法困土改

這一次，深圳似乎又走到了全國的前面。

2013年12月20日，深圳市寶安區(qū)福永街道鳳凰社區(qū)一塊1.45萬平方米的原農(nóng)村集體工業(yè)用地，以1.16億元的底價(jià)掛牌出讓。這是十八屆三中全會(huì)提出“允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易”一個(gè)多月后，全國出現(xiàn)的“農(nóng)地入市第一拍”，并被輿論普遍解讀為土地改革思路的現(xiàn)實(shí)注腳。

然而，深圳卻異常低調(diào)?！斑@跟上世紀(jì)80年代的‘國有土地使用權(quán)的第一拍’的意義不可同日而語?！鄙钲谑幸?guī)劃和國土資源委員會(huì)（下稱深圳規(guī)土委）一位不愿具名的官員稱。

縱觀深圳市近十多年來在土地改革上的探索，無論是2002年出臺(tái)“兩規(guī)”——對(duì)于超出合法面積之外的私房處以罰款后，加以確權(quán)；還是2004年的“統(tǒng)征統(tǒng)轉(zhuǎn)”；或是2009年根據(jù)違法建筑的違法程度，進(jìn)行分期分批處理的措施；直到最近調(diào)整土地利益分配機(jī)制的“1+6文件”，其出發(fā)點(diǎn)始終著眼于 “盤活土地”。

但在現(xiàn)行法律框架下，要“盤活土地”，只有征地—入市一路可循。即使被譽(yù)為“改革排頭兵”的深圳，土地改革也只能勉力觸及天花板，難有真突破，距離土地制度改革的目標(biāo)——集體土地入市，乃至與國有土地“同權(quán)同價(jià)”，仍是可望而不可即。

農(nóng)民的覺醒

鳳凰社區(qū)地塊，位置極優(yōu)越，緊臨107國道——這條道路不但連接廣州和深圳，更一直向北沿伸至北京。

“多年以來，我們一直在考慮如何利用好這塊地。”鳳凰社區(qū)黨支部委員文永昌說。在寸土寸金的深圳，這塊土地已經(jīng)閑置了30余年，這不是他們的本意，而是缺乏市場化利用的途徑：想要合法利用這塊土地，只有一個(gè)途徑——交給政府，再掛牌出讓。

鳳凰社區(qū)曾經(jīng)考慮過在這塊土地上建設(shè)“小產(chǎn)權(quán)房”，這樣做的好處是收益都能留在集體內(nèi)部，但其不合法性帶來的風(fēng)險(xiǎn)，最終讓社區(qū)的領(lǐng)導(dǎo)班子打消了念頭，直到深圳市“1+6文件”出臺(tái)。

2013年1月8日，深圳市政府出臺(tái)“1+6文件”。與現(xiàn)行法律框架下的土地收益分配方式不同，這份文件改變以往將土地收益全部收歸政府，只給原村民征地補(bǔ)償?shù)姆绞?，轉(zhuǎn)而設(shè)置了兩個(gè)選項(xiàng)：一是將土地出讓所得收益的50%納入市國土基金，另外50%歸原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織繼受單位；二是將所得收益70%納入市國土基金，30%歸原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織繼受單位，但可同時(shí)持有不超過總建筑面積20%的物業(yè)，用于產(chǎn)業(yè)配套。

鳳凰社區(qū)最終選擇了第二種方式?！皳碛形飿I(yè)，可以穩(wěn)定收租，我們計(jì)算過，與自己建廠房出租的收益差不多。”文永昌說，此外，集體還可以獲得3000多萬元的土地出讓金。

“鳳凰社區(qū)真是‘惜土如金’?！弊罱K拍下鳳凰社區(qū)地塊的深圳市方格精密器件有限公司（下稱方格公司）董事長王平說，從2007年公司落戶鳳凰社區(qū)后，他曾多次詢問租用的廠房是否出售，但社區(qū)負(fù)責(zé)人從來都避而不談。鳳凰社區(qū)共有260多家企業(yè)在冊，此次競拍成功的方格企業(yè)是其中之一。

“有些企業(yè)在我們這里壯大之后，就‘飛’走了?！蔽挠啦f，所以社區(qū)一直在琢磨怎么和社區(qū)內(nèi)的優(yōu)秀企業(yè)聯(lián)合在一起，以便長期共同發(fā)展。

