擁擠社會(huì)的法治

中共中央十八屆四中全會(huì)通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。將法治作為我國的治國基本方略，這有著重大意義。中國是一個(gè)轉(zhuǎn)型中的大國，這決定了中國的法治建設(shè)很難僅僅照搬西方國家的成熟經(jīng)驗(yàn)，而必須面對(duì)自身獨(dú)特的問題。

大國與法治

中國是一個(gè)大國，大國法治與小國法治不可能等量齊觀，一個(gè)地域遼闊、人口巨多的大國與一個(gè)彈丸小國或城市國家在法治建設(shè)的難度上會(huì)有很大的不同。

大國往往是大量的小型秩序體的合成，而小國只是一個(gè)簡(jiǎn)單的秩序體。因此，大國的法治需要考量地方性的問題。大國法治中，有所謂的城市與鄉(xiāng)村、中央與地方、內(nèi)地與邊疆、區(qū)域之間的協(xié)調(diào)等多方面的問題。這些問題的實(shí)質(zhì)，就是國家規(guī)模與法治統(tǒng)一性之間的關(guān)系。法治需要統(tǒng)一性和普適性，而大國本身卻包含著多樣性、復(fù)雜性。在這種挑戰(zhàn)面前，法治理想和現(xiàn)實(shí)國情也會(huì)有所沖突。這些沖突構(gòu)成了大國法治的基本特征。

中國擁有13億人口，如此大規(guī)模的人口，存在著多種多樣的民族問題、宗教問題、語言和風(fēng)俗習(xí)慣問題，文化多樣性對(duì)法治提出了特殊的要求，對(duì)法治的統(tǒng)一性構(gòu)成考驗(yàn)。不同的民族、宗教背景和風(fēng)俗習(xí)慣，使得法治在邊疆和少數(shù)民族地區(qū)實(shí)施時(shí)必然遇到當(dāng)?shù)靥赜械膯栴}。邊疆地區(qū)處于多民族雜居的社會(huì)狀態(tài)，在社會(huì)文化方面呈現(xiàn)出多樣性和混雜性，民族文化與國家法治有著非常復(fù)雜的交互作用。各民族人民的生活規(guī)范、生存秩序，體現(xiàn)了一定的文化傳統(tǒng)和社會(huì)需要，各不相同，甚至與國家法治的需求相沖突。如何對(duì)民族文化傳統(tǒng)保持寬容，又不損害國家法治的統(tǒng)一性，這是大國法治所必須直面的。能否有效應(yīng)對(duì)法治統(tǒng)一性與邊疆地區(qū)特殊性之間的矛盾，則體現(xiàn)了國家能力的實(shí)況。

遼闊的地域、龐大的人口以及自然資源稟賦的不同，還必然帶來區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡、城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡的問題。目前，城鄉(xiāng)差別、東中西部的差距，已經(jīng)成為困擾法治建設(shè)的重要難題。例如，實(shí)行統(tǒng)一司法考試后，優(yōu)秀與合格的法律人在東部城市扎堆，而中西部中小城市奇缺，一些縣城里甚至僅有不到兩位的合格法律人。國家雖然有不斷的政策傾斜，但情況仍然不樂觀。合格法律人的缺乏，已經(jīng)成為制約不同區(qū)域法治協(xié)調(diào)發(fā)展的不利因素，給中西部的法治建設(shè)帶來了很多困難，很可能成為中國法治統(tǒng)一推進(jìn)的阻礙因素。由于合格法律人的缺乏，一線司法人員專業(yè)素養(yǎng)不夠，其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力缺乏，這使得保障司法權(quán)獨(dú)立行使缺乏社會(huì)環(huán)境和人員基礎(chǔ)。

