優(yōu)先認(rèn)購權(quán)制度的功能定位和比較法研究

朱學(xué)鵬

摘要：股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)制度價值在于保護(hù)股東的比例性利益，但是卻會影響公司的融資效率。各國的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)則具有差異性，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的基礎(chǔ)上對優(yōu)先認(rèn)購權(quán)進(jìn)行比較法研究，對于考察我國的立法具有意義。美國、日本的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)則有利于促進(jìn)融資效率，符合商法經(jīng)濟(jì)效率和社會財富最大化的價值，值得我國借鑒。應(yīng)當(dāng)對上市公司和非上市公司設(shè)計不同的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)則，對于非上市公司優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的行使程序和行使期間公司法應(yīng)當(dāng)作出可操作性規(guī)定。

關(guān)鍵詞：優(yōu)先認(rèn)購權(quán)；融資效率；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；比較法

一個國家的金融市場的成熟度和公司金融法律制度的健全與否直接影響該國公司融資和發(fā)展。公司成立后，公司的日常運行需要流動資金。當(dāng)公司陷入資金短缺的時候，再融資就成為公司的現(xiàn)實選擇。公司融資主要有兩種渠道：一是增加出資和發(fā)行新股，二是對外借貸。對外借貸的融資方式是公司快速融資途徑，但是對外借貸常常伴隨著高利率風(fēng)險，給公司的后續(xù)發(fā)展帶來沉重的還貸壓力。因此，發(fā)行新股成為許多公司青睞的融資方式。但是發(fā)行新股具有稀釋原有股東權(quán)利的現(xiàn)實可能性，融資效率與保護(hù)原有股東權(quán)利的關(guān)系成為一國公司法和證券法制度設(shè)計必須考量的立法價值。對此，不同國家的公司法在發(fā)行新股制度上具有差異性，差異性的重要表現(xiàn)之一是對于股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的規(guī)定。

一、股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)功能定位

目前，學(xué)術(shù)界對于股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的概念并無太大的分歧。“股份有限公司發(fā)行新股時，原有股東享有新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)（preemptiverights），即原有股東享有優(yōu)先于一般人按照自己原有持股比例認(rèn)購新股的權(quán)利。”^[1]股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)是公司原有股東優(yōu)先于一般人對公司發(fā)行的新股的認(rèn)購權(quán)，優(yōu)先認(rèn)購權(quán)只是認(rèn)購順序上的優(yōu)先，并不具有給付對價上的優(yōu)惠權(quán)。

優(yōu)先認(rèn)購權(quán)是“一項保全出資比例性價值的重要權(quán)利”^[2]這一制度在美國最初是源于司法判例。新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)制度設(shè)計初衷是有其正當(dāng)性基礎(chǔ)的，即防范股權(quán)稀釋。優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的制度設(shè)計功能定位在于防止原股東因為公司發(fā)行新股，而使股權(quán)稀釋，危及到財產(chǎn)性利益和對公司管理的表決權(quán)利益，最主要是為了防范新股發(fā)行中公司、公司大股東和公司高管的不合理侵害原股東利益的行為。

但是這種觀點遭到了強烈的挑戰(zhàn)，美國司法界和學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識：優(yōu)先認(rèn)購權(quán)從未起到保護(hù)股東權(quán)利不受稀釋的作用，反而犧牲了公司融資的效率性。①因此，在美國優(yōu)先認(rèn)購權(quán)逐漸退出公眾公司，而成為閉鎖公司的獨有制度設(shè)計。而且為了限制公司大股東和公司高管可能侵害中小股東的利益而設(shè)置優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)則完全可以用其他相關(guān)制度替代，各國公司法都花大量篇幅規(guī)定了公司高管的勤勉忠實義務(wù)。

優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的最初制度設(shè)計是為了防止原股東的股權(quán)在融資中被稀釋，但是在公眾公司上設(shè)計優(yōu)先認(rèn)購權(quán)難免會影響融資效率，公司可能會因為資金問題陷入困境。因為公眾公司的股東是眾多的并且具有很大的變動性，而該權(quán)利的行使必然需要制度設(shè)計一定的行使期間。而現(xiàn)實中的許多困境是，現(xiàn)有股東沒有資本或者是不想繼續(xù)認(rèn)購新股，但是原股東不聲明放棄該權(quán)利的情況下，公司只能等到該權(quán)利行使期間結(jié)束才可向第三人募集資本，這影響了融資的機動性和效率性。如何權(quán)衡對股東比例性利益的保護(hù)和融資效率之間的關(guān)系是公司法設(shè)計該制度時必須考慮的問題。

