婚內(nèi)強(qiáng)制性行為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)初探
——兼論我國婚姻法別居制度構(gòu)建

程陽強(qiáng)

（華東政法大學(xué)，上海 200063）

婚姻內(nèi)的強(qiáng)制性行為是世界范圍內(nèi)普遍存在的事實狀態(tài)，英國著名的性科學(xué)家藹理士說過“婚姻內(nèi)的強(qiáng)奸確實比婚姻外的強(qiáng)奸多”，1982 年美國學(xué)者戴安娜·拉塞爾在《有婚姻關(guān)系的強(qiáng)奸》中說，她在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，24%的已婚婦女反映，她們至少一次被丈夫強(qiáng)奸或強(qiáng)奸未遂的經(jīng)歷。[1]中國傳統(tǒng)的禮教中，婦女沒有獨立的人格，“三從四德” 的思想在整個社會中根深蒂固，因此，根本不存在丈夫?qū)ζ拮訕?gòu)成強(qiáng)奸罪的規(guī)定。 隨著近代女權(quán)運(yùn)動的興起，男女平等思想觀念涌入我國， 消除家庭暴力已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)的共識，我國憲法也明確了男女平等的原則。 婚姻內(nèi)強(qiáng)制性行為是否構(gòu)成犯罪也是一個世界范圍內(nèi)的刑法問題。 其他國家立法規(guī)定和司法實踐的他山之石，有助于我國婚內(nèi)強(qiáng)制性行為法律問題的研究。

一、婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的國外立法規(guī)定

（一）英美法系國家的立法規(guī)定

在英國， 中世紀(jì)法律上是沒有婚內(nèi)強(qiáng)奸的概念的，1763 年， 英格蘭法學(xué)家馬菲·黑爾爵士說道：“丈夫不會因為強(qiáng)奸妻子而被定罪， 因為根據(jù)他們的婚約， 妻子已奉獻(xiàn)全身給丈夫， 此項承諾是不可撤銷的。 ”這種觀點一直被英國人所接受，并在司法實踐中得到確認(rèn)，但近代以來，丈夫這種豁免權(quán)卻受到極大的動搖，1991 年英國上議院在審理皇室訴R 一案中的裁決：妻子只要表達(dá)離開丈夫的企圖（如搬離家庭），便已經(jīng)撤銷“婚姻同意/權(quán)利”就有權(quán)控告丈夫強(qiáng)奸。 在英國的判例實踐中總結(jié)幾種可構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的情況：法院做出分居判令、雙方達(dá)成分居協(xié)議、丈夫向法院做出不騷擾妻子承諾、 雙方同意離婚訴訟中的中期判決（相當(dāng)于一審判決）。[2]

在美國，至1977 年止，有29 個州的法律明文規(guī)定丈夫不應(yīng)因強(qiáng)奸妻子而被起訴，其理由是“存在婚姻關(guān)系始終是強(qiáng)奸罪的辯護(hù)理由”。 至目前為止，美國有些州廢除了丈夫的婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)， 但一些州則依然保留了丈夫這項豁免權(quán)。

（二）大陸法系國家的立法規(guī)定

在德國，1975 年頒布的 《聯(lián)邦德國刑法典》第177 條明確規(guī)定了強(qiáng)奸罪必須是“婚外性交”，因此排斥婚內(nèi)強(qiáng)奸罪成立的情況。 但1998 年修訂后的《德國刑法典》 第177 條規(guī)定了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，即“強(qiáng)迫他人忍受行為人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為。 ”丈夫便可以成為強(qiáng)奸罪的主體。

在瑞士，1996 年修訂后的《瑞士刑法典》第190條第二款規(guī)定了，“行為人是被害人丈夫， 且兩人共同生活的，告訴乃論，告訴期限為六個月。 ”由此可知，瑞士也是承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)制性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，只是在訴訟程序中適用自訴程序。

通過上述立法規(guī)定的梳理可知， 世界上大多數(shù)國家都是從不承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸到逐步承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法態(tài)度轉(zhuǎn)變。 婚內(nèi)強(qiáng)奸行為被普遍承認(rèn)的同時，各國立法也都區(qū)分了婚姻關(guān)系對強(qiáng)奸罪構(gòu)成的影響。

二、婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的國內(nèi)視角

（一）贊成婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)罪的觀點[3]

1.強(qiáng)奸罪的本質(zhì)是使用暴力或者脅迫等手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為。 構(gòu)成強(qiáng)奸罪的單獨正犯只需要是男子， 我國刑法并沒有在條文中規(guī)定強(qiáng)奸罪只存在于婚外強(qiáng)制性行為， 因此沒有合理的理由排除丈夫成為強(qiáng)奸罪的主體。