區(qū)域發(fā)展不平衡并不僅僅是個(gè)空間問題，它還會(huì)給法治的實(shí)施帶來時(shí)間上的問題。區(qū)域與城鄉(xiāng)間的不平衡使得法治的統(tǒng)一推進(jìn)必然是一個(gè)漸進(jìn)的過程，如果認(rèn)為中央做出推進(jìn)依法治國的決議，剩下的問題只是按照文件推進(jìn)，那就太樂觀了。因?yàn)閰^(qū)域發(fā)展不平衡，導(dǎo)致不同區(qū)域在法治進(jìn)程中在相同時(shí)段面臨的問題有很大相同，例如目前東中部大城市的法院普遍面臨“案多人少”的壓力，但在中西部的基層法院里，這一問題并不突出，相反，與10年前相比，“人多”的問題依然突出，尤其是專業(yè)素養(yǎng)低、不從事專業(yè)審判的人仍然多。

大國存在中央與地方的關(guān)系，這是小的城市國家（如新加坡）沒有的。大國的區(qū)域不平衡、城鄉(xiāng)問題、內(nèi)地與邊疆問題都會(huì)加劇中央與地方關(guān)系的難度。長(zhǎng)期以來，我國中央與地方的關(guān)系總是處在放權(quán)與收權(quán)之間震蕩，所謂“一放就亂，一收就死”，要么中央管得太少，地方缺乏約束，社會(huì)勢(shì)力興起，構(gòu)成對(duì)中央權(quán)威的挑戰(zhàn);要么中央管得太多，社會(huì)缺乏活力，地方領(lǐng)導(dǎo)人的智慧和創(chuàng)新精神也受到壓抑。

中央與地方的關(guān)系難以制度化，受各地具體情況的影響很大，其基本性的原則是“商量辦事，顧全大局”，帶有很大程度的主觀性。法治推進(jìn)過程中，如何使得中央與地方關(guān)系法治化，同時(shí)又照顧到地方的實(shí)際情況，這也是法治建設(shè)中的重要難題。一方面，法治建設(shè)要求有統(tǒng)一的規(guī)則之治，祛除主觀性和隨意性;另一方面，中國的國情又要求根據(jù)實(shí)際情況有不同的對(duì)待和特殊的考量。

轉(zhuǎn)型與法治

中國是一個(gè)處于轉(zhuǎn)型期的大國，轉(zhuǎn)型期法治與常規(guī)法治很難同日而語。

社會(huì)轉(zhuǎn)型有很多方面的含義，它可以指體制轉(zhuǎn)型，即從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，也就是資本主義的興起和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的擴(kuò)展;也可以指社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，即社會(huì)整體的結(jié)構(gòu)狀態(tài)轉(zhuǎn)化，包括人的行為方式、生活方式、心理狀態(tài)、價(jià)值體系等多方面的變化;還可以指社會(huì)形態(tài)的變遷，既中國社會(huì)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代、從農(nóng)業(yè)向工業(yè)、從鄉(xiāng)村向城市、從封閉性向開放性的變遷。這些方面的變遷和轉(zhuǎn)型都對(duì)法治建設(shè)提出了要求。例如，從鄉(xiāng)村向城市、從封閉性向開放性的變遷，意味著地方性的規(guī)則、風(fēng)俗、習(xí)慣甚至語言等都會(huì)逐漸瓦解甚至消失，人們會(huì)從各種地方性的約束中逐漸解放出來，直接面對(duì)全國性規(guī)則的規(guī)制，地方社會(huì)因此會(huì)逐漸被納入全國統(tǒng)一法治進(jìn)程中。

從一方面來說，中國社會(huì)轉(zhuǎn)型期的法治有前人經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。中國今天所經(jīng)歷的社會(huì)轉(zhuǎn)型，在社會(huì)形態(tài)、社會(huì)結(jié)構(gòu)等多個(gè)層面上，都是西方發(fā)達(dá)國家所曾經(jīng)歷過的，因此西方的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。例如，歐美發(fā)達(dá)國家近代以來基本上都經(jīng)歷了從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)變，然后進(jìn)入全球化的歷程，其法治發(fā)展與此過程相對(duì)應(yīng)，已經(jīng)形成了較為穩(wěn)定的制度。

