網(wǎng)絡(luò)犯罪的國(guó)際治理

蔡雄山

盡管國(guó)際社會(huì)在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面達(dá)成了共識(shí)，但具體的方式、手段和路徑方面卻始終存在著較大的分歧

2013年初，一名俄羅斯人由于參與國(guó)際網(wǎng)絡(luò)犯罪被美國(guó)曼哈頓聯(lián)邦法院判處三年徒刑。罪名是實(shí)施電信欺詐合謀以及電信欺詐罪。他被指控非法通過(guò)釣魚(yú)站點(diǎn)、惡意軟件和信息，竊取程序盜取他人信用卡信息，并將他的非法所得轉(zhuǎn)入到俄羅斯和拉脫維亞的銀行賬戶中。另一位世界頭號(hào)黑客蓋瑞（Gary Mckinnon）由于非法侵入美國(guó)航空航天局（NASA）網(wǎng)絡(luò)面臨10年的牢獄之災(zāi)。

國(guó)際社會(huì)這樣的案例越來(lái)越多，特別是1999年《駭客帝國(guó)》的上映，將一個(gè)神秘莫測(cè)的黑客世界展示給大眾。網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于高科技犯罪，與傳統(tǒng)的刑事犯罪比較，具有主體的智能性、行為的隱蔽性、手段的多樣性、犯罪的連續(xù)性、傳播的廣域性、犯罪成本低、后果難以控制和預(yù)測(cè)等突出特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的這些特征使得其往往不太受到國(guó)家地域性的限制，具備了跨國(guó)性。

然而，國(guó)際社會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新關(guān)注卻來(lái)源于恐怖行為。原來(lái)，網(wǎng)絡(luò)恐怖組織也可以利用互聯(lián)網(wǎng)作為鏈條，對(duì)組織成員進(jìn)行培訓(xùn)和召集，實(shí)施恐怖行動(dòng)。這使得國(guó)際社會(huì)開(kāi)始聯(lián)合起來(lái)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。

《布達(dá)佩斯公約》的牛刀小試

目前國(guó)際社會(huì)在網(wǎng)絡(luò)犯罪國(guó)際治理方面達(dá)成了部分國(guó)際或區(qū)域性協(xié)議，但在實(shí)質(zhì)性領(lǐng)域仍存在巨大差異。其中，最重要的是《布達(dá)佩斯公約》。也稱為網(wǎng)絡(luò)犯罪公約（Cyber-crime Convention），是于2001年11月由歐洲理事會(huì)的26個(gè)歐盟成員國(guó)以及美國(guó)、加拿大、日本和南非等30個(gè)國(guó)家的政府官員在布達(dá)佩斯所共同簽署的國(guó)際公約，成為全世界第一部針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為所制訂的國(guó)際公約。遵循《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，能建立更廣泛的共同打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國(guó)際司法合作，對(duì)打擊跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪具有重要作用。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》規(guī)定了簽署國(guó)需要對(duì)九類網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，可以分為純技術(shù)類犯罪以及通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的刑法已經(jīng)規(guī)定的傳統(tǒng)犯罪。其中包括非法入侵、非法攔截、數(shù)據(jù)干擾、設(shè)備濫用以及系統(tǒng)干擾，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施偽造、詐騙、兒童色情、侵犯著作權(quán)等行為。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》雖然是全球第一部打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國(guó)際協(xié)議，但是由于成文于2000年左右，并且由西方發(fā)達(dá)國(guó)家主導(dǎo)簽訂，因此在適用性、公平性還是時(shí)代性上，都面臨不小的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

適用性不足。歐美國(guó)家訂立刑事法制所規(guī)定的犯罪圈較大，其他國(guó)家的行政違法行為可能也被納入犯罪的范疇，并且在《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中，很多傳統(tǒng)的犯罪行為只不過(guò)在新時(shí)代加入了網(wǎng)絡(luò)因素，因此問(wèn)題就轉(zhuǎn)向了各國(guó)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的界定上，各國(guó)的界定方法是千差萬(wàn)別的，一部《公約》想要解決所有問(wèn)題顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

公平性欠缺。由于《公約》是歐盟發(fā)達(dá)國(guó)家所制定的，因此必然會(huì)帶有其利益主張與價(jià)值訴求，如《公約》所規(guī)定的侵犯版權(quán)犯罪、兒童色情犯罪等犯罪類型都是西方國(guó)家歷來(lái)最關(guān)注的。但由于世界各國(guó)發(fā)展情況不同，西方國(guó)家訂立的網(wǎng)絡(luò)犯罪框架并不能滿足所有國(guó)家的要求，而發(fā)展中國(guó)家和欠發(fā)達(dá)國(guó)家在訂立國(guó)際協(xié)議的時(shí)候并沒(méi)有西方發(fā)達(dá)國(guó)家的發(fā)言權(quán)，因此《公約》代表的并不是所有國(guó)家的共同利益，這也是《公約》公平性有所欠缺的地方。