2004年，深圳寶安區(qū)土地全部轉(zhuǎn)為國有時(shí)，鳳凰社區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織參照《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份合作公司條例》，改制成立鳳凰股份合作公司，主要業(yè)務(wù)就是經(jīng)營村集體資產(chǎn)?！?+6文件”出臺(tái)之后，鳳凰社區(qū)與正在醞釀上市的方格公司主動(dòng)接觸、談判，最終達(dá)成由鳳凰社區(qū)股份公司出資購買該企業(yè)7.5%原始股的意向。

“鳳凰社區(qū)的想法非常明確，如果競拍中有企業(yè)能出更好的條件，那這塊地還不一定是方格的?！蓖跗秸f。

作為“1+6文件”發(fā)布后的第一個(gè)試點(diǎn)，鳳凰社區(qū)一直都保持著對(duì)土地資源控制權(quán)的高度警惕。由于試點(diǎn)需要在法律框架內(nèi)進(jìn)行，因此社區(qū)必須在土地招拍掛前與政府簽訂土地“征轉(zhuǎn)協(xié)議”，但社區(qū)明確要求協(xié)議標(biāo)明：如果拍賣未能成功，則土地仍然交還原村集體組織。

總結(jié)之前30年的被征地經(jīng)驗(yàn)，再掂量現(xiàn)實(shí)中土地價(jià)值增長，使得“寸土不讓”已經(jīng)成為原村集體組織的一個(gè)共識(shí)。

誰來算

2013年12月20日上午，鳳凰社區(qū)地塊拍賣之前幾個(gè)小時(shí)，北京大學(xué)國家發(fā)展研究院教授周其仁在深圳市規(guī)土委舉行了一次講座。席間有人提問：政府在土地收益上多次讓利，但為何仍然無法獲得社區(qū)的響應(yīng)？周其仁答：“別替他算，我們算不清楚，讓他算?！?/p>

一句“讓他算”，點(diǎn)出了土地資源配置中誰是主體的要害。在力主土地制度改革的人士看來，按照十八屆三中全會(huì)提出的“市場在資源配置中起決定性作用”的方向，政府應(yīng)該將土地資源配置權(quán)讓渡于市場。不過，這一觀點(diǎn)在許多地方政府看來過于激進(jìn)。甚至深圳市一些官員也認(rèn)為，逐步優(yōu)化利益分配機(jī)制，慢慢釋放出部分產(chǎn)業(yè)用地，是目前最為穩(wěn)妥的改革方式。

因此，這次鳳凰社區(qū)的拍賣，依然遵循征地程序，通過簽訂征轉(zhuǎn)協(xié)議，完成土地國有化的手續(xù)，出讓主體仍然是深圳市政府。在社區(qū)看來，這與通常的征地并無根本區(qū)別，難言市場化。

然而，在深圳乃至整個(gè)珠三角地區(qū)，其過往發(fā)展正是得益于集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)于土地的自主開發(fā)。

從上世紀(jì)90年代初開始，伴隨著深圳特區(qū)經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)地發(fā)展，在寶安、龍崗兩區(qū)經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的村鎮(zhèn)，農(nóng)民們自行進(jìn)行了“城市化”：幾乎所有的農(nóng)地都被用于工商業(yè)開發(fā)，農(nóng)民們也都洗腳上田。

20多年來，絕大多數(shù)深圳農(nóng)民的收益已不再來自農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，幾乎完全依賴于土地出讓、私房出租以及從集體土地開發(fā)中所獲得的紅利。這些面積巨大的“已建成區(qū)”雖有違《土地管理法》，卻已是既成事實(shí)。

至2004年，深圳市推行“統(tǒng)征統(tǒng)轉(zhuǎn)”，此舉屬于在征地制度大框架下的一次法律突破，也再次確認(rèn)了此前對(duì)于“已建成區(qū)”的處置辦法：政府承認(rèn)農(nóng)民對(duì)“已建成區(qū)”的土地使用權(quán)，也不追究違規(guī)責(zé)任；但同時(shí)必須把上述兩區(qū)“已建成區(qū)”土地的權(quán)屬統(tǒng)一轉(zhuǎn)為國有，并不再對(duì)農(nóng)地征用作出任何補(bǔ)償。這一模式下，農(nóng)民雖可“免交地價(jià)款”，繼續(xù)享有“已建成區(qū)”的“國有土地使用權(quán)”收益，但同時(shí)也永遠(yuǎn)喪失了本屬自己的農(nóng)村集體土地所有權(quán)。

時(shí)至今日，深圳存量土地幾被開發(fā)殆盡。據(jù)深圳市公布的數(shù)據(jù)，至2011年，該市實(shí)際用地達(dá)到934平方公里。按此計(jì)算，此后九年間，深圳僅有42平方公里土地可供使用，如以每年10平方公里的速度開發(fā)，五年之后，就將無地可用。

