試論行政不作為救濟之對策

摘要：行政不作為形式的違法在我國目前社會中已經(jīng)以相當(dāng)明

顯的態(tài)勢凸顯出來。但是另一方面，從民眾的權(quán)利意識到目前的立法與司法實踐，我們長期以來忽視了對受行政不作為侵害的權(quán)利的保護或特殊保護問題。理論界對行政不作為的界定更是仁智各現(xiàn)。因此對行政不作為概念的界定及救濟，是我國行政法研究的重點之一。本文試圖從行政不作為的概念為切入點，列舉行政不作為的危害及其救濟方式，提出完善行政不作為救濟之對策。

關(guān)鍵詞：行政不作為 救濟對策

行政不作為與行政作為是行政行為的兩種形態(tài)，是行政法學(xué)的一對范疇。學(xué)界對行政行為予以了比較充分的關(guān)注，但對行政不作為卻鮮有論述。即時現(xiàn)有的論著對行政不作為的界定也不相一致，且對行政不作為的救濟之研究和探討不夠深入。因此，為了規(guī)范行政行為及保護百姓合法權(quán)益不再不斷的受到不作為的侵害，有必要更加深入的研究行政不作為相關(guān)問題及其救濟。

1 行政不作為及其危害

目前學(xué)界對行政不作為有著不同的界定，綜合學(xué)界有十幾種觀點之多，可謂是仁者見仁，智者見智。通過對學(xué)界觀點的梳理，筆者認為行政不作為是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個人）有積極實施法定行政作為的義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而不履行或不正確履行的狀態(tài)。

同時分析行政不作為在現(xiàn)實當(dāng)中的危害，主要表現(xiàn)如下：

1.1 引起政府職能錯位，損害公眾利益。要改變傳統(tǒng)的管理型政府，構(gòu)建服務(wù)型政府，需要政府積極作為，有效作為，但行政不作為大量存在，就使得政府背離公共服務(wù)的職能，該管的不管、該做的不做，這種不作為，是權(quán)力的非法萎縮，是人為地削減行政職權(quán)，其在性質(zhì)上與亂作為無異，同樣是一種違法行為，只不過表現(xiàn)方式為不作為而已。行政不作為的侵權(quán)同樣導(dǎo)致政府職能錯位或行為缺位，使公共服務(wù)職能無法履行，導(dǎo)致行政相對人合法權(quán)益受到侵害，使依法行政成為一句空話。

1.2 損害政府形象，引發(fā)事故事端。行政不作為違背了政府為人民服務(wù)的宗旨。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，行政機關(guān)具有保護公民、法人和其他組織人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)。這些職責(zé)的設(shè)定，目的是使行政機關(guān)走為人民服務(wù)的路線。人民授權(quán)政府行使行政權(quán)力，目的就是要獲得良好的服務(wù)。如果行政機關(guān)不能沿著法律設(shè)定的航道履行職權(quán)，怠于履行其法定職責(zé)，那么服務(wù)性質(zhì)的政府就會變成封建社會的“衙門”。這使得人民政府的形象大打折扣，百姓對政府的信任度大大降低，加劇了政府與百姓的矛盾，同時引發(fā)一些社會事端。一些行政執(zhí)法機關(guān)缺少正確的執(zhí)法理念，工作不認真，有的部門只依靠發(fā)紅頭文件或開碰頭會的方式來管理社會公共事務(wù)，而沒有實際的執(zhí)法活動。有的部門發(fā)現(xiàn)社會矛盾卻不去化解，對群眾反映的情況不予理睬，最終導(dǎo)致百姓對政府的信任危機，引起社會騷亂，影響了社會穩(wěn)定與和諧。

2 行政不作為救濟的缺陷及其對策

行政不作為是行政主體不履行行政義務(wù)的行為，是政府失職，是違法行為，它會直接侵害到相對人的切身利益。從理論上講，有權(quán)力必須有救濟。對于違法的行政不作為應(yīng)當(dāng)予以救濟，否則就不能說有健全、完善的行政法制。

2.1 我國立法對行政不作為的救濟存在缺陷

由于立法尚不健全，理論研究還不深入，在行政法律法規(guī)以及相關(guān)司法解釋中有關(guān)行政不作為的救濟的相關(guān)規(guī)定有待完善，總體特征是行政不作為案件呈逐年增加的趨勢。

2.1.1 行政訴訟原告資格太過受限制。我國立法機構(gòu)基于行政訴訟法針對原告人資格的相關(guān)規(guī)定，于2000年3月出臺了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》。該法案規(guī)定，當(dāng)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益因行政不作為受到侵害時，該公民、法人或其他組織才可提請公訴。這樣的規(guī)定凸顯出啟動行政不作為司法審查程序的主體范圍太過狹窄，會導(dǎo)致當(dāng)一大部分合法權(quán)益因行政不作為而受到侵害的相對人，無法通過司法程序依法維權(quán)。