2.世界各國歷史上均出現(xiàn)過丈夫豁免權(quán)的時期，但這些都是人類野蠻不平等社會的遺風(fēng)， 是夫權(quán)思想的殘留， 隨著現(xiàn)代女權(quán)運(yùn)動的興起及婦女解放事業(yè)的發(fā)展，婦女不僅獲得財產(chǎn)的獨立，同時更多是人身自由的獲得及人格的獨立。 妻子沒有義務(wù)忍受丈夫強(qiáng)行的性行為請求， 并且世界范圍內(nèi)很多國家都存在丈夫可以成為強(qiáng)奸罪主體的司法案例。

3.性自主權(quán)是女性的重要權(quán)利，婦女的性資源應(yīng)有自己支配的權(quán)利， 婚姻在一定意義上讓渡了這種性資源給丈夫，但這種讓渡不是永久不可撤銷的，在違背婦女意志下， 丈夫不能以婚姻契約為借口掠奪女性這種性資源。

（二）反對婚內(nèi)強(qiáng)制性行為構(gòu)罪的觀點[3]

1. 婚姻是男女雙方自愿訂立以永久共同生活為目的的特殊契約， 這種契約同時具有人身性和財產(chǎn)性兩個方面的內(nèi)容，同居是婚姻的應(yīng)有內(nèi)涵，是兩性生理結(jié)合的實現(xiàn)方式， 配偶間性生活的合法性和自愿性是被推定的。 因此， 丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。

2.在婚內(nèi)強(qiáng)制性行為中，被人們所詬病和痛恨的不是性行為本身，而是其中的暴力行為，家庭暴力在世界范圍內(nèi)都是被鄙視和禁止的。 因此，在否定丈夫強(qiáng)奸罪豁免權(quán)時， 反對的是其對妻子實施暴力的豁免權(quán)，并不是其性行為的禁止。 因此，對于婚內(nèi)強(qiáng)制性行為不以強(qiáng)奸罪定罪處罰， 而應(yīng)依據(jù)其暴力及對妻子的傷害程度依據(jù)其他法律條款進(jìn)行處罰， 也即丈夫可以成為家庭暴力犯罪的主體， 而不是強(qiáng)奸罪的主體。

3.假如承認(rèn)婚內(nèi)存在強(qiáng)奸罪，那么丈夫每次性行為之前據(jù)需獲得妻子的同意， 特別應(yīng)注重書面的同意。 因為沒有證據(jù)證明妻子是同意的，將可能被認(rèn)為是違背婦女意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，從而構(gòu)成強(qiáng)奸罪。 妻子可能借此因生活的其他瑣事而控告丈夫，使得家庭矛盾外部化，不利于家庭的和睦，同時這將極可能被妻子利用而陷害丈夫。

4.有人將“強(qiáng)奸”拆為“強(qiáng)”和“奸”，認(rèn)為婚內(nèi)不存在“奸”，假如婚內(nèi)，丈夫用“強(qiáng)”可構(gòu)成“強(qiáng)奸”，那么，丈夫不用“強(qiáng)”，而是妻子自愿，即構(gòu)成“通奸”，因此婚姻內(nèi)的性行為不是強(qiáng)奸便是通奸， 這顯然是不合理的。 這種觀點通過文字的直義否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的存在。

（三）兩種觀點的綜述

贊成婚內(nèi)存在強(qiáng)奸罪的觀點，一方面，從強(qiáng)奸罪的立法規(guī)定出發(fā)， 認(rèn)為只要是符合強(qiáng)奸罪法定構(gòu)成要件的行為即可構(gòu)成強(qiáng)奸罪， 由于我國刑法并沒有明確區(qū)分強(qiáng)奸罪只能是婚外強(qiáng)制性行為，因此，強(qiáng)奸罪的成立與否并不區(qū)分婚內(nèi)和婚外， 只要違背婦女意志強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系， 是對婦女性自主權(quán)的一種侵害。 同時，在強(qiáng)奸罪對象中，只有婦女和非婦女，而不存在妻子和非妻子之分。 另一方面，從近代以來婦女解放運(yùn)動的發(fā)展來看， 婦女逐步從過去依附男子的封建夫權(quán)中解放出來， 擁有獨立的財產(chǎn)權(quán)及人身權(quán)已成為世界范圍內(nèi)的共識， 作為人身權(quán)利的性自主權(quán)當(dāng)然的掌握在婦女自己手中， 而不能因為婚姻而將其永久的讓渡給丈夫。 在婚姻關(guān)系中，丈夫不能因為婚約的存在而獲得任意支配妻子性自主權(quán)的權(quán)利。