為緩解用地瓶頸，深圳市政府相關(guān)負(fù)責(zé)人一度提出“政府要有勇氣配置土地”。相鄰的東莞市也提出“鎮(zhèn)里要敢于向村里統(tǒng)籌拿地”，以至于不少觀察者認(rèn)為，珠三角地區(qū)正日益“內(nèi)地化”，已失去了昔日改革先鋒的銳氣。事實(shí)上，對(duì)深圳來說，土地出讓金收入在市級(jí)財(cái)政占比只有不到20%。但是，如果失去了土地資源配置權(quán)，在爭取某些國企以及國家大項(xiàng)目上很可能落于下風(fēng)，產(chǎn)業(yè)競爭中，也難于擺脫以土地作為招商引資的籌碼。

同時(shí)，在梳理存量土地過程中，深圳發(fā)現(xiàn)原農(nóng)村集體用地?cái)?shù)量極為可觀，共占用約390平方公里建設(shè)土地。但合法用地僅有95平方公里。

沒有合法身份的這類土地，大多以違法建筑用地及工業(yè)用地兩種模式存在。以村集體組織和自辦股份公司興建的房屋或是由農(nóng)民自行組織建造的住房，雖然其所在土地已屬國有土地，但因無法進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記，民間仍然稱其為“小產(chǎn)權(quán)房”。

“因?yàn)闆]有合法的手續(xù)，現(xiàn)在的結(jié)果就是政府用不了，企業(yè)用不了，村里也用不了。”深圳市規(guī)土委的官員介紹。

在此背景下，2013年初出臺(tái)“1+6文件”，指向相對(duì)容易盤活的工業(yè)用地，回避了更為人所矚目、規(guī)模更大的“小產(chǎn)權(quán)房”。深圳規(guī)土委人士透露：“假如可以妥善處理此類工業(yè)用地，經(jīng)驗(yàn)可以拓展到公共設(shè)施用地、商住用地，甚至連片的既有空地又有建筑（包括違法或不違法建筑）的用地?！?/p>

面對(duì)已意識(shí)到土地價(jià)值且實(shí)際控制土地的原集體經(jīng)濟(jì)組織，“1+6文件”選擇淡化征地痕跡，將一些組合“讓利”的方式引入收益分配環(huán)節(jié)。

但對(duì)土地實(shí)際控制者來說，這仍是與政府的博弈，而不是與市場的博弈。

法外世界

2011年時(shí)，在深圳一次土地改革報(bào)告會(huì)上，一位基層官員提問：“怎么解決根本性突破的改革與現(xiàn)有法律的銜接問題？”與會(huì)的周其仁回答，這要看深圳市政府的魄力和勇氣。

實(shí)際上，自1998年《土地管理法》修訂實(shí)施以來，集體建設(shè)用地入市面臨著難以逾越的法律障礙。

《土地管理法》明確規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)”。對(duì)非法批準(zhǔn)、占用土地等行為將追究刑事責(zé)任的規(guī)定，更是懸在地方政府頭上的一把利劍。

即便是改革先鋒之地的廣東省，其2005年6月以政府令的形式頒布的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，也沒有突破以上法律框架。

深圳土改在法律意義上的一次突破性的嘗試，就是2004年的“統(tǒng)征統(tǒng)轉(zhuǎn)”，事實(shí)上它是對(duì)《土地管理法實(shí)施條例》第二條第五項(xiàng)的巧妙解讀，這項(xiàng)規(guī)定稱，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地即轉(zhuǎn)為國有。據(jù)此，深圳將寶安、龍崗兩區(qū)內(nèi)的27萬農(nóng)村人口一次性轉(zhuǎn)為城市居民，從而一舉將兩區(qū)956平方公里土地轉(zhuǎn)為國有。

國土資源部對(duì)深圳的做法最初持反對(duì)意見，并在2004年下半年派小組赴深圳專項(xiàng)調(diào)查，最終定調(diào)為“不宜模仿”“下不為例”。

2005年3月4日，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國務(wù)院法制辦公室、國土資源部發(fā)布“國法函【2005】36號(hào)”文件，對(duì)《土地管理法實(shí)施條例》第二條第五項(xiàng)作出專門解釋，明確該項(xiàng)規(guī)定，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經(jīng)全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國家所有。

