家國融和與家國分離
——中西法律的道德基礎(chǔ)比較

●凌霄

家國融和與家國分離
——中西法律的道德基礎(chǔ)比較

●凌霄

西方和古代中國對于法律的道德基礎(chǔ)這一論題有著不同的觀點。西方法學(xué)界始終力圖將道德理想植入整個法律體系中,而中國古代社會以“三綱五?！钡牡赖乱?guī)范作為維系社會運(yùn)行的根本秩序，法律只是作為實現(xiàn)這種社會規(guī)范的一種手段，從而忽視了法律的價值理性。

法律的道德基礎(chǔ) 法律道德化 道德法律化

一、家國分離——西方法律道德化的維度

探討西方法律的道德基礎(chǔ)，首先要提到西方自然法。伯爾曼曾經(jīng)說過：“此（自然法）理論將法律視為人類理性和良知的產(chǎn)物，一切法律的闡釋和應(yīng)用，都必須以它們的道德目標(biāo)為依歸。”①在西方人眼中，自然法本身就是一種有效的道德體系，它高于世俗統(tǒng)治者所制定的法律，對實在法有深刻的影響②。這種區(qū)分自然法與實在法的二元價值觀念貫穿于古代西方自然法發(fā)展的各個歷史時期。在古希臘，柏拉圖把正義看作是個人和國家的“善德”，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)與正義相一致，正義應(yīng)當(dāng)在法律中得到體現(xiàn)，而正義論應(yīng)該是國家和法律的最高原則。亞里士多德則從法律的性質(zhì)和地位的角度把法律分為自然法和人定法：自然法反映自然秩序，體現(xiàn)了自然正義的要求，地位高于人定法，是制定人定法的基礎(chǔ)。中世紀(jì)時期阿奎那則提出了神學(xué)自然法學(xué)說，認(rèn)為自然法是人類賴以辨明善惡的自然理性之光，是有理性的人對上帝永恒法的理解和參與，其地位高于實在法，是實在法通向永恒法的橋梁；君主制定的人法必須受到神法、永恒法和自然法的約束。從這個角度而言，西方先賢認(rèn)為法律的價值理性是法律的的精神支柱，他們把正義和善德視為實在法背后的重要價值基礎(chǔ)。

到近代，西方資產(chǎn)階級革命沖破封建專制的枷鎖，逐漸形成了政治國家與市民社會適度分離又相互制約的二元架構(gòu)，市民社會要用自身擁有的權(quán)利制衡國家權(quán)力。托克維爾認(rèn)為社會結(jié)構(gòu)對國家權(quán)利具有天然制約作用，一個由眾多獨立的、自主的社團(tuán)所組成的多元社會，可以實現(xiàn)對權(quán)力的一種有效的社會制衡，這是民主社會所獨有的一項“偉大的治國戰(zhàn)略”③。

西方自然法意義上和政治學(xué)說中的道德，實際上是指一種政治正義論，并且是社會化、政治化的道德。這種道德觀念從本質(zhì)上不同于中國古代社會道德規(guī)范著眼于對人們?nèi)粘Ｐ袨榈募s束，它更多地強(qiáng)調(diào)公民對權(quán)利的享有，國家行為必須符合政治道德的約束，更好地為社會大眾服務(wù)。西方的這種道德觀念培養(yǎng)出人們對正義、理性、自由、民主的理想追求和強(qiáng)烈的個人主體意識，這不僅啟發(fā)人類美好的理想，而且促進(jìn)了人們形成權(quán)利意識、自由觀念和法治理念，促進(jìn)了社會文明的進(jìn)步。

二、家國融和——古代中國道德法律化的視角

經(jīng)歷戰(zhàn)國之際“百家爭鳴”、秦始皇“焚書坑儒”、漢武帝時期的“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”之后，中國封建社會確立了儒家學(xué)派在意識形態(tài)領(lǐng)域的主導(dǎo)權(quán)威。伴隨著引禮入法、以經(jīng)釋法、春秋判獄的過程，中國儒學(xué)意義上的道德觀念與封建帝王之法逐漸結(jié)合，特別是自董仲舒將傳統(tǒng)的“天人合一”學(xué)說發(fā)展成“天人感應(yīng)”學(xué)說，提倡“天尊地卑，陽貴陰賤”、天子“受命于天”，提出“君為臣綱，父為子綱、夫為妻綱”，以及“天不變道亦不變”的形而上學(xué)觀點，將“三綱”和“德主刑輔”絕對化為永恒不變的真理，以“三綱”為核心的封建倫理道德規(guī)范紛紛入律，成為司法活動的指導(dǎo)原則和行為準(zhǔn)則④。同時將仁、義、禮、智、信這“五?！弊鳛檎{(diào)整君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友等人倫關(guān)系的行為規(guī)范。