反對婚內(nèi)存在強(qiáng)奸罪的觀點，一方面，從婚姻在整個人類社會中的歷史地位出發(fā)， 認(rèn)為婚姻是一種身份契約，是一種男女愿意共同生活的契約，在這項契約中，男女兩性的結(jié)合是婚姻的應(yīng)有內(nèi)涵，丈夫在與妻子進(jìn)行性行為前均無需征得妻子的鄭重同意，婚姻關(guān)系本身便是對共同生活的夫妻雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的一種概括同意。 但這并不表明婚姻關(guān)系的存在，丈夫便可以對妻子為所欲為，家庭暴力行為是任何文明國家法律所禁止的。 如果丈夫使用暴力強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，妻子當(dāng)然無需忍受這種暴力，妻子的人身權(quán)利依然能夠通過法律得到保護(hù)， 只是此時對于丈夫的懲罰只針對其暴力行為， 而非性行為。 另一方面，如果妻子以其他理由欲陷害丈夫，則可以違背自己意志的性行為進(jìn)行控告， 此時丈夫很難證明自己的性行為已經(jīng)征得妻子的同意， 這將極大擴(kuò)張強(qiáng)奸罪的適用，并嚴(yán)重破壞婚姻的穩(wěn)定性。

筆者認(rèn)為，無論從婚姻的社會契約屬性出發(fā)，還是從我國刑事立法現(xiàn)狀著手， 婚內(nèi)的強(qiáng)制性行為能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪， 本質(zhì)上需要認(rèn)定婚姻存續(xù)期間是否存在同居義務(wù)：假如夫妻之間存在同居義務(wù)，則當(dāng)然的排除丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪主體； 假如夫妻之間不存在同居義務(wù)，則不能排除丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體。 同居義務(wù)的基本內(nèi)涵包括了夫妻之間生理和情感的雙重交流， 同居義務(wù)的認(rèn)定并不一定在婚姻法律規(guī)范中明文規(guī)定， 它可以是一種隱含在婚姻法律規(guī)范之中的應(yīng)有內(nèi)涵。

三、婚姻存續(xù)期間的是否具有同居義務(wù)

（一）世界范圍內(nèi)關(guān)于同居的立法規(guī)定

1.夫妻同居義務(wù)的國外立法規(guī)定

《拿破侖法典》第214 條規(guī)定“妻負(fù)與夫同居的義務(wù)并應(yīng)隨至夫認(rèn)為適宜居住的地點”，《德國民法典》 第1354 條規(guī)定 “夫妻互負(fù)共同婚姻生活的義務(wù)”，《日本民法典》第752 條規(guī)定“夫妻須同居，相互協(xié)力，相互扶助”，《墨西哥民法典》第163 條規(guī)定“配偶雙方應(yīng)在婚姻住所共同居住。 如果一方并非出于公務(wù)需要和社團(tuán)業(yè)務(wù)需要將自己的住所遷移到國外，或是在不衛(wèi)生或不恰當(dāng)?shù)牡攸c定居，法院可以因此對配偶的另一方免除這種義務(wù)”。 英、美等國家的法律規(guī)定， 婚姻使夫婦雙方獲有同居和性交之權(quán)，《英國婚姻訴訟和婚姻財產(chǎn)法》第40 條規(guī)定“婚后，夫妻雙方均負(fù)有與對方同居的義務(wù)， 雙方不得隨意解除”。[4]但是，在美國此種權(quán)利不能以判決的形式強(qiáng)制執(zhí)行。 在英國可以用“回復(fù)夫婦婚權(quán)”的名義控制對方。[5]當(dāng)然許多國外立法，并沒有對這項義務(wù)做法律上的明確規(guī)定，如前蘇聯(lián)及東歐一些國家。 這至少說明同居義務(wù)在世界范圍內(nèi)的法律規(guī)定中是被予以認(rèn)可的，即便沒有明文規(guī)定同居義務(wù)的國家，在司法實踐中也并不能推定不存在同居義務(wù)。