根據(jù)這一解釋，只有在農(nóng)民集體所有的土地逐漸被依法征收，并全部轉(zhuǎn)為城市居民后，才能對(duì)農(nóng)民集體剩余的少量土地轉(zhuǎn)為國有。這其實(shí)是對(duì)深圳的“轉(zhuǎn)地”法律依據(jù)的否定，也斷絕了其他地方效仿深圳市“統(tǒng)征統(tǒng)轉(zhuǎn)”的可能性，深圳成為了真正的“特例”。

此后近十年，深圳在土地改革上，再未出現(xiàn)重大突破。其遵循的改革路徑，也開始強(qiáng)調(diào)規(guī)則：一般先地方立法，或由政府文件、部門規(guī)章制定規(guī)則，再安排試點(diǎn)以使其有法可依。2013年初“1+6文件”的制定，更事先獲得了國土部與廣東省的特許。

中國現(xiàn)有的土地法律框架是基于《憲法》第10條規(guī)定，城市的土地屬于國家所有，除法律規(guī)定之外，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地屬于集體所有，這構(gòu)成土地制度的基礎(chǔ)。倘若享有同等權(quán)利，兩種土地所有制，甚至多種土地所有制，其實(shí)并不會(huì)引發(fā)問題，但事實(shí)并非如此。

從1986年頒布的《土地管理法》開始，農(nóng)村集體土地的產(chǎn)權(quán)就已被施加了多重限制，要求農(nóng)村的土地，不管是農(nóng)用地還是非農(nóng)用地，不經(jīng)過征地程序轉(zhuǎn)為國家所有，不能成為城市建設(shè)用地。1998年修訂后的《土地管理法》進(jìn)一步縮小了農(nóng)村集體建設(shè)用地的利用空間?！吧鲜兰o(jì)80年代和90年代初，農(nóng)民利用集體建設(shè)用地發(fā)展經(jīng)濟(jì)，以及土地農(nóng)轉(zhuǎn)非有相對(duì)便利的環(huán)境，到1998年《土地管理法》實(shí)施后發(fā)生了根本改變?！眹鴦?wù)院發(fā)展研究中心農(nóng)村部副部長劉守英說。后來的法律框架事實(shí)上取消了村集體組織經(jīng)營土地的權(quán)利。

改革沒有大突破，但深圳農(nóng)民已自發(fā)將土地出租或者在土地上建廠房、倉庫、店鋪出租，漸漸演變出一個(gè)“法外的世界”。在深圳，截至2010年7月，歷史遺留違法建筑共35.7萬棟，總面積3.9億平方米，分別占全市總建筑棟數(shù)的57.5%、總建筑面積的47.6%。

對(duì)于如何將這個(gè)熱鬧的法外世界納入到合法框架里來，深圳市做過不少努力，多宗本地規(guī)章都提出，只要補(bǔ)交一定地價(jià)款并符合相關(guān)規(guī)定，可考慮給予法外業(yè)主確權(quán)，并發(fā)放可入市流通的產(chǎn)權(quán)證，但應(yīng)者寥寥。

“不辦理那個(gè)產(chǎn)權(quán)證，這塊地就永遠(yuǎn)是我的，而辦理了產(chǎn)權(quán)證，就只是幾十年的使用權(quán)，為什么要去辦？”深圳寶安區(qū)一位村民說。政府的種種舉動(dòng)都被原村集體組織理解為“拿地”，并擔(dān)心自己將失去對(duì)土地資源的控制權(quán)。

破繭尋路

“客觀上講，經(jīng)過30年的發(fā)展，如果沒有一個(gè)保護(hù)機(jī)制，是沒有人愿意去做突破性的改革試點(diǎn)的，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)太大了，這點(diǎn)與上世紀(jì)80年代不同?！鄙钲谑幸晃粐料到y(tǒng)的官員直言。

上世紀(jì)80年代土地制度的改革同樣面臨著壓力，要沖破土地資源高度嚴(yán)格的計(jì)劃管制，改變?nèi)魏谓ㄔO(shè)用地的需求，都要經(jīng)過政府征用、劃撥的形式來獲得滿足。1987年12月，當(dāng)深圳敲響國有土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓“第一槌”時(shí)，甚至一度被當(dāng)時(shí)的輿論認(rèn)為是“賣國”。實(shí)際上，此前的9月，廣東省人大常委會(huì)已經(jīng)通過了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》，規(guī)定土地使用權(quán)可以有償出讓、轉(zhuǎn)讓，已為“第一槌”提供了法律支持。

隨后，1988年4月12日，第七屆全國人大第一次會(huì)議通過《憲法》修正案，將原文第十條第四款“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”中的“出租”二字刪去，并增加“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定；隨后修改的《土地管理法》規(guī)定，“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度。國有土地有償使用的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”；再到1990年國務(wù)院發(fā)布《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》。

