保護(hù)兒童，也要監(jiān)管監(jiān)護(hù)人

案件回放：

2014年3月31日，成都撫琴西北街的一戶居民樓陽(yáng)臺(tái)上，一名中年男子將孩子推倒在地，扯住其頭發(fā)，從陽(yáng)臺(tái)的一頭拖到另外一頭，將孩子的頭往陽(yáng)臺(tái)上撞……在8個(gè)小時(shí)里，這名男子先后17次暴打孩子。

這名被打男孩陽(yáng)陽(yáng)臉部浮腫，整張臉上布滿青紫的淤痕或抓痕，背部、臀部、大腿、小腿等多個(gè)部位，存在大量淤青的傷痕。

“我從來(lái)沒(méi)見(jiàn)過(guò)父親這么打兒子的，搧耳光，用拳頭打頭，用腳踹，把人按倒后用手肘拷……”住在陽(yáng)陽(yáng)家對(duì)面的徐先生說(shuō)，“經(jīng)常看到這個(gè)娃娃被打，有時(shí)候一天會(huì)被打很多次?！?/p>

陽(yáng)陽(yáng)的媽媽10多年前受了精神刺激，生活不能自理。陽(yáng)陽(yáng)只見(jiàn)過(guò)母親3次，其他時(shí)間他常常跟著父親“東奔西走”。陽(yáng)陽(yáng)現(xiàn)在的家是一間簡(jiǎn)陋的合租房，陽(yáng)陽(yáng)的父親和“阿姨”租住其中一間。這間房外的一處露天陽(yáng)臺(tái)上，鋪著一床草席，草席上亂七八糟地堆著被褥和衣物。對(duì)于14歲的陽(yáng)陽(yáng)來(lái)說(shuō)，這就是他的臥室。

一年多前輟學(xué)后，陽(yáng)陽(yáng)幾乎沒(méi)再出過(guò)家門。他每天只吃早晚兩頓飯，而這次被打的原因是因?yàn)轲I，他偷了合租戶的6節(jié)香腸。（摘編自人民網(wǎng)）

律師觀點(diǎn)：

一個(gè)14歲的孩子，8小時(shí)竟然被打17次！可就因?yàn)榇蛉说氖怯H生父親，法律竟然只能袖手旁觀！作為一名法律工作者，看罷這則新聞，除了痛心，更有深深的責(zé)任感——社會(huì)在兒童保護(hù)和兒童福利立法方面任重而道遠(yuǎn)！

從現(xiàn)狀來(lái)看，法律似乎已經(jīng)對(duì)兒童保護(hù)有著合理關(guān)照?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》規(guī)定：父母等監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行對(duì)未年成人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，不得虐待、遺棄未成年人。并且已經(jīng)明確了：監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)未成年人合法權(quán)益的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格，另行確定監(jiān)護(hù)人；已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

在這些法律條文下，孩子的權(quán)利是否就處在法律的有效保護(hù)之下、監(jiān)護(hù)人的侵害行為會(huì)被依法追究？其實(shí)不然。

1、撤銷監(jiān)護(hù)人資格、變更監(jiān)護(hù)人執(zhí)行起來(lái)十分艱難?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》將變更監(jiān)護(hù)人的法律適用指向《民法通則》第十六條，但是該條非?；\統(tǒng)，沒(méi)有實(shí)施細(xì)則，缺乏操作性。該條默認(rèn)未成年人父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，僅在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的情況下，監(jiān)護(hù)人才發(fā)生變更；監(jiān)護(hù)人變更的兜底選項(xiàng)是未成年人父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門。但是，監(jiān)護(hù)人在何種情況下會(huì)被認(rèn)定為“沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力”？嚴(yán)重侵犯未成年人權(quán)益是否能被認(rèn)定為“沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力”？誰(shuí)有資格認(rèn)定？誰(shuí)來(lái)申請(qǐng)認(rèn)定？兜底單位如何行使監(jiān)護(hù)權(quán)？在什么情況下可以變更回原來(lái)的監(jiān)護(hù)人？這些實(shí)施中必然會(huì)遭遇的問(wèn)題，缺乏清晰的細(xì)則解讀，導(dǎo)致撤銷監(jiān)護(hù)人資格、變更監(jiān)護(hù)人的案例極少。

