從長沙“三種模式”看土地流轉(zhuǎn)障礙

湖南師范大學(xué)課題組

集體土地所有權(quán)性質(zhì)模糊導(dǎo)致對集體土地的管理和利用無人負(fù)責(zé)，集體土地的經(jīng)營職能嚴(yán)重弱化。

目前，長沙市集體所有制土地流轉(zhuǎn)模式有三種類型：鄉(xiāng)村旅游開發(fā)型、土地股份合作型和專業(yè)合作機(jī)構(gòu)型。

鄉(xiāng)村旅游開發(fā)型的代表是真人橋村。該村在土地流轉(zhuǎn)過程中，農(nóng)戶與投資者簽訂協(xié)議，以每年每畝650市斤稻谷的標(biāo)準(zhǔn)，按照當(dāng)年糧食保護(hù)價(jià)上調(diào)10%折算成租金發(fā)放到農(nóng)戶手中，農(nóng)戶與當(dāng)?shù)仄咸淹恋貙I(yè)合作社簽訂租地協(xié)議。

土地股份合作型則以關(guān)山村為代表，通過“土地權(quán)益股權(quán)化、土地資源資本化”改革，按照土地入股、按股分紅的方式，有效保證農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)不失利、不失業(yè)、不失權(quán)，使農(nóng)民擁有租金、股金、薪金和保障金等四金的穩(wěn)定收入。

其主要做法是：投資方面，引進(jìn)社會投資30億進(jìn)行合作開發(fā)建設(shè)，村民以宅基地?fù)Q新房，以承包地?fù)Q股權(quán)，實(shí)現(xiàn)了“土地變資本、農(nóng)戶變商戶、農(nóng)民變市民”的根本性轉(zhuǎn)變。流轉(zhuǎn)方式方面，農(nóng)民將土地流轉(zhuǎn)到合作社，再由合作社流轉(zhuǎn)到項(xiàng)目業(yè)主而從事規(guī)?；?jīng)營，農(nóng)民獲得租金和股本紅利。

專業(yè)合作機(jī)構(gòu)型則以光明村為典型。光明村注冊成立了湖南省第一家土地經(jīng)營專業(yè)合作社，以土地流轉(zhuǎn)合作社為平臺，采取合作開發(fā)的形式實(shí)行集中流轉(zhuǎn)。

但是，根據(jù)現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)分析，長沙的集體土地資產(chǎn)化及其流轉(zhuǎn)目前仍存在巨大的障礙，將所有權(quán)與使用權(quán)適度分離屬于“權(quán)宜之計(jì)”，也派生出諸多的法律和社會問題。

土地流轉(zhuǎn)過程中的主要障礙

通過長沙集體所有制土地流轉(zhuǎn)的實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)目前土地資產(chǎn)化過程中存在著以下主要障礙：

首先，農(nóng)村集體所有土地所有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容不完整且權(quán)利主體不確定。

根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，“農(nóng)村集體土地只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或農(nóng)民宅基地建設(shè)，或者是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)等，不能從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)，不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，國家根據(jù)需要還可以對農(nóng)村集體土地進(jìn)行征收和征用。”由此可見，農(nóng)村集體土地所有者在行使使用、收益、處分權(quán)能時(shí)不具有主導(dǎo)地位，受到國家法律的嚴(yán)格限制，所有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容不完整。

其次，國家對農(nóng)民集體土地所有權(quán)行使超法律限制。

現(xiàn)行法律對農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的設(shè)定模糊，“集體”沒有明確的法定代表人，或存在不同的相包含的集體形式，各個(gè)集體的真實(shí)意愿難以體現(xiàn)。一些農(nóng)村干部在作為集體土地的代言人行使具體的所有權(quán)權(quán)利時(shí)，利用職務(wù)之便，為自己牟取私利，侵害集體和其他集體成員的合法權(quán)益。