可以說，在突破土地資源計(jì)劃管制，城市土地使用制度逐步實(shí)現(xiàn)了從無償、無限期向有償、有限期使用的轉(zhuǎn)變過程中，無論之前還是之后，都迅速獲得了法律層面的認(rèn)可。

但需要看到，上世紀(jì)80年代的改革，對(duì)象是對(duì)土地資源的計(jì)劃管控，各界認(rèn)識(shí)比較統(tǒng)一。而目前土地改革所依附的利益巨大，難以像當(dāng)年的改革那樣形成共識(shí)。在法律層面進(jìn)行修改，給予改革者合法的激勵(lì)就變得更為迫切。

“中國改革有一個(gè)不錯(cuò)的傳統(tǒng)，就是通過改革試驗(yàn)區(qū)，讓一些地區(qū)先行先試，爭取某些突破。但是先行先試，沒有法律障礙的還好辦，如果與先存在的法律法規(guī)直接沖突的，就很麻煩。強(qiáng)調(diào)有法必依，改革就只好擱置。允許突破，依法行政又怎么交代？所以這些年試驗(yàn)區(qū)不少，但真正要改出名堂來也確實(shí)很難?！敝芷淙试?013年11月12日的天府峰會(huì)上表示。

周其仁指出，如果只有底層的改革創(chuàng)舉，上層遲遲不給予合法性的承認(rèn)，那這項(xiàng)改革頂多只是權(quán)宜之計(jì)，不能構(gòu)成制度，也沒有長遠(yuǎn)的未來，讓各方對(duì)它有信心和穩(wěn)定的預(yù)期。

改革需要變法，同樣需要遵循法律程序。此前包括深圳等地的改革試點(diǎn)，大都是通過向部委爭取政策得來?！?+6文件”就是經(jīng)國土資源部許可出臺(tái)，時(shí)任國土部部長徐紹史還指出，要“嚴(yán)格審批、局部試點(diǎn)、封閉運(yùn)行、風(fēng)險(xiǎn)可控”。

然而，深圳市的這一努力，也被認(rèn)為是“違法的改革”。“在中國現(xiàn)行的法律體制下，《土地管理法》是由全國人大常委會(huì)通過的，無論是國土資源部，還是廣東省政府，都無權(quán)授權(quán)深圳市違背《土地管理法》進(jìn)行改革。”中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后程雪陽撰文稱。

在他看來，上海自貿(mào)區(qū)的試點(diǎn)程序應(yīng)該成為地方試點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)程序。上海自貿(mào)區(qū)經(jīng)國務(wù)院申請以后，全國人大常委會(huì)于2013年8月30日授權(quán)國務(wù)院，未來三年，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時(shí)停止實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定，如《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等。三年后，實(shí)踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，則恢復(fù)施行原有法律。

周其仁也認(rèn)為，上海自貿(mào)區(qū)開辟了新路徑，即依法授權(quán)突破，明確一些全國性法律法規(guī)在某個(gè)范圍內(nèi)暫停使用。

土地改革試點(diǎn)如能同樣獲得法律授權(quán)，在試點(diǎn)范圍內(nèi)暫停政府在土地資源配置中的法律依據(jù)，探索集體土地有償出讓的制度建設(shè)，改革試點(diǎn)可能會(huì)發(fā)揮出真正價(jià)值。

對(duì)于轄區(qū)面積10.7平方公里的鳳凰社區(qū)來說，由原村集體組織控制的土地還占絕大多數(shù)，而他們?nèi)匀粫?huì)繼續(xù)尋找合法的利用途徑。

回顧國有土地有償轉(zhuǎn)讓制度的演進(jìn)過程，從1987年將所有權(quán)與使用權(quán)分離，引起憲法修訂，再到《土地管理法》等相關(guān)法律的確立。在這一重大的制度變遷中，誰最終代表國家出讓土地，出讓的權(quán)限怎么劃分，誰具體組織土地出讓，土地出讓收入如何分配等重要事項(xiàng)，都經(jīng)歷了從模糊到逐步清晰的過程。如今，集體土地如何入市，如何實(shí)現(xiàn)“同地同權(quán)”，同樣有諸多難題待解，其間并無捷徑，唯有在實(shí)踐中摸索。從這個(gè)意義上說，破除禁錮改革的種種法律障礙，進(jìn)一步激發(fā)改革活力，已屬當(dāng)務(wù)之急。