公司法屬于商法范疇，其規(guī)則價值具有特殊性。根據(jù)羅爾斯的正義論要求，經(jīng)濟(jì)效率應(yīng)當(dāng)成為商法和公司法的第一正義。而這種正義的體現(xiàn)方式是成本最小化、經(jīng)濟(jì)效率最大化和社會財富的最大化，這是商法和公司法的價值取向，同時符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)成本最小化，收益最大化的要求。公司是市場商主體，具有在最低成本下追逐最高收益的理性。因此公司法應(yīng)當(dāng)賦予公司自治權(quán)，把優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)則的制定權(quán)交給公司，這有利于促進(jìn)公司的經(jīng)濟(jì)效率最大化和創(chuàng)造社會財富最大化。②

二、以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)比較法研究

前文已論證了優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的制度設(shè)計需要對融資效率和股東權(quán)利保護(hù)的作出權(quán)衡選擇，對此，世界經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)對優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的規(guī)定也不一樣，主要存在著四種立法模式：固有權(quán)模式、相對固有權(quán)模式、非固有權(quán)模式和日本模式。

固有權(quán)模式是指公司發(fā)行新股時，優(yōu)先認(rèn)購權(quán)是股東的法定權(quán)利，不得以公司章程和股東大會的決議排除優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，股東可以選擇放棄優(yōu)先購買權(quán)。固有權(quán)的代表國家是德國、英國、法國和歐盟國家，“法國《商事公司法》第183條（1985年12月4日第85-1321號法律）規(guī)定：“股份”包含有增資時的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。股東擁有優(yōu)先認(rèn)購與其股份數(shù)相應(yīng)的、為實現(xiàn)增資而發(fā)行的貨幣股的權(quán)利。一切相反的條款均視為未作訂立。”^[3]英國原先法律并未規(guī)定優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，但是“英國《2006年公司法》修訂了《1985年公司法》及更早的《1980年公司法》有關(guān)法定優(yōu)先購買權(quán)的內(nèi)容，變更的內(nèi)容涉及相當(dāng)多條款，對于公眾公司而言，公司立法中的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定系英國履行《公司法第二指令》第29條的義務(wù)，后者要求以優(yōu)先購買權(quán)為基礎(chǔ)向股東發(fā)行股份?！?sup>[4]但是這一立法模式下有些國家規(guī)定上市公司發(fā)行新股并不遵循這一規(guī)則。

相對固有權(quán)模式是指法律中明文規(guī)定股東具有新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，但是允許以章程、股東大會決議的形式排除。韓國和我國臺灣地區(qū)的公司法選擇這一規(guī)則。

非固有權(quán)模式是指公司在發(fā)行新股時，股東并不具有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，但是公司章程或者以其他約定的方式可以設(shè)置優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。持這一態(tài)度的國家主要是美國，“2002年修正的《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第6.30節(jié)規(guī)定，公司的股東對公司未發(fā)行的股票不享有優(yōu)先購買權(quán)，除非公司章程另有規(guī)定。”^[5]前文已提及，在美國股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)上世紀(jì)通過判例形式確定。但是在實踐中，美國司法界發(fā)現(xiàn)該規(guī)則并沒有起到相應(yīng)的保護(hù)股東權(quán)利的實效，反而降低公司融資效率，后來美國逐漸拋棄了該制度，選擇了自由主義模式。這是因為美國的公眾公司數(shù)量龐大，適應(yīng)公司融資需求，廢除了該制度，給予當(dāng)事人自由選擇權(quán)，法律并不對此作出強制性規(guī)定。值得注意的是《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》不具有強制性，但是卻是各個州公司法的重要參考藍(lán)本。

日本現(xiàn)公司法和商法中沒有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)則，卻有新股預(yù)約權(quán)制度?！靶鹿烧J(rèn)購權(quán)是新股發(fā)行的一個環(huán)節(jié)，是新股發(fā)行的程序，而新股預(yù)約權(quán)是作為股票期權(quán)被賦予經(jīng)營者的權(quán)利”[6]，目的在于獎勵公司的經(jīng)理人，這是兩種截然不同的制度。但是2006年日本日本公司法現(xiàn)在已經(jīng)廢除了新股認(rèn)購權(quán)了。③換言之，日本的新股認(rèn)購權(quán)規(guī)則采的是任意主義，由章程和股東大會自行決定是否創(chuàng)設(shè)這一權(quán)利。因此，也可以把日本歸入非固有權(quán)模式。

相對固有權(quán)模式是指法律中明文規(guī)定股東具有新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，但是允許以章程、股東大會決議的形式排除。韓國和我國臺灣地區(qū)的公司法選擇這一規(guī)則。