2.我國夫妻同居義務(wù)的立法規(guī)定

夫妻關(guān)系作為一種特殊的社會關(guān)系， 涉及人身性及財產(chǎn)性兩個方面的內(nèi)容， 婚姻法律在界定夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)時，如何避免過度介入，同時又能維護(hù)夫妻平等關(guān)系，保護(hù)弱勢一方的合法權(quán)益，成為一個比較棘手的問題。 因此，在新中國成立之前，有些地區(qū)甚至不規(guī)定夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 如1946年《陜甘寧邊區(qū)婚姻條例》和1949 年《修正山東省婚姻暫行條例》。 最先明確將夫妻權(quán)利與義務(wù)專章規(guī)定在婚姻法規(guī)中是創(chuàng)建于晉察冀邊區(qū)的兩個婚姻條例，即1941 年7 月7 日公布的《晉察冀邊區(qū)婚姻條例（草案）》及1943 年2 月4 日公布的《晉察冀邊區(qū)婚姻條例》，主要規(guī)定了“同居之義務(wù)，夫妻之生活費(fèi)及家務(wù)之處理，由雙方共同負(fù)責(zé)”，“子女姓氏，隨父隨母，由子女自行決定”。[6]在上述條例中，明確將同居作為夫妻的義務(wù)，但有正當(dāng)理由不能同居者，不在此限。

新中國成立后，在1950 年《婚姻法》第7、8 條規(guī)定，“夫妻為共同生活的伴侶，在家庭中地位平等，夫妻有互敬互愛、互相幫助、互相扶養(yǎng)、和睦團(tuán)結(jié)、勞動生產(chǎn)、撫育子女、為家庭幸福和新社會建設(shè)而共同奮斗的義務(wù)”。 但1980 年《婚姻法》第4 條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻關(guān)系。 ”并沒有將同居義務(wù)作為法定義務(wù)規(guī)定其中。 一般認(rèn)為，同居應(yīng)具有對等性， 不能片面強(qiáng)調(diào)妻子須負(fù)與丈夫同居的義務(wù)。 既然具有對等性，那么權(quán)利人和義務(wù)人之間的角色是可以相互轉(zhuǎn)換的， 因此即便沒有將同居義務(wù)明確規(guī)定在婚姻法中， 也即不能否認(rèn)配偶向?qū)Ψ教岢鐾拥臋?quán)利。

“同居義務(wù)，謂婚姻上之同居，非僅場所之間隔，亦得成立同居， 夫妻同居為夫妻共同生活之基礎(chǔ)性要件，其義務(wù)為本質(zhì)的義務(wù)，與婚姻成立同時發(fā)生，在婚姻解銷前，繼續(xù)存在”。[7]筆者認(rèn)為，從整個國家的婚姻立法發(fā)展來看， 同居義務(wù)曾被規(guī)定在婚姻法中，后來婚姻法的不斷修改，逐步將這種義務(wù)在法律條文中隱去。 這種不以明文規(guī)定的形式將同居義務(wù)規(guī)定在婚姻法中， 并不當(dāng)然的排斥夫妻之間的同居義務(wù)，婚姻男女因結(jié)婚而成為夫妻，雙方基于婚姻的法律效力，便產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。 夫妻之間這種特定的社會關(guān)系，使之具有情感、經(jīng)濟(jì)、倫理等多方面的內(nèi)容。 現(xiàn)行的婚姻法律制度更多地注重財產(chǎn)關(guān)系上的利益平衡， 對于具有對等性的同居義務(wù)等婚姻核心內(nèi)涵的人身關(guān)系不在條文中明確規(guī)定， 一方面體現(xiàn)了婚姻法律不過多介入人們隱秘私生活的立法態(tài)度， 另一方面通過婚姻法的基本原則及社會對婚姻的價值認(rèn)同也能體現(xiàn)同居作為婚姻的應(yīng)有內(nèi)涵。 因此，即便我國婚姻法沒有明文規(guī)定同居義務(wù)，也不可否認(rèn)同居作為婚姻的基本內(nèi)涵被我國婚姻法所認(rèn)可。

（二）同居應(yīng)是婚姻存續(xù)期間的基本內(nèi)涵

按照馬克思的觀點， 婚姻是實存的兩性結(jié)合的倫理實體，具有豐富的內(nèi)涵，它是兩性結(jié)合的倫理實體，具有豐富內(nèi)涵，它是男女兩性精神生活、性生活和物質(zhì)生活的共同體而存在。 同居特指夫妻雙方的共同生活，一方以配偶的身份為前提。 同居以性生活為主要的內(nèi)容，但不是唯一的內(nèi)容，經(jīng)濟(jì)上的幫助、精神上的支持等都屬于同居所具有的內(nèi)容。