2.1.2 行政訴訟案件的受理范圍相對局限。現(xiàn)階段，國內(nèi)針對行政不作為案件的受理范圍尚局限于行政主體不履行作為義務(wù)，使得當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵害的行政案件。在實踐工作中，行政不作為主要涉及侵犯個人權(quán)益和公共利益的不作為，行政不作為也有抽象與具體之分，同時還有完全不作為與不完全不作為之分。鑒于此，將行政不作為案件的受理范圍單純的限定于侵犯個人權(quán)益上，不僅與“有權(quán)利必有救濟”的理念不一致，而且不能對被侵犯一方予以有效的救濟。

2.1.3 行政不作為救濟的法制體系有待完善。現(xiàn)階段，針對行政不作為救濟的相關(guān)立法程序和法制體系尚不健全，對行政機構(gòu)不履行權(quán)責(zé)義務(wù)的違法行為尚未有嚴格的界定，致使行政機構(gòu)常常怠于行使行政職權(quán)，該制裁的違法行為不予管理，使得相關(guān)利益人的合法權(quán)益得不到實質(zhì)的保護。尤其當(dāng)行政主體的作為義務(wù)在喪失了應(yīng)該作為的具體情形后，或已沒有履行的必要或可能時，比如相對人報警要求警察保護自己的財產(chǎn)不受侵犯，然而警察不作為導(dǎo)致財產(chǎn)已經(jīng)受到損害，此時履行的復(fù)議決定或訴訟判決則顯得沒有意義，蒼白無力了。

2.2 行政不作為的救濟對策

2.2.1 構(gòu)建行政公益訴訟制度。近些年，越來越多的公共利益遭受損害的事件凸顯報頭，涉及食品安全問題、環(huán)境污染問題、資源問題等各個領(lǐng)域。行政不作為是當(dāng)前行政體系中的一大“病癥”，在一定程度上加劇了社會矛盾，行政機關(guān)必須對此予以高度重視。要解決這一問題，首先要在防控行政不作為侵權(quán)現(xiàn)象方面下功夫，重點是針對被侵權(quán)一方予以實質(zhì)的救濟。應(yīng)該建立國家對行政不作為公益公訴制度，使被侵權(quán)一方能夠得到實質(zhì)的援助，旨在為公民、法人和其他組織的合法權(quán)益提供有效的保障，同時提高公民的法制意識，確保其依法維權(quán)。另外，建立行政公益訴訟制度，能夠從司法角度全面監(jiān)督行政機關(guān)的執(zhí)法行為，減少行政不作為侵權(quán)事件，改進國家機關(guān)及其工作人員的工作作風(fēng)，促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)。

結(jié)合上文提到的我國目前啟動行政不作為司法審查程序的主體范圍過窄的現(xiàn)狀，需要在行政訴訟領(lǐng)域引入行政公益訴訟制度。行政公益訴訟制度是指當(dāng)行政主體的作為的違法行為或不作為的違法行為對社會公共利益、國家利益、造成侵害的，法律允許公民為了維護公益，就與自己權(quán)利無法律上直接利害關(guān)系的事項提起的行政訴訟。

從理論上講，行政機關(guān)作為國家和社會事務(wù)的管理者，在行政所涉及到的各個領(lǐng)域，通常為公共利益的代表。但行政行為同樣可能損害公共利益，而法定負有監(jiān)督職能的行政部門似乎并不能及時發(fā)現(xiàn)并糾正行政不作為，或不愿意去發(fā)現(xiàn)或糾正，最終使得這種比較特殊的違法行為處于真空、半真空監(jiān)管地帶。因此，我們可以借鑒國外的做法，通過修改現(xiàn)行的《行政訴訟法》將侵害公共利益的行政不作為納入法院審查范圍，并由法律做出具體規(guī)定，哪些屬于侵害公共利益不作為的范疇，哪些主體具有針對行政不作為提起行政訴訟的主體資格。

2.2.2 將抽象行政不作為納入復(fù)議或訴訟的受案范圍

抽象的行政不作為是行政主體不去履行行政立法職責(zé)，是一種立法懈怠行為，根據(jù)我國憲法、組織法和立法法的規(guī)定，有關(guān)人大及其常委會依法享有撤銷其下級普遍性行為的權(quán)力，但這種立法的救濟畢竟是一種非經(jīng)常性的活動，從實際情況上看，這些救濟現(xiàn)實中用到的不多。