從另一方面看，中國社會(huì)轉(zhuǎn)型期又有其獨(dú)特性和不確定性，這些問題是西方國家的歷史經(jīng)驗(yàn)中找不到的。13億人的現(xiàn)代化及與之相關(guān)的社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)生在如此短的時(shí)間內(nèi)，這是人類歷史上從來沒有過的，中國數(shù)十年的社會(huì)轉(zhuǎn)型，大約相當(dāng)于歐美兩三百年的轉(zhuǎn)型力度，而且中國的人口比歐美發(fā)達(dá)國家的總和還要多。中國目前的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r良好，前景也是非常樂觀的，但不確定因素仍然存在，中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展會(huì)在什么水平和高度上形成較為均衡、穩(wěn)定的狀態(tài)，這取決于很多因素，而且不限于國內(nèi)因素。也就是說，轉(zhuǎn)型完成后的社會(huì)狀態(tài)，不僅僅由中國自身決定。因此，轉(zhuǎn)型的法治目標(biāo)可能存在一定的模糊性。如果我們對(duì)轉(zhuǎn)型后的社會(huì)狀態(tài)都難以完全確定，那就難以建立明確而符合社會(huì)需求的法治。

過去幾十年高速發(fā)展，城市化的成就尚且有限，中國到底能否走出一條如同歐美那樣的城市化道路，基本消滅農(nóng)村？這條道路需要多長(zhǎng)時(shí)間？這些都是有所疑問的。在這種大局尚難以預(yù)料的情況下，建設(shè)法治社會(huì)，當(dāng)然有很多不確定的地方。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，法治作為上層建筑對(duì)社會(huì)狀態(tài)和社會(huì)性質(zhì)有著深刻依賴，同時(shí)又必須有一定的預(yù)見性和超前性。然而，中國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)轉(zhuǎn)型的不確定性，使得法治安排的不確定性更大。

中國是一個(gè)資源匱乏和擁擠的社會(huì)，人們好比共存于一輛行駛的密閉電車中，相互之間的推搡、觸碰都在所難免，因此權(quán)利的界定很難像西方那么絕對(duì)。

生活樣式與法治

中國是一個(gè)有5000年文明歷史的國家，在社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中會(huì)面臨文明和生活樣式等方面的問題，而這種問題是西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)很難解決的。

一切有法治和法律意義的行為，既發(fā)生在日常生活中，同時(shí)又扎根在古老文明的背景中。日常生活、古老文明和法治之間存在復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系，它們是相互構(gòu)成的，在社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，一些因素的變動(dòng)必然引起其他因素的相應(yīng)變動(dòng)，最終引起法治的連鎖反應(yīng)。中國是一個(gè)資源匱乏和擁擠的社會(huì)，人們好比共存于一輛行駛的密閉電車中，相互之間的推搡、觸碰都在所難免，因此權(quán)利的界定很難像西方那么絕對(duì)。中國正走向豐裕社會(huì)，但相對(duì)于巨量人口而言，各種資源仍然十分緊張，社會(huì)仍然顯得很擁擠，中國人的生活方式和處理人際關(guān)系的模式很難完全西方化。如何在我們獨(dú)特的生活樣式和社會(huì)環(huán)境的基礎(chǔ)上界定權(quán)利，必然是法治社會(huì)建設(shè)中的難題。

傳統(tǒng)中國人的生活并不是法治秩序下的，而是禮治下具有倫理性、互助性和互惠性的生活。盡管人們也會(huì)去衙門訴訟，但很難說他們是為了權(quán)利而斗爭(zhēng)，因?yàn)樗麄儾]有現(xiàn)代的權(quán)利觀念，而是為了人格和名譽(yù)而戰(zhàn)。按照日本學(xué)者滋賀秀三的說法，傳統(tǒng)中國人的訴訟所要維持的是一種“常識(shí)性的正義衡平感覺”，同西方人相比，古代中國人不把爭(zhēng)議的標(biāo)的孤立起來看，而將對(duì)立的雙方，甚至周圍的人的社會(huì)關(guān)系加以總體全面的考察。

