談ADR在國際工程主流合同文本FIDIC中的應(yīng)用與發(fā)展

作者簡介：曹婧甜（1991-），女，漢族，大連海事大學(xué)法學(xué)碩士，國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)。

摘要：隨著我國的重工業(yè)的技術(shù)水平的不斷提高，大型建設(shè)工程公司紛紛開拓海外市場，特別是在非洲，西亞等發(fā)展中國家更親睞物美價廉的中國設(shè)計與建造，而國際工程合同文本也受到了廣泛的關(guān)注。對此，文章從國際工程建設(shè)主流合同文本，合同工程的解決方式以及優(yōu)點尤為突出的爭端解決委員會與其他解決方式的比較，從而為完善我國工程合同并與國際接軌提出幾點建議。

關(guān)鍵詞：國際工程合同文本；爭議審核委員會（DRB）；爭端裁決委員會（DAB）

一、概況

（一）背景介紹

在國際工程建設(shè)中，采用標(biāo)準(zhǔn)化的合同文本已經(jīng)成為通行慣例。國際上通行的工程合同文本主要有FIDIC、DRE、DB等，其中FIDIC合同文本是目前工程領(lǐng)域中得到最廣泛使用的一種。1它是由國際咨詢工程師聯(lián)合會制定并推薦使用的《土木工程施工條件》等一系列合同示范文本的總稱，這一系列合同于1957年頒布，在1999年進(jìn)行了第四次修訂，目前是國際土木工程項目在諸多方面都具有國際權(quán)威的通用標(biāo)準(zhǔn)。

（二）發(fā)展脈絡(luò)

FIDIC在爭議解決方面的發(fā)展具體分為三個階段：

1.第一階段：工程師決定。主要是指工程師決定爭議的解決，具體表現(xiàn)為：爭議的提出——工程師決定——提交仲裁。但由于工程師往往是業(yè)主聘用的管理工程合同的具體執(zhí)行者，即業(yè)主的代理人，這使得工程師的公正性受到懷疑。

2.第二階段：DRB建議。即由獨立第三方?jīng)Q定爭議的解決辦法，具體表現(xiàn)為爭議的提出——工程師決定——爭議審核委員會——友好解決——仲裁。為了尋求爭議解決的公平和合理性，選擇獨立的第三方對工程爭議做出評審和決定，1996年版的FIDIC合同引入爭議審核委員會（Dispute Review Board，即DRB）方式和友好協(xié)商，創(chuàng)造性的提出在爭議解決過程中采用DRB方式替代工程師的作用。

3.第三階段：DAB裁決。即FIDIC于1999年在總結(jié)前四版合同范本的基礎(chǔ)上，將DRB改為DAB（Dispute Adjudication Board，簡稱DAB），即爭端裁決委員會，使?fàn)幾h解決路徑變?yōu)椋籂幾h的提出——工程師決定——爭議裁決委員會——友好解決——仲裁。但DAB與DRB沒有根本上的區(qū)別，只是時限、效力和適用范圍發(fā)生了變化。

（三）發(fā)展趨勢

隨著DAB成為解決國際工程爭端的主流方式，一直備受詬病的，作為獨立的、公正的第三方的地位的工程師已沒有起初那樣備受推崇了。根據(jù)1999年出版的FIDIC施工合同（新紅皮書）和工程設(shè)備與設(shè)計建造合同條件（新黃皮書）的112.6款的規(guī)定，工程師是從屬于雇主的，首次否定了工程師的獨立地位，并且取消了工程師行為公正條款。鑒于工程師受雇于雇主的的特殊身份易造成實踐中的公正性的削弱，國際工程合同整體更趨向于淡化工程師作為仲裁人的角色，傳統(tǒng)的業(yè)主、工程師、承包商的三角關(guān)系模式正在逐漸向業(yè)主、裁決人、承包商模式轉(zhuǎn)變。