“三綱五常”以及“德主刑輔”的思想，就是要把具體而微的道德規(guī)范賦予國家強(qiáng)制力變成國法，把道德上升為法律，某種程度上進(jìn)行道德法律化，其目的是為了更好的弘揚(yáng)道德。中國古代社會調(diào)整社會關(guān)系的主要工具仍然是道德，這使得各封建王朝雖然在一定程度上存在有法律制度，但相對而言卻不重視從法律及制度角度治理社會，而追求經(jīng)書中的倫理、道德治理天下。對于中國古代法的功能與作用，西方學(xué)者認(rèn)為：儒學(xué)之士那里，法律僅僅是對于由于個人行為違反道德規(guī)范或宗教儀式，以及由于暴力行為而引起的社會秩序紊亂的補(bǔ)救手段，甚至法律本身就是對和諧的社會秩序的破壞⑤。

從整體上看，中國古代社會以儒家“三綱五?！钡牡赖乱?guī)范作為維系國家、社會、家庭關(guān)系的根本規(guī)范來構(gòu)建社會秩序，而法律只是服務(wù)于實現(xiàn)這種社會規(guī)范的一種手段和方法。在這種背景下，統(tǒng)治者把家庭倫理與政治倫理混同，建立起一整套諸如“忠孝一體”、“宗法禮制”等的道德倫理規(guī)范,從而通過樹立“君父權(quán)威”的實踐使得“家國同構(gòu)”的社會格局得以建立，在思想領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)家國融和，特別是對民眾義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，建立所謂“君君、臣臣、父父、子子”的倫常關(guān)系，確保君臣父子在社會和家庭中的尊卑地位并規(guī)定各自應(yīng)盡的義務(wù)，從而構(gòu)建起等級森嚴(yán)的封建宗法制度，維系社會運(yùn)行的秩序。

在這樣的環(huán)境下，在法與道德的規(guī)范層面，強(qiáng)調(diào)民眾對義務(wù)的恪守顯著多于對權(quán)利的要求，強(qiáng)調(diào)森嚴(yán)的等級顯著多于對個體的尊重和關(guān)懷，這自然不可能發(fā)育出西方那樣強(qiáng)調(diào)以權(quán)利為本位的自然法體系，更難以培養(yǎng)出民眾的政治權(quán)利觀念。

三、融和抑或分離——探析法律與道德關(guān)系

法律與道德作為調(diào)整社會運(yùn)行的兩大規(guī)范，具有很強(qiáng)的同一性。從法的起源來看，其經(jīng)歷了從原始習(xí)慣到不成文習(xí)慣法再到成文國家法的過程，就其起源而言與道德一脈相承，都反映人的某種倫理精神。法律與道德的同一性還表現(xiàn)在通過法律的發(fā)展來維持和鞏固社會道德，這是一個有機(jī)的過程。由于社會、政治和經(jīng)濟(jì)條件總是不斷變化的，因此，法律必須隨之變化，如若不能夠與這些變化同步就將影響到法律的權(quán)威性和正當(dāng)性，而法律的發(fā)展也要求相應(yīng)的社會道德觀的發(fā)展。從這個意義上講，法律與道德不可割裂，法以道德作為價值取向，符合道德的社會秩序定型化為法律秩序，成為有生命力的規(guī)范予以延續(xù)，道德獲得的廣泛社會認(rèn)同得到國家法律的確認(rèn)和秩序保證從而更有生命力。

