只依據(jù)法律。此時，仲裁員是否會因故意違背法律裁決而構(gòu)成枉法仲裁罪。如果是，則是從根本上否定了仲裁的特點，仲裁也就不是本來意義上的“仲裁”了。

最后，枉法裁決罪的主體定性與《仲裁法》沖突。枉法仲裁罪屬瀆職罪一章，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，構(gòu)成瀆職罪主體的必須是從事公務(wù)的人員。就仲裁機(jī)構(gòu)而言，仲裁機(jī)構(gòu)并非國家機(jī)關(guān)，其工作人員并非國家機(jī)關(guān)工作人員，其承擔(dān)的職責(zé)亦非公務(wù)。我國仲裁員與仲裁機(jī)構(gòu)之間也不存在隸屬關(guān)系，即便其本身確系國家機(jī)關(guān)工作人員，其履行仲裁職責(zé)的行為仍非從事公務(wù)的行為?！巴鞣ㄖ俨米铩睂⒊袚?dān)仲裁職責(zé)的人員身份歸為公務(wù)人員，仲裁職責(zé)亦為公務(wù)，如此一來，我國仲裁機(jī)構(gòu)的民間性和獨(dú)立性將蕩然無存，我國仲裁的公正性將受到強(qiáng)烈質(zhì)疑。

二、商事仲裁員刑事責(zé)任的比較研究

基于仲裁的發(fā)展趨勢，世界上絕大多數(shù)國家都采取支持仲裁的政策，為仲裁提供寬松的環(huán)境。所以立法明文規(guī)定仲裁員刑事責(zé)任的國家為數(shù)不多。

首先，是關(guān)于仲裁員刑事責(zé)任的明文規(guī)定。1、在仲裁法中做出規(guī)定。日本是為數(shù)不多的幾個在仲裁法中規(guī)定仲裁員刑事責(zé)任的國家。日本《仲裁法》規(guī)定對仲裁員腐敗行為以受賄、受托受賄、事前受賄等罪名追究刑事責(zé)任。巴西《仲裁法》規(guī)定仲裁員作為公務(wù)員，受刑事立法管轄。2、在刑事立法中規(guī)定。韓國《刑法典》規(guī)定對仲裁人收受、索取或者約定與職務(wù)有關(guān)的賄賂等行為追究刑事責(zé)任。德國《刑法典》規(guī)定對仲裁員受賄和索賄行為追究刑事責(zé)任。我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定仲裁員可構(gòu)成不違背職務(wù)之受賄罪、違背職務(wù)受賄罪及行賄罪、準(zhǔn)受賄罪，還專門設(shè)立了枉法裁判或仲裁罪，規(guī)定：有審判職務(wù)之公務(wù)員或仲裁人，為枉法裁判或仲裁者，處一年以上七年以下有期徒刑。

至于在判例法國家，盡管美國在此問題上堅持絕對的責(zé)任豁免，豁免范圍及于欺詐、腐敗等行為，但是美國判例法確認(rèn)：仲裁員只是豁免于民事訴訟，不排除仲裁員因其欺詐或腐敗行為而承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。

從以上各國的立法、司法實踐可以看出，各國關(guān)于仲裁員刑事責(zé)任的觀點基本一致，仲裁員的嚴(yán)重違法行為可能導(dǎo)致刑事責(zé)任。而對于可能導(dǎo)致刑事責(zé)任的行為，各國和地區(qū)的規(guī)定都是極其謹(jǐn)慎的，追究刑事責(zé)任也都局限在賄賂等犯罪行為，范圍有限，法律條文也表述清晰。從司法實踐情況來看，除了我國臺灣地區(qū)以外，有明文規(guī)定的國家只是對仲裁員收受、要求或約定賄賂的行為追究刑事責(zé)任。在這些國家，仲裁員是與公務(wù)員同等對待的。對于除賄賂以外的其他可能被追究刑事責(zé)任的行為，各國一般根據(jù)其具體的行為確定訴因，追究其刑事責(zé)任。對于枉法仲裁罪，世界主要國家的仲裁法和刑事立法中都不存在該項罪名。

三、完善我國仲裁員刑事責(zé)任制度

刑法具有謙抑性，現(xiàn)代刑事理論要求立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，即少用甚至不用刑罰，以獲取最大的社會效益，有效預(yù)防和控制犯罪，所以仲裁員的刑事責(zé)任只是對于極少數(shù)造成嚴(yán)重后果的不當(dāng)行為所應(yīng)追究的責(zé)任，只能作為仲裁員責(zé)任制度的輔助規(guī)制手段。動輒追究仲裁員的刑事責(zé)任，不僅對仲裁發(fā)展無益，而且忽視了當(dāng)事人的本質(zhì)需求。仲裁員刑事責(zé)任的范圍應(yīng)當(dāng)是有限的、明確的。我國刑法中既然已經(jīng)規(guī)定了“枉法仲裁罪”，在司法實踐中就應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎操作，筆者認(rèn)為可以通過司法解釋的形式加以限制。

首先，枉法仲裁罪的主體應(yīng)以在仲裁活動中是否依法承擔(dān)一定的仲裁職責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)。參與仲裁的仲裁員當(dāng)然是枉法仲裁罪的主體，除此之外，仲裁委員會主任、副主任和委員也可以成為該罪的主體。因為依照《仲裁法》，仲裁委員會主任、副主任和委員在仲裁活動中也享有一定的權(quán)限，負(fù)有一定的義務(wù)。既然上述人員在仲裁活動中承擔(dān)了相應(yīng)的仲裁職責(zé)，那么在其承擔(dān)職責(zé)范圍內(nèi)，也應(yīng)當(dāng)為其枉法仲裁的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。仲裁委員會的其他工作人員以及仲裁協(xié)會的工作人員，雖然參與到仲裁活動的組織、運(yùn)作過程中，但這些工作人員并未承擔(dān)法定的仲裁職責(zé)，只是對仲裁活動起到輔助的作用，因而不能單獨(dú)成為枉法仲裁罪的主體。