2、虐待、遺棄罪名雖在，但難以限制監(jiān)護(hù)人?！缎谭ā窏l文中“虐待罪”“遺棄罪”赫然在列，但刑法畢竟只處理社會(huì)的極端情形，強(qiáng)調(diào)“情節(jié)惡劣”。這必然導(dǎo)致一部分被家庭成員行為侵害的兒童無(wú)法受到刑法條文保護(hù)。比如，本案中這位父親，8小時(shí)打14歲的孩子17次，屬不屬于“情節(jié)惡劣”？再者，虐待罪、遺棄罪均屬于自訴案件，可是作為受害人的兒童，有沒(méi)有自主意識(shí)，是否能認(rèn)識(shí)到應(yīng)當(dāng)去司法機(jī)關(guān)主張權(quán)利、告訴犯罪？特別是在有著“父父子子”傳統(tǒng)的我國(guó)，對(duì)于父母的打罵行為，孩子能否分辨這是親情，還是侵權(quán)？于此，《刑法》在兒童保護(hù)方面只能起最后一道防線的作用。

懷著上述種種疑問(wèn)和擔(dān)憂，不禁想起將“剝奪父母監(jiān)護(hù)權(quán)”帶入視野的電影《刮痧》。盡管《刮痧》表現(xiàn)的是中美文化的差異，但其中反映美國(guó)《兒童虐待預(yù)防與執(zhí)行法案》規(guī)范內(nèi)容與實(shí)施力度令人印象深刻。在兒童保護(hù)與兒童福利立法方面，美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家為我們提供了豐富的經(jīng)驗(yàn)參考，從侵害兒童的行為認(rèn)定到保護(hù)兒童的措施配套，均有相對(duì)的法案，如《兒童虐待預(yù)防與執(zhí)行法案》《收養(yǎng)資助和兒童福利法》《收養(yǎng)和安全家庭法案》等。反觀我國(guó)，也應(yīng)當(dāng)為《未成年人保護(hù)法》確立的“監(jiān)管監(jiān)護(hù)人”制度配套實(shí)施細(xì)則，更應(yīng)當(dāng)出臺(tái)“兒童福利法”相關(guān)法律，真正讓這些被監(jiān)護(hù)人侵害的孩子們得到保護(hù)：

首先，確定法院有資格認(rèn)定“監(jiān)護(hù)人不合格，應(yīng)當(dāng)變更”。除了要明確“不合格”的標(biāo)準(zhǔn)之外，還應(yīng)明確提起“認(rèn)定程序”的機(jī)構(gòu)，不應(yīng)該把程序的啟動(dòng)寄托在兒童自行告訴上。并且在法院認(rèn)定期間，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)兒童的過(guò)渡安置措施，不能將可能再次受到侵害的兒童繼續(xù)置于危險(xiǎn)之中。

其次，法院認(rèn)定后，監(jiān)護(hù)人的變更沒(méi)有必要首先局限在其他直系親屬之中。如果是首選其他直系親屬，可能并不能較好地保護(hù)被侵害的兒童。建議根據(jù)侵害情節(jié)的嚴(yán)重程度，決定變更后監(jiān)護(hù)人與原監(jiān)護(hù)人的親疏關(guān)系?？梢赃x擇的監(jiān)護(hù)途徑包括其他親屬監(jiān)護(hù)、陌生家庭寄養(yǎng)、社會(huì)機(jī)構(gòu)接管等。

最后，還應(yīng)明確被撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的監(jiān)護(hù)人在什么情況下能夠“恢復(fù)監(jiān)護(hù)權(quán)”。撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的目的在于保護(hù)兒童的身心，給兒童提供一個(gè)健康、穩(wěn)定的家庭環(huán)境，當(dāng)曾經(jīng)的監(jiān)護(hù)人——尤其是父母，重新符合監(jiān)護(hù)條件的情況下，應(yīng)當(dāng)允許恢復(fù)監(jiān)護(hù)權(quán)，畢竟父母與子女的天倫關(guān)系是難以替代的。

（作者系江蘇法德永衡律師事務(wù)所律師）