二、主流途徑——DAB

（一）法律規(guī)定

1999年版FIDIC對DAB方式作了如下規(guī)定：1.爭議裁決委員會的任命。工程合同雙方聯(lián)合任命DAB（由一或三名專業(yè)人員組成），其中業(yè)主和承包商與其簽訂聘任協(xié)議，在二者間形成委托合同關(guān)系；2.爭議的提交。首先由工程師決定，任何一方不滿做出的決定才可提交DAB；3.現(xiàn)場調(diào)查，召開聽證會；4.做出決定。原則上應(yīng)在84日內(nèi)或雙方認(rèn)可的期限內(nèi)做出決定，雙方在28日內(nèi)未發(fā)出異議，該決定就形成最終拘束力；25.執(zhí)行與仲裁。對決定提出異議的任何一方可在規(guī)定日期內(nèi)通知對方并將爭議提交仲裁。在雙方均表同意的情況下，對于一方不執(zhí)行的行為，另一方可就對方的該違約行為申請仲裁，決定可作為提交仲裁的依據(jù)。此規(guī)定將DAB的性質(zhì)展露無遺，呈現(xiàn)出一種介于工程師決定和仲裁或訴訟之間的爭議解決新方式。

（二）優(yōu)點與不足

與傳統(tǒng)爭端解決方式訴訟或仲裁相比，DAB的優(yōu)勢在于能夠預(yù)防并減少爭議的發(fā)生或在爭議出現(xiàn)后促進(jìn)雙方友好的解決。這種方式可以減少費用開支，方便快捷，并且能較大程度上保護(hù)商業(yè)關(guān)系和企業(yè)信譽(yù)，因此DAB在許多國家得到了廣泛的認(rèn)可和應(yīng)用。

當(dāng)然DAB也存在著一些不足之處，比如其成員顯然不如工程師本人了解工程情況，而僅僅依賴于提交的書面材料無遺會影響爭議的處理。而且與工程師的關(guān)系不協(xié)調(diào)，工程師對工程的的控制力的下降，因而出現(xiàn)懈怠或抵制情緒，從而引發(fā)新的糾紛。

（三）一般程序

第一，雙方對于合同工程的實施、工程師的任何證書的簽發(fā)、指示或估價等相關(guān)問題產(chǎn)生的爭端，任意一方可書面提交DAB裁定爭端，并將副本送交另一方及工程師。第二，在現(xiàn)場組織調(diào)查聽證，DAB在收到書面報告84天內(nèi)做出處理決定。第三，如一方當(dāng)事人對此有異議，應(yīng)在收到該決定的通知后28天內(nèi)發(fā)出異議通知及理由。如果DAB未能在法定時間內(nèi)作出決定，雙方當(dāng)事人仍可在按上述程序向另一方發(fā)出通知。如DAB在規(guī)定時間內(nèi)通知了合同雙方，而當(dāng)事人都未在法定時間內(nèi)就決定向另一方發(fā)出表示不滿的通知，那么該決定就成為對雙方都有約束力的最終決定。在未通過友好協(xié)商或仲裁改變此決定前，合同雙方應(yīng)執(zhí)行DAB決定。第四，一方表示異議后，必須經(jīng)56天才能開始仲裁程序，這56天是合同雙方友好協(xié)商解決爭端的時間。第五，一旦無法和平解決，爭端應(yīng)提交到國際仲裁機(jī)構(gòu)。

（四）DRB與DAB的比較

DAB與DRB在本質(zhì)上沒有根本區(qū)別，二者之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.法律效力的不同。DRB做出的建議只是一個推薦意見，只有在任意一方都沒有提出歧義的情況下，該建議書才產(chǎn)生法律約束力。而DAB一經(jīng)做出即具有法律約束力，除非上方在28天內(nèi)對此提出異議使其失去法律約束力。

2.適用范圍的不同。DRB在1995年版的《設(shè)計——建造于交鑰匙合同工程條件》以及1996年《土木工程合同條件》的修改中提出，而DAB是在1999年的FIDIC新版《施工合同條件》和《工程設(shè)備與設(shè)計——建造合同條件》以及《設(shè)計采購施工交鑰匙合同工程條件》中均得以適用，由此可見，DAB比DRB適用范圍更廣。

3.時限規(guī)定DAB的不同。DRB要求在56日內(nèi)提出解決爭端的建議書，作出書面建議后14日內(nèi)提出異議，DAB規(guī)定在84日內(nèi)作出書面決定，作出決定后28日內(nèi)提出異議，由此可見，DAB處理問題的時限比較長.