在傳統(tǒng)中國人的生活方式中，訴訟確實(shí)少有發(fā)生，這與儒家倫理中“無訟”的教化多少有關(guān)系，但更主要的恐怕還是擁擠社會(huì)中各種因素綜合作用的后果。甚至也可以說，儒家也是因?yàn)榭吹搅藫頂D社會(huì)的種種特征和需求，才生產(chǎn)出了“無訟”之類的倫理觀念。今天，盡管情況發(fā)生了變化，但“擁擠”社會(huì)的特征并沒有完全消失，甚至在新的層面強(qiáng)化了。

匱乏往往是擁擠社會(huì)的重要特征，社會(huì)因匱乏而擁擠，因擁擠而匱乏。在這樣的社會(huì)中，強(qiáng)勢(shì)地位具有相當(dāng)?shù)拇嗳跣?，于是人們不但要為自己的今天著想，還會(huì)為子孫的明天著想?？紤]到現(xiàn)實(shí)中的社會(huì)流動(dòng)性，“富不過三代”，今天對(duì)手的處境可能就是明天子孫的處境，這樣的社會(huì)難免流行忍讓的倫理，因?yàn)榻裉鞂?duì)別人的忍讓，可能就是在為自己的子孫后代“積陰功”。而且，無論自己的道理如何充分，許多場(chǎng)合下對(duì)方也多少總有一點(diǎn)道理，在倫理上，正當(dāng)?shù)匚缓茈y說是絕對(duì)的。

在充斥著忍讓倫理的社會(huì)空間，人們往往針對(duì)一系列行為來看待彼此之間的關(guān)系，很難單獨(dú)針對(duì)他人的某一次行為而主張權(quán)利，這種模式在當(dāng)今中國的很多地方仍然存在。例如在廣大的農(nóng)業(yè)耕作地區(qū)，村莊仍然是鄉(xiāng)土社會(huì)的基本單位，國家能力的有限性決定了村莊必須自己承載起一些基本的功能，必須依靠自身內(nèi)部完成一些公共事務(wù)，應(yīng)對(duì)某些自然和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，這就需要村民自己的合作和組織。在村莊內(nèi)部，人們互相之間就不能事事為自己爭(zhēng)取權(quán)利，為權(quán)利而斗爭(zhēng)，說起來振奮人心，但為了爭(zhēng)權(quán)利而傷了感情，人們可能就難以在公共事務(wù)達(dá)成合作了。

在擁擠的社會(huì)中，權(quán)利往往具有模糊性，不同主體之間的權(quán)利存在模糊地帶，難以將它們截然分開。權(quán)利的模糊性一般意味著權(quán)利的共生性，如果一定要把權(quán)利界定清楚，結(jié)果往往是保護(hù)了一方而損害了另一方。

通常人們認(rèn)為，只要明確界定權(quán)利，權(quán)利人就可以充分利用資源，資源因此可以轉(zhuǎn)移到價(jià)值更高的用途上，社會(huì)效率因此會(huì)大大提高。然而在擁擠的社會(huì)中，明確界定的權(quán)利卻可能變成了難以利用的“反公地資源”。因?yàn)樵趽頂D社會(huì)中明確界定權(quán)利的結(jié)果是：資源有限，權(quán)利擁有者卻很多，每個(gè)擁有者都有正式的或非正式的權(quán)力為其他人使用該資源設(shè)置障礙，每個(gè)權(quán)利人又都無法完全排除其他人的干擾。于是導(dǎo)致權(quán)利和控制過于零散，難以實(shí)現(xiàn)有效整合的結(jié)果，資源因此被閑置或使用不足，出現(xiàn)所謂的“反公地悲劇”。在當(dāng)前的中國農(nóng)村，由于土地權(quán)利結(jié)構(gòu)日趨明確、剛性，“反公地悲劇”現(xiàn)象屢有發(fā)生。

在擁擠社會(huì)中，清晰地界定權(quán)利未必有利于社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展，主張權(quán)利也可能是既不利人也不利己的事情。正在這個(gè)意義上，建設(shè)法治社會(huì)的難度，甚至比建設(shè)法治政府、法治國家更大。