中國植物新品種保護應(yīng)適應(yīng)國情和潮流

文|李菊丹 北京聯(lián)合大學(xué)應(yīng)用文理學(xué)院法律系副教授、中國知識產(chǎn)權(quán)法研究會理事

根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于加快推進現(xiàn)代農(nóng)作物種業(yè)發(fā)展的意見》（國發(fā)〔2011〕8號），全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村工作委員會于2013年將修訂《種子法》列入立法規(guī)劃，并決定修訂《植物新品種保護條例》，將其納為《種子法》中的一章，以達到將《植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》）上升為法律的目的。《種子法》和《條例》的修訂目前正在進行中。

植物新品種保護應(yīng)單行立法

與專利、商標(biāo)和版權(quán)保護立法相比，我國植物新品種保護工作起步較晚，直到1997年頒布《植物新品種保護條例》才開始為植物新品種提供保護。盡管中國當(dāng)時出臺《條例》的主要原因是為了加入《國際植物新品種保護聯(lián)盟公約》（UPOV），以符合加入WTO的要求，但條例對我國育種領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護工作發(fā)揮了重要作用，較好地促進了植物育種的創(chuàng)新。同時，經(jīng)過十余年的發(fā)展，1997年制定的《條例》在實施過程中暴露了諸多的不完善之處，需要加以完善。

目前，我們已經(jīng)到了可以根據(jù)實踐經(jīng)驗和植物新品種保護國際發(fā)展趨勢進行完善植物新品種保護制度的時候了?！秾＠ā芬验_始第四次修訂，《著作權(quán)法》第三次修訂接近尾聲，《商標(biāo)法》已完成第三次修訂，我國的植物新品種保護制度的立法差距是比較明顯的。因此，啟動《條例》的修訂及其立法研究勢在必行。

在啟動《條例》修訂時，植物新品種保護立法例的選擇是首要考慮的問題，是在原條例的基礎(chǔ)進行修訂，還是納入《種子法》中進行混合立法，還是單性立法？盡管全國人大法工委從目前的工作角度考慮選擇將植物新品種保護納入《種子法》的一章，以達到盡快啟動修訂《條例》，提升法律位階的目的，但從中國種業(yè)長遠發(fā)展看，這只是一種過渡性做法，植物新品種保護單行立法是中國未來的必然選擇。

首先，種子法與植物新品種保護法是處理兩種不同法律關(guān)系的法律，很難融合。

《種子法》規(guī)范的是種子管理機關(guān)如何對種子市場和種子交易行為實施管理，維護種子市場秩序，確保國家種子安全。其本質(zhì)上是一種行政性法律，主要用于規(guī)范種子管理機關(guān)與種子的生產(chǎn)者、銷售者和使用者之間形成的縱向行政管理關(guān)系。而《植物新品種保護法》是典型的知識產(chǎn)權(quán)法，主要規(guī)范植物新品種權(quán)的申請、授權(quán)、應(yīng)用和保護過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括授權(quán)機關(guān)與植物新品種保護的申請者之間的關(guān)系，以及品種權(quán)人與授權(quán)品種的生產(chǎn)、使用、銷售者之間的關(guān)系。品種權(quán)審查機關(guān)對品種權(quán)申請做出的授權(quán)許可，實際上是一種權(quán)利確認行為，品種權(quán)人獲得品種權(quán)，不是基于授權(quán)機關(guān)的授權(quán)行為，而是基于育種創(chuàng)新這一民事行為。品種權(quán)與種子不同，它是一種抽象的法定權(quán)利，其權(quán)利對象、權(quán)利范圍、申請、審查、授權(quán)、無效、權(quán)利的行使、應(yīng)用與維護都有其特殊的規(guī)則與程序，需要專門的法律予以系統(tǒng)規(guī)范、

其次，采用單行法保護植物新品種是世界上大部分國家的 做法。

根據(jù)UPOV公布的資料，目前UPOV有71個成員國，其中66個國家植物品種保護方面的法律在UPOV備案。在這66個在UPOV進行法律備案的國家中，只有日本、韓國、肯尼亞、荷蘭、巴拉圭、突尼斯等六個國家沒有采用單行立法，采用植物新品種保護與種子管理法為一體的混合立法，其余60個國家均為植物新品種保護單性立法。即使采用混合立法的這六個國家，從相關(guān)法律規(guī)定的內(nèi)容看，植物新品種保護的規(guī)定實際上構(gòu)成了該法的主體內(nèi)容，而且在相關(guān)法律的名稱上均有”植物品種保護”（Plant Variety Protection）的字樣顯示。