4.關(guān)于委員會任期的終止不同。DRB規(guī)定在最后區(qū)段的缺陷責(zé)任期期滿或承包商被逐出會場時委員會工作即終止。3

5.委員的選定辦法不同。DRB和DAB都是先由合同雙方各推舉一人，不同的是，DRB的第三位委員由被推舉的兩位委員推選，并經(jīng)合同雙方批準(zhǔn)，而DAB的第三位委員即主席由合同雙方和已選出的兩位委員共同推舉，而推舉不出來由指定機(jī)構(gòu)任命委員。

三、DAB與訴訟仲裁的關(guān)系

（一）應(yīng)用現(xiàn)狀及原因

與國內(nèi)對此種爭端解決方式?jīng)]有明文規(guī)定形成強(qiáng)烈對比的是，實踐中AB方式解決爭端已成為許多大型工程項目采用的解決爭端的一種較為成熟的手段。但是DAB的發(fā)展也存在著許多阻礙：第一，我國法律體系不完善，尤其是現(xiàn)行立法很少對非訴糾紛解決機(jī)制作出規(guī)定，這樣在效力上就缺少立法的支持，并且標(biāo)準(zhǔn)合同文本行政色彩濃重。第二，國內(nèi)很多工程項目的管理者對DAB的運作機(jī)理及優(yōu)勢都沒有充分的認(rèn)識，而是一味的側(cè)重訴訟仲裁等傳統(tǒng)糾紛解決方式，無疑阻礙著DAB的發(fā)展。第三，在非訴爭端解決方式的研究與開拓上缺少高素質(zhì)的專業(yè)的隊伍和人員，對于那些專業(yè)性較強(qiáng)又涉及巨大經(jīng)濟(jì)利益的工程合同爭端案件，人民法院本身缺乏具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)的人才，再加上目前國內(nèi)相關(guān)專業(yè)性法律咨詢服務(wù)不完善，單靠人民法院審理這類案件往往導(dǎo)致案件遲遲得不到判決，給當(dāng)事人造成了巨大的損失。

（二）對我國的啟示

為解決我國工程合同糾紛解決方式存在的問題并與國際上推行的爭端解決辦法接軌，DAB方式的應(yīng)用已經(jīng)成為大勢所趨，可以從一下幾個方面構(gòu)建解決糾紛機(jī)制：

首先，完善相關(guān)法律法規(guī)，在立法上確立DAB方式的地位。修改現(xiàn)行工程合同標(biāo)準(zhǔn)文本，增加DAB的內(nèi)容，豐富現(xiàn)有的傳統(tǒng)爭端解決方式，并制定實施細(xì)則。

其次，協(xié)調(diào)好DAB與仲裁、訴訟等爭議解決方式的關(guān)系，尤其要充分發(fā)揮DAB的優(yōu)勢和效能，在此基礎(chǔ)上建立一套訴訟與非訴機(jī)制相銜接的多元化爭議解決體系。如協(xié)商不成，當(dāng)事人可合意選擇如DAB等非訴爭端解決機(jī)制，而一旦對DAB解決的結(jié)果不滿還可以在法定時間內(nèi)提出異議，并可以采取仲裁或訴訟方式。

再次，應(yīng)提高對國內(nèi)建筑行業(yè)及相關(guān)領(lǐng)域的人才對DAB等非訴爭端解決方式的認(rèn)識，學(xué)習(xí)FIDIC新合同條件。并積極培養(yǎng)新型國際工程管理人才，建立現(xiàn)代化工程管理模式，為DAB爭端解決方式提供良好的運行環(huán)境。（作者單位：大連海事大學(xué)）

文章引自遼寧省社科基金項目，遼寧國際貿(mào)易爭端法律保護(hù)研究，L12BFX003.

參考文獻(xiàn)

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