我國公司法第35條和第134條對股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)作出了規(guī)定。其中第35條規(guī)定，有限責(zé)任公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。第134條規(guī)定股份公司發(fā)行新股，股東大會應(yīng)當(dāng)對向原有股東發(fā)行新股的種類和數(shù)額。④由此可見，有限責(zé)任公司的立法模式是相對固有權(quán)模式，股份公司采的是非固有權(quán)模式，股東并不具有法定主義的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。我國之所采如此立法模式是因為我國學(xué)術(shù)界和立法機關(guān)認(rèn)為限責(zé)任公司和股份公司具有很大的差異性，在立法上采不同進(jìn)路。有限責(zé)任公司具有一定的人合性，而股份公司的資合性特征更為明顯；立法上對有限責(zé)任公司和股份公司關(guān)于股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)選擇兩種不同制度缺乏合理依據(jù)。上市公司和非上市公司才是公司類型的本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)為上市公司和非上市公司作出不同的規(guī)則設(shè)置。美國公司法就把公司類型分為閉鎖公司和公眾公司，并且美國公司法的諸多制度合乎公司法發(fā)展潮流，是各國公司立法借鑒的對象。

總體來講，我國的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的立法規(guī)定是比較合理的，符合公司融資效率和社會財富最大化的商法價值。但是我國有限責(zé)任公司的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的行使程序和權(quán)利行使期間法律并無規(guī)定，加大了該制度的時間成本和金錢成本，影響公司的融資效率。因此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的行使程序和行使期間，實現(xiàn)優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)則的可操作性。如果不破壞現(xiàn)有公司法結(jié)構(gòu)的前提下可以把非固有權(quán)立法模式規(guī)定到上市公司的特別規(guī)定里，有限責(zé)任公司和非上市股份公司都采相對固有權(quán)模式。

三、結(jié)語

股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)是公司發(fā)行新股時，原股東具有的優(yōu)先于一般人認(rèn)購公司新股的權(quán)利。優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的制度定位在于保護(hù)股東的比例性利益不因新股發(fā)行而受損。

股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的制度設(shè)計徘徊于防止股東權(quán)利稀釋和實現(xiàn)融資效率兩極之間，對這兩者的不同價值衡量，各國采用了不同的立法模式。在商法和公司法領(lǐng)域，法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法具有重要的地位。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心觀點是一個法律制度是否合理，取決于該制度實施是否能接近或達(dá)到成本最小化和收益、效率的最大化。所以，經(jīng)濟(jì)效率和社會財富最大化應(yīng)當(dāng)成為公司法制度設(shè)計的最重要價值，因此，股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)制度應(yīng)當(dāng)更傾向于保護(hù)融資效率。公眾公司和閉鎖公司應(yīng)立法差異化，閉鎖公司優(yōu)先認(rèn)購權(quán)應(yīng)當(dāng)規(guī)定行使程序和行使期間。美國、日本的任意主義立法模式具有可取性，代表了世界公司法發(fā)展潮流，應(yīng)當(dāng)把我國第134條股份公司優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)則解釋為美日式的任意主義立法模式，這樣更有利于提高公司融資效率。對于公司大股東和高級管理人員可能不當(dāng)稀釋股東權(quán)利，優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的制度設(shè)計目標(biāo)可通過完善高級管理人員的忠實義務(wù)制度實現(xiàn)。因為“毫無疑問，公司的經(jīng)理們有更多的機會以犧牲股東的利益去實施機會主義行為，而不是安分守己地做一個合同的守約人?！?sup>[7]（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 施天濤.公司法論[M]，北京：法律出版社，2006年7月第2版：第244頁。

[2] [韓]李哲松著：韓國公司法[M]，昊日煥譯，第555頁。

[3] 李萍譯：法國公司法規(guī)范[M]，法律出版社1999年版，第101頁。

[4] [英]艾利斯·費倫：公司金融法律原理[M]，羅培新譯，北京：北京大學(xué)出版社，第136頁

[5] 沈四寶：最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法[M]，北京：法律出版社2006年版，第56頁。

[6] [日]森田章：公開公司法論[M]，黃曉林譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2012版，第271頁

[7] [美]弗蘭克·B·克羅斯和羅伯特·A·普倫蒂斯公司：法律與公司金融，伍巧芳、高漢譯，北京：北京大學(xué)出版社2011版，第47頁

注解：

① 美國公司法報告人之一Hamilton教授認(rèn)為，優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)則沒有起到預(yù)期的制度設(shè)計效果，卻加大了時間成本和金錢成本，拖延了融資效率。

② 參見[美]劉易斯·A·科恩霍瑟，約束性最優(yōu)化：公司法與社會福利最大化，載自[美]喬迪·S·克勞斯等，金海軍譯，公司法和商法的法理基礎(chǔ)，北京：北京大學(xué)出版社，2005月1月第1版。

③ 參見[日]森田章：公開公司法論[M]，黃曉林譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2012版，第271頁

④ 參見《中華人民共和國公司法》