再次，將植物新品種保護的規(guī)定納入種子法范疇，無法達到系統(tǒng)修訂《植物新品種保護條例》的目的。

修訂《植物新品種保護條例》的根本原因在于，現(xiàn)行的植物新品種保護條例不能適應(yīng)當(dāng)前以及今后一段時間植物新品種保護的發(fā)展，比如現(xiàn)行《條例》確定的品種權(quán)保護水平偏低，沒有對生物育種技術(shù)的發(fā)展做出有效反應(yīng)，UPOV1991對中國的壓力，對于品種權(quán)侵權(quán)的查處措施比較單一，處理力度較輕，不足以遏制當(dāng)前品種權(quán)侵權(quán)行為較為嚴(yán)重的形勢，以及調(diào)整現(xiàn)行條例存有不規(guī)范的地方等等。如果將植物新品種保護納入種子法范疇，不但不能達到修訂條例的上述目的，而且大大壓縮植物新品種保護的規(guī)定，使得植物新品種保護的相關(guān)規(guī)定欠缺更多，將有可能破壞原來條例對品種權(quán)規(guī)定的系統(tǒng)性和全面性。將植物新品種保護的相關(guān)規(guī)定納入《種子法》，雖然從法律位階的角度提升了這些規(guī)定的法律效力，但從根本上來說無法達到真正修訂《植物新品種保護條例》，系統(tǒng)完善植物新品種保護制度的目的。

中國作為一個開放的具有世界上最大種子市場的農(nóng)業(yè)大國，要慎重分析這種品種權(quán)保護趨勢對我國農(nóng)業(yè)育種創(chuàng)新和種業(yè)發(fā)展的影響，從而在不影響中國應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)的情況下，在國內(nèi)法中探索能夠較好激勵民族育種產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和發(fā)展的機制。

中國應(yīng)考慮采納UPOV1991的部分規(guī)定

中國于1999年加入UPOV1978，我國目前沒有必須加入UPOV1991文本的國際義務(wù)。

近年來，國際社會希望中國盡早加入UPOV1991的呼聲越來越強烈，對此，國內(nèi)出現(xiàn)兩種不同的聲音。一種是要求中國盡快加入UPOV1991，提高品種權(quán)的保護水平，以激勵真正的育種創(chuàng)新。他們認為現(xiàn)有的植物新品種保護水平過低，造成有創(chuàng)新愿望的企業(yè)不敢投資創(chuàng)新，而另一部分企業(yè)依賴較低的保護水平也不愿投資創(chuàng)新。另一種聲音則呼吁中國應(yīng)慎重加入UPOV1991，認為過高的品種權(quán)保護水平會阻礙民族種業(yè)的發(fā)展。這兩種聲音對《條例》修訂的影響，直接表現(xiàn)為支持或反對采納UPOV1991的相關(guān)規(guī)定。我國目前品種權(quán)的保護水平是以UPOV1978為藍本的，應(yīng)否采納UPOV1991文本的規(guī)定，關(guān)鍵是看UPOV1991與UPOV1978的實質(zhì)性差別對中國的育種產(chǎn)業(yè)造成的影響。

從條文的規(guī)定來看，UPOV這兩個文本的差別主要在以下方面：UPOV1991將保護品種的類別擴展至全體植物；擴展了品種權(quán)的權(quán)利控制范圍；突破了品種權(quán)獨立的原則。中國現(xiàn)行法律已經(jīng)將需要反復(fù)利用受保護品種生產(chǎn)的品種納入到原始品種權(quán)的控制范圍，對中國影響加大的規(guī)定是，將實質(zhì)性派生品種納入到原始品種權(quán)。從歐美的司法實踐看，堅持品種權(quán)獨立原則是主流做法，對實質(zhì)性派生品種保護規(guī)定的適用從整體上堅持限制的態(tài)度。從國際實踐來說，要證明一個品種是另一個受保護品種的實質(zhì)性派生品種并不是很容易的，要求必須具備嚴(yán)格的條件。因此，目前各國法院對判定實質(zhì)性派生品種采取十分慎重的態(tài)度。由于我國育種技術(shù)和育種產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與國外，尤其是歐美相比，差距較大，從各種渠道反映的情況，實質(zhì)性派生品種情況在我國比較普遍，一些企業(yè)對實施實質(zhì)性派生品種規(guī)則出現(xiàn)的后果比較擔(dān)憂。應(yīng)當(dāng)如何理解UPOV1991的實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則呢？