時(shí)代性滯后。互聯(lián)網(wǎng)在發(fā)生代際演變，網(wǎng)絡(luò)犯罪內(nèi)涵的實(shí)質(zhì)也在不斷變化。在互聯(lián)網(wǎng)1.0時(shí)代，也就是《公約》訂立的2000年左右，網(wǎng)絡(luò)犯罪人員被公眾譽(yù)為“技術(shù)天才”、“網(wǎng)絡(luò)英雄”，而他們的行為也多以技術(shù)炫耀以及向強(qiáng)大的政治和經(jīng)濟(jì)集團(tuán)進(jìn)行示威，普通公眾并不具備這樣的技術(shù)手段；而隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛發(fā)展，犯罪主體從專業(yè)技術(shù)人員演變?yōu)槿魏慰梢允褂糜?jì)算機(jī)者，犯罪目的也從簡(jiǎn)單的技術(shù)炫耀演變?yōu)槟踩±鏋橹鞯亩喾N目的，犯罪性質(zhì)也有個(gè)人行為轉(zhuǎn)變?yōu)閳F(tuán)伙作案甚至犯罪產(chǎn)業(yè)鏈，因此《公約》不免帶有其時(shí)代滯后性。

因?yàn)椤毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》面臨這三個(gè)方面的挑戰(zhàn)，不足以滿足時(shí)代的需求，中、俄、巴西等國(guó)家也在不斷尋求以聯(lián)合國(guó)大會(huì)的方式解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的方案，希望通過(guò)各國(guó)不同的訴求，同時(shí)尊重各國(guó)不同意愿，訂立符合各國(guó)不同國(guó)情的國(guó)際協(xié)議，有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。

隨后國(guó)際社會(huì)陸續(xù)通過(guò)了一系列文件或協(xié)議，目的在于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪，包括：《阿拉伯國(guó)家聯(lián)盟打擊信息技術(shù)犯罪法律框架》、《英聯(lián)邦關(guān)于計(jì)算機(jī)和計(jì)算機(jī)犯罪示范法》、《上海合作組織國(guó)際信息安全領(lǐng)域的協(xié)議》、《刑事司法與預(yù)防犯罪北京宣言》等等。

國(guó)際社會(huì)仍分歧重重

盡管國(guó)際社會(huì)在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面達(dá)成了共識(shí)，但具體的方式、手段和路徑方面卻始終存在著較大的分歧。

美國(guó)和西方國(guó)家主張依照《布達(dá)佩斯公約》打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，無(wú)需制定新規(guī)則。這些西方國(guó)家認(rèn)為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)人權(quán)，強(qiáng)調(diào)言論自由與網(wǎng)絡(luò)自由；在國(guó)際合作上強(qiáng)調(diào)跨境證據(jù)調(diào)查的時(shí)效性，削弱國(guó)家司法主權(quán)。

但中國(guó)等發(fā)展中國(guó)家認(rèn)為應(yīng)協(xié)調(diào)好網(wǎng)絡(luò)自由與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)自由不應(yīng)不受限制，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)受到合理監(jiān)管；跨境證據(jù)調(diào)查也應(yīng)事先征得當(dāng)事國(guó)同意，尊重國(guó)家司法主權(quán)。這種背景下，中國(guó)、俄羅斯等新興國(guó)家認(rèn)為《布達(dá)佩斯公約》存在弊端，需要在聯(lián)合國(guó)框架下制定新的規(guī)則。2013年4月26日，聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)第22屆會(huì)議在維也納閉幕，會(huì)議的主要亮點(diǎn)是巴西、俄羅斯、印度、中國(guó)、南非五國(guó)以“金磚五國(guó)”的名義向聯(lián)合國(guó)提出了《加強(qiáng)國(guó)際合作，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪》的決議草案，要求進(jìn)一步加強(qiáng)聯(lián)合國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪問(wèn)題的研究和應(yīng)對(duì)。

這些爭(zhēng)議的存在，使得在執(zhí)法合作方面，國(guó)家間不同的法律制度限制了合作范圍。再加上復(fù)雜、耗時(shí)的程序使得合作請(qǐng)求往往得不到及時(shí)回應(yīng)。

網(wǎng)絡(luò)犯罪治理何去何從

網(wǎng)絡(luò)犯罪終究是傳統(tǒng)犯罪的變種。雖然目前網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式多種多樣，越來(lái)越難以管控，但究其根本，仍然是傳統(tǒng)的犯罪形式以網(wǎng)絡(luò)的途徑表現(xiàn)出來(lái)而已，如《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中所強(qiáng)調(diào)的網(wǎng)絡(luò)偽造、詐騙、兒童色情、侵犯著作權(quán)等行為，都屬于傳統(tǒng)的犯罪形式，借助于網(wǎng)絡(luò)的高擴(kuò)散性，難以管控。

因此各國(guó)也正在探尋這樣一種解決方式——即以國(guó)內(nèi)治理傳統(tǒng)犯罪的法律為基礎(chǔ)，加強(qiáng)國(guó)際合作和交流，既突出各國(guó)的差異性，又能有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的迅速傳播。

由于美歐主導(dǎo)的《布達(dá)佩斯公約》于十多年前制定，部分規(guī)定已明顯不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，且在電子執(zhí)法取證等諸多方面存在諸多分析，建議在聯(lián)合國(guó)框架下聯(lián)合廣大發(fā)展中國(guó)家，建立新的網(wǎng)絡(luò)犯罪新規(guī)則。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事定罪問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)充分尊重各國(guó)刑事立法主權(quán)，同時(shí)在最大程度上開(kāi)展合作。此外，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)犯罪中相關(guān)責(zé)任；加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全環(huán)境治理，為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持等。針對(duì)目前各國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念不一的情況，建議在聯(lián)合國(guó)框架下制定對(duì)核心網(wǎng)絡(luò)犯罪行為進(jìn)行刑事定罪、調(diào)查取證、執(zhí)法合作等示范條款。

總體而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪的國(guó)際治理仍困難重重，我們拭目以待國(guó)際社會(huì)重拳出擊，還網(wǎng)絡(luò)虛擬空間一份安靜。