第三，所有權(quán)與使用權(quán)權(quán)能的相互替換。

我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)的基本權(quán)能，事實(shí)上已由土地使用權(quán)所代替。這種權(quán)能替換從很大程度上改變了土地所有權(quán)的法律地位，使土地所有權(quán)高度弱化、使用權(quán)對所有權(quán)的分割程度很高，其適當(dāng)?shù)氖找鏅?quán)很難有所實(shí)現(xiàn)。

但是，所有權(quán)的分割不只受法律的影響，還受社區(qū)傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)和習(xí)慣力量的影響。社區(qū)農(nóng)民把土地看作自己的，把社區(qū)之外的人以低廉的價(jià)格買走自己的土地看作非法侵入。農(nóng)民的這種“合法性”意識根深蒂固，由此使這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的效率大打折扣。

第四，對農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制過于嚴(yán)格。

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)立法滯后于現(xiàn)在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)情況。首先是《土地承包法》將農(nóng)民的土地使用權(quán)界定為物權(quán)，把對土地的占有、使用、轉(zhuǎn)讓、繼承等權(quán)利都給予了農(nóng)民，但同時(shí)又規(guī)定土地使用權(quán)不準(zhǔn)抵押，對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場進(jìn)行了限制。農(nóng)民擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)只是一種殘缺的產(chǎn)權(quán)，農(nóng)民不能用自己手中擁有的權(quán)利換來貨幣，不能將其用作申請貸款的抵押品，這就限制了土地資源的有效流通和農(nóng)民收入的增長。另外一方面，這也導(dǎo)致了土地所有權(quán)主體的虛置。其次，雖然土地流轉(zhuǎn)糾紛愈來愈多，但有關(guān)糾紛解決的法律卻有很多細(xì)節(jié)方面急需改進(jìn)和完善。

第五個(gè)方面，農(nóng)村集體土地所有權(quán)性質(zhì)模糊，集體經(jīng)營權(quán)弱化。

當(dāng)前理論界對于集體土地所有權(quán)的性質(zhì)存在不同的觀點(diǎn)和認(rèn)識。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，集體所有權(quán)是一種由“集體經(jīng)濟(jì)組織”享有的單獨(dú)所有權(quán)；也有人認(rèn)為，集體所有權(quán)是集體成員對土地享有占有、使用和收益權(quán)，并且依法按平等、自愿原則來行使對集體土地的所有權(quán)。還有些觀點(diǎn)認(rèn)為，集體土地為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財(cái)產(chǎn)享有股權(quán)或社員權(quán)；集體土地所有權(quán)只是一種抽象的權(quán)利。

總之，集體土地所有權(quán)性質(zhì)模糊導(dǎo)致對集體土地的管理和利用無人負(fù)責(zé)，近乎處于無政府狀態(tài)，集體土地的經(jīng)營職能嚴(yán)重弱化。

第六則是對宅基地的硬性規(guī)定與私房買賣現(xiàn)象發(fā)生沖突

《中華人民共和國土地管理法》第五章第六十二條明確規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，且嚴(yán)禁宅基地買賣?！碑?dāng)前，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力進(jìn)入城市務(wù)工就業(yè)、離鄉(xiāng)離土的現(xiàn)象十分普遍，農(nóng)民變賣房產(chǎn)時(shí)，必然涉及宅基地使用人的變更和宅基地使用權(quán)的買賣。此外，在各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，以農(nóng)村村民私有房產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保，擔(dān)保實(shí)現(xiàn)時(shí)房產(chǎn)權(quán)連同宅基地使用權(quán)過戶的現(xiàn)象也不在少數(shù)。這些做法雖然不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，但宅基地上建造的房屋屬于農(nóng)民的私產(chǎn)，如簡單規(guī)定不予辦理，就會剝奪了農(nóng)民住房的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，人為地制造房與地分家，客觀上也縱容了私下買賣行為。如按現(xiàn)行做法征收后補(bǔ)辦出讓，又會帶來征收主體難以界定，土地補(bǔ)償難以到位，不便于統(tǒng)一管理等一系列矛盾。宅基地使用權(quán)的凝固化，不僅阻礙農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且成為推進(jìn)土地資產(chǎn)化進(jìn)程中的瓶頸。