除了在立法救濟方面做出的努力，我國現(xiàn)實中無論是行政復(fù)議救濟，還是行政訴訟救濟的范圍均限定于相對人針對具體的行政不作為提起救濟，救濟范圍不包括抽象的行政不作為，在一定程度上助長了不正之風(fēng)，破壞了穩(wěn)定的社會秩序。而且抽象行政行為是具體行政行為做出的依據(jù)，如果能對抽象行政行為進行復(fù)議或訴訟的審查，導(dǎo)致無法及時有效的對具體行政行為做出是否合法的審查。且抽象行政行為和具體行政行為在本質(zhì)上是一致的。

因此將抽象的行政不作為納入行政復(fù)議救濟和行政訴訟救濟就顯得十分迫切。應(yīng)該擴大行政不作為案件的受審范圍，將抽象行政不作為視為行政不作為案件予以審理，在立法方面肯定利害關(guān)系人申請抽象行政不作為復(fù)議的權(quán)利，改變復(fù)議領(lǐng)域只能要求附帶審查部分抽象行政行為的現(xiàn)狀?？傊?，應(yīng)該完善相關(guān)立法程序，對利害關(guān)系人申請復(fù)議抽象行政不作為的權(quán)利予以肯定，圍繞行政不作為救濟構(gòu)建一套相對涵蓋所有行政不作為違法行為的立法體系，以便全面的監(jiān)督行政行為，充分體現(xiàn)行政救濟經(jīng)濟的原則。

同時，考慮到抽象行政不作為有不同于具體行政不作為的地方，在立法時可以考慮構(gòu)建行政公訴制度，由檢察院代表國家對抽象行政不作為提起行政訴訟，且考慮到抽象行政不作為比具體行政不作為審查范圍更寬、難度更大，所以應(yīng)由與被告的上級行政機關(guān)同級別的法院管轄為宜。

2.2.3 借鑒德國課以義務(wù)判決。課以義務(wù)判決來自于課以義務(wù)之訴

在德國，課以義務(wù)之訴是指司法權(quán)可以直接干涉行政權(quán)，對行政主體的行為內(nèi)容直接作出判決，但作出這種課以義務(wù)判決的有其前提條件，即首先，案件經(jīng)過審理后，有充分的理由證明行政主體應(yīng)當(dāng)作出該行政行為；其次，該作為義務(wù)的內(nèi)容對應(yīng)的是羈束行政行為，而不能是自由裁量行為。此舉是行政相對人向行政機關(guān)依法提出申請，但遭遇行政機關(guān)違法拒絕或不予答復(fù)，為此行政相對人向法院提起行政訴訟，希望法院責(zé)令行政機關(guān)做出具體行政行為，法院一經(jīng)審查盡快對行政機關(guān)不作為的違法行為予以認定，且行政機關(guān)履行義務(wù)仍具有意義時，判決行政機關(guān)做出某種行政行為或作出具有特定內(nèi)容的行政行為。

這類訴訟案件的關(guān)鍵在于保證利害關(guān)系人對國家公法上的給付請求權(quán)，促使行政機關(guān)按法定程序履行相關(guān)義務(wù)，實質(zhì)是從司法監(jiān)管的角度來約束行政行為，從而維護公民的權(quán)益。

近幾年國內(nèi)的行政不作為訴訟救濟制度和相關(guān)判決，僅僅適用不作為違法的確認和撤銷的判決，但這兩種判決僅僅是針對行政不作為案件的一個確認，無法為當(dāng)事人提供任何實質(zhì)的保障，也不能給當(dāng)事人以有效的救濟。

履行判決：法院有權(quán)針對不履行法定責(zé)任的行政機關(guān)出具履行判決，其功能與課以義務(wù)判決相似，能起到督促和監(jiān)督行政執(zhí)法的作用，但是在實踐中還不完善，實效性不夠強。而課以義務(wù)判決形式所梳理的司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系則相對科學(xué)，同時能夠為當(dāng)事人的合法權(quán)益提供實質(zhì)的保障，并給予有效的救濟，這對于完善我國的履行判決有重要的借鑒意義。

司法實踐中，有些法院已經(jīng)開始探索并踐行課以義務(wù)判決，在司法審查中做出創(chuàng)新和突破，比如劉燕文案①、謝文杰訴山西師范大學(xué)不履行頒發(fā)畢業(yè)證案②的判決均表明法院開始加大不作為案件的審查強度。如此判決可以有效避免行政主體再度作出拒絕履行的決定，切實保護相對人的合法權(quán)益。以上是現(xiàn)實中有了好的開頭，但最終需要上升到法律的明確規(guī)定，才能真正做到依法行政，建設(shè)法治國家。

注釋：

①劉燕文案一審判決：責(zé)令被告北京大學(xué)在判決生效后兩個月內(nèi)向劉燕文頒發(fā)博士研究生畢業(yè)證書。

②謝文杰案二審判決：山西師范大學(xué)在本判決生效后30日內(nèi)依法為謝文杰頒發(fā)本科畢業(yè)證書。

參考文獻：

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