事實上，實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則是一項阻止剽竊育種，激勵原始育種創(chuàng)新，實現(xiàn)原始品種權(quán)人和實質(zhì)性派生品種權(quán)人利益平衡的一項重要制度安排。且實施實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則是目前大多數(shù)國家的做法，也是生物育種技術(shù)的快速發(fā)展對品種權(quán)保護制度提出的要求。中國實施實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則只是時間問題，因此需要考慮的是對實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則的應(yīng)對措施，而不是一味拒絕這一規(guī)則，甚至拒絕了解這一規(guī)則。此外，還明確提出“農(nóng)民留種權(quán)利”，并且將”農(nóng)民留種權(quán)利的強制性例外變成非強制性例外”。

《條例》修訂仍然將農(nóng)民留種權(quán)利界定為“農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料”，與原《條例》保持一致。在修訂討論中，很多專家和農(nóng)業(yè)實務(wù)部門的人提到我國當(dāng)前在實施農(nóng)民留種權(quán)利方面的問題，尤其是“農(nóng)民”和“自繁自用”的界定。實踐中有的農(nóng)民承包了集體或其他農(nóng)戶大量農(nóng)田耕作，這種情況下，該農(nóng)民還是不是傳統(tǒng)意義上依靠農(nóng)業(yè)種植維持生計的農(nóng)民？原《種子法》規(guī)定農(nóng)民可以進行串換自繁自用的常規(guī)種子，農(nóng)民合作社內(nèi)部之間的串換種子是否屬于農(nóng)民留種權(quán)利的權(quán)利范圍？如果都允許的話，育種企業(yè)的種子銷售市場是否會有影響，影響對打？我國近年來的農(nóng)業(yè)實踐所提出的這些問題，仍然有待我們在修訂《條例》的過程中予以思考和解決。

總的來說，UPOV1991代表了近年來國際品種權(quán)保護水平不斷提高的趨勢。這種趨勢既受發(fā)達國家和跨國育種企業(yè)的所代表的利益影響，也有近年育種產(chǎn)業(yè)和育種技術(shù)發(fā)展的實踐影響。中國作為一個開放的具有世界上最大種子市場的農(nóng)業(yè)大國，要慎重分析這種品種權(quán)保護趨勢對我國農(nóng)業(yè)育種創(chuàng)新和種業(yè)發(fā)展的影響，從而在不影響中國應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)的情況下，在國內(nèi)法中探索能夠較好激勵民族育種產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和發(fā)展的機制。UPOV1991新引進的這些規(guī)則，代表了較高的品種權(quán)保護水平，對中國而言，無論在任何時候，無論從何種意義上來說，都是一把雙刃劍，而不是一勞永逸的解決方案。如果不引進較高的品種權(quán)保護水平，損害的是那些真正希望從事育種創(chuàng)新的企業(yè)和個人的利益，既很難引進新的育種材料，創(chuàng)新的成果也容易被剽竊。懶惰者和投機者將有機可乘。市場看著也算繁榮而安定。如果提高保護水平，市場一度可能陷入停滯或慌亂，懶惰者和投機者將被迫從市場撤出，或轉(zhuǎn)向創(chuàng)新，或消失殆盡?？傊?，這柄雙刃劍只有實力強者才能掌握自如，運用得當(dāng)。

品種權(quán)侵權(quán)不應(yīng)追究刑事責(zé)任

為了更好地遏制品種侵權(quán)泛濫的嚴(yán)重行為，修訂《條例》時有人提出要對品種權(quán)侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任。對品種權(quán)侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任是一項非常嚴(yán)重的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)十分慎重才行。

中國目前沒有將植物新品種侵權(quán)行為入刑的國際義務(wù)。

無論是UPOV1991還是TRIPS都沒有要求成員必須對品種權(quán)侵權(quán)科以刑事責(zé)任。而世界上只有極少數(shù)的國家追究品種權(quán)侵權(quán)的刑事責(zé)任，我們較為熟悉的是國家是日本，歐美等發(fā)達國家均沒有用刑事責(zé)任追究侵權(quán)責(zé)任的做法。日本雖然在其2007年修訂的《植物新品種保護與種苗法》第67條規(guī)定，侵犯育種者權(quán)或者排他利用權(quán)的，應(yīng)判處不超過十年的監(jiān)禁，或者判處1000萬日元，或者兩者并處。但在實踐中，日本法院很少適用該條款。至于為什么規(guī)定這一條款，一位日本法官曾解釋說，在日本將品種權(quán)侵權(quán)類比為偷竊行為，所以科以刑事責(zé)任。如果中國一旦將品種權(quán)侵權(quán)行為賦以刑事責(zé)任，那將來就很難刪除這一條款，除非有重大理由。