然而，如果進(jìn)入到法律的框架中，不是一般化的討論法律與道德關(guān)系，而是通過對中西法制史的梳理和分析來觀察法律的道德基礎(chǔ)的時候，呈現(xiàn)在我們面前的并不是我們認(rèn)為的那樣：道德理所當(dāng)然地成為法律的基礎(chǔ)和價值追求。與此相異，中西法律傳統(tǒng)在跟隨價值目標(biāo)時自覺性是不同的。在西方，自古希臘開始，自然法學(xué)始終力圖將人類的道德理想植入整個法律體系中，并自覺地追求法的價值的建構(gòu)。而在古代中國，人們總是想辦法利用法的工具性價值，卻幾乎沒有自覺地去追求或建構(gòu)某種法的價值理性：在現(xiàn)實生活中，人們對于守法與否的問題很少上升到道德正當(dāng)性的高度加以考量。中國古代這種目的與手段分離的做法，沒有把法律當(dāng)作社會發(fā)展和人性發(fā)展的內(nèi)在需要，忽視法律的價值理性的內(nèi)涵，或許也從一個角度解釋了當(dāng)代中國法治進(jìn)程異常艱難的精神緣由。

四、法律的道德內(nèi)涵——當(dāng)今中國法律的價值選擇

首先，從法的運(yùn)行這個視角而言，“探求法律的價值意義就是在尋找法律最真實的生命?！币环N法律體系的命運(yùn)在根本上取決于它所遵循的倫理體系的合理性和有效性。因為法律雖然在客觀上必然體現(xiàn)出立法者的（或其選擇的）道德理念，但僅此一點還不足以讓法律贏得其需求的有效性和權(quán)威性，因為法律一旦揚(yáng)棄道德成為“惡法”，它（以及其中所蘊(yùn)涵的道德）就將面對整個社會，其有效性也就不再取決于立法者而是取決于承受它的社會⑥。所以法律的制定者必須回應(yīng)社會公眾對于法律制度實現(xiàn)公平、正義的價值追求和符合基本道德觀念的訴求，制定出一部善良的法律。

古希臘的亞里士多德已明確提出，法治應(yīng)該以良法為基礎(chǔ)和前提，不僅要求依“法”而治，而且要求為治之“法”為良法。前者為法治的形式要件,后者為法治的實質(zhì)要件和價值基礎(chǔ)。歷史經(jīng)驗告訴我們形式意義上的法治其實并不少見，但因其為治之“法”缺乏實質(zhì)的價值合理性,而不成其為真正的法治。

在當(dāng)代，自然法學(xué)家富勒更加特別強(qiáng)調(diào)法律與道德的不可分性，他認(rèn)為法作為一種“有目的的事業(yè)”，應(yīng)當(dāng)有其道德性。法律的道德性有兩方面的表現(xiàn)，即“外在道德”和“內(nèi)在道德”。法的外在道德即實體自然法，指法的實質(zhì)目的或理想，如人類社會交往和合作應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則、抽象正義；內(nèi)在道德即程序自然法，是有關(guān)法律的制定、解釋和適用等程序上的原則，是使以規(guī)則管理人類行為的事業(yè)成為可能的道德，也就是法律能夠成為法所絕對必需的前提條件⑦?？v觀富勒的“內(nèi)在”道德，我們可以看到這些要素其實就是關(guān)于立法道德性的具體要求和保證立法體現(xiàn)道德性的具體方式，如法律必須公布，由公眾去批評和評價；法律規(guī)定必須可為人遵守，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定人們無法做到的義務(wù)等等。

國家也試圖通過各種方式要求并促使執(zhí)法者和司法官在依法行政、依法判案前提下，對法律條文適用做出取舍，實現(xiàn)法律背后的道德價值。近代西方資本主義國家，尤其是大陸法系國家在訴訟制度上提出的“自由心證”，就是要法官相信理性與良心。其核心在于，法官在審判案件的時候，在判明案件的真實性時可采用兩種方法：一是相信法定證據(jù)（法律預(yù)先規(guī)定各種證據(jù)的證明力），二是相信道德證據(jù)（法官憑借良心和職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，對案件的一切證明材料進(jìn)行自由評判，得出內(nèi)心確認(rèn)）。法官對案件行使司法裁判權(quán)應(yīng)當(dāng)擁有自由裁量權(quán)已成為共識，但法官行使自由裁量權(quán)并非完全沒有限制，它所強(qiáng)調(diào)的是法官的智慧和良心。法官是具體的人而非抽象的人，他的自由裁量權(quán)行使必然受到社會道德的約束。這也為我們揭示出法官應(yīng)當(dāng)由道德品行良好的人擔(dān)任，并且在司法過程中具備良好的職業(yè)道德，只有這樣才能保證案件得到公平、公正的解決?？v觀法運(yùn)行的全過程，我們清晰地發(fā)現(xiàn)法運(yùn)行背后的道德軌跡，這不是一種偶然的現(xiàn)象，而是法得以運(yùn)行的必然要求。