土地資產(chǎn)化的法律途徑

在現(xiàn)有法制框架下，集體土地資產(chǎn)化并加以流轉(zhuǎn)，應(yīng)樹立公共利益和社會效益第一的原則，揚(yáng)長避短，勉力為之。

集體所有土地資產(chǎn)化目前主要有四種形式：出租轉(zhuǎn)讓——將土地以出租等方式轉(zhuǎn)讓給他人，收取一定的實(shí)物或租金。反租倒包——由集體經(jīng)濟(jì)組織出面，將農(nóng)民的承包地租過來，然后以更高的租金出租給其他的農(nóng)業(yè)經(jīng)營者，以地租的名義實(shí)現(xiàn)土地經(jīng)營權(quán)的主體置換。這種形式流轉(zhuǎn)的土地，主要用于發(fā)展高效農(nóng)業(yè)示范園、整體對外商租賃、建設(shè)工業(yè)園區(qū)等。股份合作——承包者一般不直接經(jīng)營土地，而是將土地的承包權(quán)入股，并憑借土地的承包權(quán)享受土地分紅，以村集體經(jīng)濟(jì)組織作為中介實(shí)現(xiàn)農(nóng)地流轉(zhuǎn)，建立土地股份合作社，將土地交由公司或種糧大戶經(jīng)營。土地?fù)Q保障——以放棄土地為條件，給予放棄承包土地者以社會保障，如醫(yī)療、養(yǎng)老保障等。這種形式主要發(fā)生在征地易發(fā)生的地方，也易發(fā)生在孤獨(dú)老人身上。

要實(shí)現(xiàn)土地資產(chǎn)化，必須在當(dāng)前的法制框架下尋找合適的法律途徑。

首先，要明確集體所有土地的權(quán)屬問題。按照《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村土地當(dāng)屬集體所有；同時(shí)，土地所有權(quán)與使用權(quán)是相分離的，即依法承包土地的農(nóng)戶，沒有土地的所有權(quán)，只有土地的使用權(quán)。土地實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)，只能是農(nóng)戶對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而不是所有權(quán)。農(nóng)民在土地不改變用途的前提下，經(jīng)發(fā)包方同意，可以轉(zhuǎn)包、租賃、互換、入股和依法繼承，但政策的發(fā)展空間很有限。

第二，要明確可以用來流轉(zhuǎn)的土地類型。

對于集體建設(shè)用地，2004年，國務(wù)院頒布《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》，其中關(guān)于“農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”。

對于農(nóng)用地，因其主要是直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等，基于國家保護(hù)農(nóng)用地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的原則，農(nóng)用地由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會經(jīng)營管理，并應(yīng)當(dāng)依法承包給集體經(jīng)濟(jì)組織成員進(jìn)行承包經(jīng)營。

按照物權(quán)法的規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為一項(xiàng)用益物權(quán)，可以依法進(jìn)行流轉(zhuǎn)；《農(nóng)村土地承包法》第42條規(guī)定：“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)?！?/p>

上述法律、法規(guī)明確了農(nóng)用地可以依法流轉(zhuǎn)，以及可采用的流轉(zhuǎn)方式，且流轉(zhuǎn)土地主要用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)業(yè)旅游觀光項(xiàng)目。

第三，要明確農(nóng)戶可以使用的土地權(quán)利。

集體所有土地的所有權(quán)歸集體所有，而不是農(nóng)戶所有。我國農(nóng)村實(shí)行的土地承包責(zé)任制，是將土地使用權(quán)作為獨(dú)立權(quán)能從所有權(quán)中分離出來，并成為了一種獨(dú)立于所有權(quán)的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在土地使用權(quán)中，使用權(quán)人可以依照法律和合同規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，如土地轉(zhuǎn)包。

（本文節(jié)選自湖南師范大學(xué)《長沙市集體所有制土地流轉(zhuǎn)平臺構(gòu)建研究》課題組研究報(bào)告，課題組負(fù)責(zé)人夏衛(wèi)生。）