從知識產(chǎn)權(quán)保護的基本規(guī)律來說，品種權(quán)侵權(quán)不宜追究刑事責(zé)任。

從大部分國家法律規(guī)定看，主要對商標(biāo)假冒和版權(quán)侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任，專利侵權(quán)和品種侵權(quán)主要承擔(dān)行政責(zé)任和民事責(zé)任。根據(jù)中國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，只有盜版和商標(biāo)假冒這兩類侵權(quán)行為，情節(jié)嚴(yán)重的，才能構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪。為什么要對這兩類侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任呢？由于幾乎所有的作品都直接暴露于公共領(lǐng)域，任何人都可以采取較為簡單的手段獲得作品并加以復(fù)制，如只要擁有一臺復(fù)印機就可以復(fù)制出大量的與原作品完全相同的作品復(fù)制件，復(fù)制的成本很小，復(fù)制的速度很快，造成危害的后果容易很嚴(yán)重。尤其在電子環(huán)境下，這種復(fù)制的數(shù)量和速度更加驚人。當(dāng)然，這樣的復(fù)制對作者原創(chuàng)動力和著作權(quán)人的經(jīng)濟損害是極其巨大的，有可能所有投資血本無歸，也可能導(dǎo)致破產(chǎn)，同時對整個國家的文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也是極為不利的。商標(biāo)是用來區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，廣大消費者主要通過商標(biāo)來確定和選擇消費的商品或服務(wù)。商標(biāo)假冒就是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在相同的商品或服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的行為。這種商標(biāo)侵權(quán)具有很大的隱蔽性，消費者無法通過細心的選擇來加以避免，而且造成的社會危害很大，商標(biāo)假冒者不但可以享受搭便車的巨額利潤，而且可以將由此出現(xiàn)的法律責(zé)任嫁禍給商標(biāo)權(quán)人，在敗壞商標(biāo)信譽的同時，嚴(yán)重危害市場競爭秩序和消費安全。機遇上述考慮，各國普遍將嚴(yán)重的盜版行為和商標(biāo)假冒行為納入刑法的調(diào)整范圍。但是對于一般的商標(biāo)侵權(quán)行為，如在相同的商品或服務(wù)上使用近似的商標(biāo)，或者在近似的商品上使用相同或近似的商標(biāo)，則不應(yīng)追究刑事責(zé)任。作為一種創(chuàng)造性的智力活動成果，品種權(quán)的保護對象與專利權(quán)的保護對象最為近似。由于對專利保護對象（發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計）的復(fù)制或品種權(quán)保護對象（授權(quán)品種繁殖材料）的復(fù)制，則必須借助于一定的技術(shù)條件和設(shè)備，主要侵犯的是權(quán)利人的利益。對這兩類侵權(quán)行為則通常以追究民事賠償責(zé)任為主。當(dāng)然，一旦涉及行為人以假冒專利號和假冒授權(quán)品種號的方式進行侵權(quán)，這種行為應(yīng)納入假冒專利和假冒授權(quán)品種的行為范圍，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

對品種權(quán)侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任不足以遏制目前嚴(yán)重的品種權(quán)侵權(quán)行為。

目前在《條例》修訂中主張嚴(yán)重的品種權(quán)侵權(quán)行為應(yīng)追究刑事責(zé)任的理由是現(xiàn)行法律的品種權(quán)侵權(quán)責(zé)任過輕，不足以遏制當(dāng)前嚴(yán)重的品種權(quán)侵權(quán)行為。面對當(dāng)前確實嚴(yán)重的品種權(quán)侵權(quán)行為，希望通過強化品種權(quán)侵權(quán)行為的法律責(zé)任來遏制侵權(quán)現(xiàn)象的想法，是很正常的。但是，是否真正需要為品種權(quán)侵權(quán)行為引入刑事責(zé)任需要慎重考慮。

建議應(yīng)慎重在《條例》修訂中對品種權(quán)侵權(quán)行為規(guī)定刑事責(zé)任，而是通過規(guī)定增加品種權(quán)侵權(quán)的民事賠償數(shù)額，支付律師、鑒定、取證等合理的維權(quán)成本，規(guī)定品種權(quán)侵權(quán)鑒定機制，增加吊銷種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的法律責(zé)任、強化種子管理機制、根治地方保護主義等多種法律責(zé)任和法律途徑，共同解決品種權(quán)侵權(quán)嚴(yán)重的問題。僅僅增加品種權(quán)侵權(quán)行為的刑事責(zé)任無法解決侵權(quán)行為普遍與嚴(yán)重的問題。