與此同時，如果以法之沖突為視角，道德觀念也對法的運(yùn)行有重要影響。美國當(dāng)代法學(xué)家德沃金認(rèn)為，法應(yīng)當(dāng)是一個整體，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受到整體性立法原則的指導(dǎo)，同時也可以依據(jù)公平的美德而認(rèn)定現(xiàn)行的某項法律是不公正的，而制定相應(yīng)的矯正性法律。這種整體性要求，盡可能把社會的公共標(biāo)準(zhǔn)理解為正確的去表達(dá)一個正義和公平的首尾一致的體系⑧。這啟示我們某些道德觀念可以引導(dǎo)立法者對不適合現(xiàn)實生活的法律做出修改和調(diào)整，從而使這些法律符合社會的公共標(biāo)準(zhǔn)，更好地體現(xiàn)法的公平正義的價值。

德沃金還指出：法律發(fā)展是不能僅僅通過起草越來越多的法典和規(guī)章來實現(xiàn)，法律的發(fā)展要求政治道德的相應(yīng)發(fā)展。政治道德包括一個公正的政治結(jié)構(gòu)的理想，公平分配資源和機(jī)會均等的理想，以及執(zhí)行確立這些理想的法規(guī)和條例的公平程序。法律的政治道德不僅是法學(xué)家和政府官員的問題，而且是所有的人的問題：人們遵守法律，是因為它首先是正確的，是公平、正義的要求，或者其他道德層面的要求。法律原則通過自身的協(xié)調(diào)反映人們的道德情感，使法律獲得了道德特征，獲得了道德權(quán)威。因此在建構(gòu)一個鼓勵而不是削弱道德社會的法律制度過程中，法律必須反映政治道德和個人道德。這啟示我們，法律的發(fā)展與施行需要政治道德得到民眾在心理層面上的認(rèn)同，而法律必須反映出這種民眾認(rèn)同有政治道德作為支撐。因為法律原則能夠比較好的反映人們的道德情感，所以可以將原則作為評價法律規(guī)則正當(dāng)性與合理性的一把尺子，決定規(guī)則的廢與立；法官在法律規(guī)則之間發(fā)生沖突的時候，可以用原則進(jìn)行判斷和選擇，選擇最有利于實現(xiàn)個案正義的規(guī)則裁判；而在個案中當(dāng)規(guī)則與社會主流價值觀念發(fā)生沖突時，為了實現(xiàn)個案的公正，就必須超越規(guī)則，適用原則，走向更高的倫理價值。在中國的司法實踐中，張學(xué)英訴蔣倫芳案的裁判無疑體現(xiàn)出法官在個案裁判中舍棄規(guī)則適用原則的一種嘗試⑨。

任何一種法律秩序的建立都有其道德的基礎(chǔ)，法律若失去了道德的支撐就會失去正義性和合理性，法律就會喪失社會主體的信仰基礎(chǔ)。我們要追求的不僅僅是從學(xué)理上論證法律的道德基礎(chǔ)，法律所具有的價值理性要求我們要把法律作為一種信仰來追求。

注釋：

①伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003:201

②梁治平.法辨[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2002:244，208

③侯健.三種權(quán)力制約機(jī)制及其比較[J].復(fù)旦大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2001(3):100-106

④李道軍.法的應(yīng)然與實然[M].濟(jì)南:山東人民出版社，2003:62,118

⑤布迪，莫里斯.中華帝國的法律[M].朱勇,譯.南京:江蘇人民出版社, 1995:31

⑥徐顯明.法理學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2007:274

⑦谷春德.西方法律思想史[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2000:230

⑧德沃金.法律帝國[M].李常青,譯.北京:中國大百科全書出版社，1996:162

⑨本案法官根據(jù)原則做出判決的嘗試筆者認(rèn)為是值得肯定的，但本案同時應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》中的公序良俗原則和《繼承法》中的保護(hù)公民私有財產(chǎn)繼承權(quán)的原則，法官沒有說明為什么選擇適用前者而非后者，是不夠充分的。

（作者單位：成都中醫(yī)藥大學(xué) 四川成都 610075；作者簡介：凌霄，成都中醫(yī)藥大學(xué)馬克思主義學(xué)院教師，主要研究方向為醫(yī)事法學(xué)與中國司法制度）

（責(zé)編：若佳）

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1004-4914（2014）05-098-02