其次，枉法仲裁中的“法”應(yīng)界定為法律的強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說，應(yīng)該對“法”進(jìn)行狹義的解釋。由于仲裁有很強(qiáng)的自治性，仲裁員作出裁決的依據(jù)很多，并不是只能依據(jù)絕對的案件事實和法律。為了不破壞仲裁的這種特性以及從慎重適用刑罰的角度考慮，此處的“法”應(yīng)當(dāng)是法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范。如果仲裁員違反的是任意性的法律規(guī)范，則不應(yīng)當(dāng)追究仲裁員的刑事責(zé)任。

再次，必須以枉法仲裁行為對他人造成了嚴(yán)重的損害及對國家裁判秩序造成了嚴(yán)重影響為后果。追究仲裁員的刑事責(zé)任畢竟是很嚴(yán)厲的刑罰，因此要以仲裁員的行為對他人造成了嚴(yán)重的損害以及對國家裁判秩序造成了嚴(yán)重影響為后果。造成當(dāng)事人或第三人的嚴(yán)重?fù)p失，這是枉法仲裁行為直接造成的后果，但是為了避免濫用刑罰，只有當(dāng)仲裁員的違法行為嚴(yán)重危害了國家的仲裁秩序，損害了國家仲裁的權(quán)威性時，才能處以這么嚴(yán)厲的刑罰。

最后，必須以仲裁員故意為主觀要件。與法官司法不同，仲裁員的裁判行為具有較強(qiáng)的專業(yè)性和較大的靈活性，仲裁員的主觀意志發(fā)揮了很大的作用，因此，只有具備犯罪故意時，才能要求仲裁員承擔(dān)刑事責(zé)任。由于仲裁員具有的專業(yè)知識、實踐經(jīng)驗的不同，發(fā)生裁判失當(dāng)、造成當(dāng)事人損失的情況是可能發(fā)生的，不能因此認(rèn)定仲裁員為故意?？傊瑢室獾恼J(rèn)定應(yīng)當(dāng)看仲裁員進(jìn)行仲裁時是否明顯違反對法律和仲裁規(guī)則的注意義務(wù)，看其是否違反仲裁員這種職業(yè)所應(yīng)具備的常識。

另外，目前所需的不是盲目增加罪種，堵塞臆想出來的漏洞，而是對現(xiàn)有救濟(jì)體制缺陷的必要修補(bǔ)。真正對當(dāng)事人及仲裁市場產(chǎn)生危害并且應(yīng)當(dāng)處以刑罰的是仲裁員的索賄、受賄行為。因而，以仲裁員“受賄罪”替代“枉法仲裁罪”應(yīng)當(dāng)更符合立法者的初衷。事實上，如上文所述，具有代表性的一些國家和地區(qū)的刑法幾乎都以索賄、受賄等罪名追究仲裁員刑事責(zé)任。反觀我國《刑法》，雖然規(guī)定了“賄賂罪”，但該罪的主體僅限于國家工作人員。出于對仲裁機(jī)構(gòu)民間性的考慮，筆者認(rèn)為適用“非國家工作人員受賄罪”較為妥當(dāng)。由于“非國家工作人員受賄罪”的判定標(biāo)準(zhǔn)明確、便于操作，對仲裁員的心理和我國仲裁的國際形象沒有負(fù)面影響，因而相對于設(shè)立“枉法仲裁罪”而言，明確規(guī)定仲裁員賄賂犯罪，不啻為更合理和更有效的打擊仲裁行業(yè)腐敗犯罪的手段。

四、結(jié)語

仲裁員是仲裁的靈魂，決定著仲裁的命運(yùn)。仲裁員法律責(zé)任制度作為監(jiān)督仲裁員、保護(hù)仲裁當(dāng)事人合法利益的重要機(jī)制之一，理應(yīng)受到人們的重視。誠然，我國現(xiàn)有的立法已經(jīng)在一定程度上對仲裁員的刑事責(zé)任制度進(jìn)行了有益探索，但不可否認(rèn)的是，這些規(guī)定缺乏明確性。為此，筆者試圖通過對我國刑法中“枉法仲裁罪”的評判，通過對國內(nèi)外關(guān)于仲裁員刑事責(zé)任的不同理論和立法實踐的比較分析，認(rèn)為設(shè)置仲裁員的賄賂犯罪更具法律依據(jù)，并針對枉法仲裁罪提出了自己的完善建議。由于本人學(xué)識有限，文章有許多不完善之處，期望通過之后的理論與實踐學(xué)習(xí)，能夠提出更為完善的立法構(gòu)想。

注釋：

閆志旻，裴艷.“枉法仲裁罪的理解與適用”.謝望原，郝興旺主編.中國刑法案例評論 第1輯[M].中國法制出版社，2007：571.

參考文獻(xiàn)：

[1]譚兵.中國仲裁制度的改革與完善[M].人民出版社，2005.

[2]張明楷譯.日本刑法典[M].法律出版社，1998.

[3]楊良宜著.國際商務(wù)仲裁[M].中國政法大學(xué)出版社，1997.

[4][韓]金永哲譯.韓國刑法典及單行刑法[M].中國人民大學(xué)出版社，1996.

[5]張明楷.日本刑法的發(fā)展及其啟示[J].當(dāng)代法學(xué)，2006（1）.

[6]譚兵.試論我國的仲裁環(huán)境及其優(yōu)化[J].法學(xué)評論，2006（1）.

（作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）