一方面， 男女兩性的生理需求系人類所固有的本能，是建立婚姻關(guān)系的自然基礎(chǔ)，是人類得以繁衍延續(xù)的必然要求。 婚姻在一定程度上便是將這種生理本能以合乎道德的社會關(guān)系確立下來， 這也是人類區(qū)別于其他動物的特殊之處。 另一方面，婚姻是以一種符合生理規(guī)律的， 符合人們道德的且為法律所保護(hù)的實現(xiàn)男女結(jié)合，是一種繁衍后代的身份契約?！盎橐鍪悄信畠尚越Y(jié)婚的法律形式。 婚姻形成的夫妻關(guān)系是社會所承認(rèn)的兩性關(guān)系。 婚姻是夫妻性行為的合法前提，夫妻雙方既有從對方享受性愛的權(quán)利，也有對對方履行性愛的義務(wù)。 ”[8]同居是締結(jié)婚姻的一種合理期待，一種不言而喻的婚姻內(nèi)涵，沒有同居意愿的婚姻結(jié)合是不合乎道德， 也違背了我婚姻制度的基本原則。

我國《婚姻法》第2 條指出：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，“保護(hù)婦女、兒童、老人的合法權(quán)益”，“實行計劃生育”， 這些規(guī)定確立了我國婚姻法的基本原則。1.婚姻自由原則。 在中國封建主義的婚姻制度下，“父母之命，媒妁之言”成為婚姻的合法形式， 門當(dāng)戶對成為婚姻的重要條件，“休妻”“七出” 等婚姻的解除也是男性的專權(quán)。 總的來說，在封建時期的中國是不存在婚姻自由的。 現(xiàn)行婚姻法下的婚姻自由一般指結(jié)婚自由和離婚自由，也即公民有權(quán)按照法律的規(guī)定， 依據(jù)自己的意志決定本人的婚姻問題，而不受到外力的強(qiáng)迫和干涉。 2.一夫一妻原則。 在人類婚姻史上曾存在過群婚制、對偶婚制， 中國傳統(tǒng)封建社會中， 長期存在著一夫多妾制，這是男尊女卑封建思想的產(chǎn)物，至1950 年《婚姻法》明令禁止重婚、納妾，1980 年《婚姻法》又刪除了納妾，因為納妾既是重婚。 一男一女結(jié)為配偶是唯一合法的婚姻形式。3.男女平等原則。 男女平等主要指夫妻雙方在婚姻家庭生活和親屬關(guān)系中處于平等的法律地位，享有平等的權(quán)利，承擔(dān)平等的義務(wù)，這是徹底否定男尊女卑、夫權(quán)統(tǒng)治，解放女性的原則。

筆者認(rèn)為，從我國婚姻法的基本原則可以看出，我國的婚姻制度完全是在男女平等、 保護(hù)弱者及維護(hù)婚姻穩(wěn)定的基本價值觀念指導(dǎo)下建立的現(xiàn)代婚姻制度。 婚姻的締結(jié)完全是男女雙方感情的契合前提下的意志自由， 一夫一妻原則更是體現(xiàn)對婦女的尊重，男女平等觀念徹底破除了男尊女卑的封建思想。在完善保障女性權(quán)益的婚姻法律制度下， 婚姻的自然屬性應(yīng)更加凸顯， 婚姻作為兩性的生理結(jié)合的合法形式，同居已是不言而喻的內(nèi)涵，同居作為夫妻共同生活的重要內(nèi)容已不可能被丈夫所濫用。 對等性的同居本是配偶任何一方均可提出的合理要求，并不存在將是對婦女性自主權(quán)的侵犯， 也不存在違背婦女獨立意志的行使， 以國家強(qiáng)制力為后盾的法律體系已經(jīng)為女性可能的權(quán)益受損提供了多種救濟(jì)途徑。 因此，同居作為一種義務(wù)同時也是一種權(quán)利當(dāng)然的包含在婚姻制度中。

三、婚內(nèi)強(qiáng)制性行為原則上不構(gòu)罪

（一）丈夫強(qiáng)奸妻子符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性

行為人的客觀行為， 假如與某一個客觀不法構(gòu)成要件所描述的全部構(gòu)成要件要素完全符合， 而且行為人的主觀心態(tài)上也與該主觀不法構(gòu)成要件所規(guī)定的構(gòu)成要件故意亦相符者，則如此的行為，既具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。[9]例如，法警奉命執(zhí)行對罪犯的死刑判決，而對罪犯實施射擊，罪犯因此而死亡。 該案中的法警明知其射擊行為必將導(dǎo)致受刑人死亡，而扣動扳機(jī)， 受刑人因此而死亡， 法警的開槍射擊行為，屬于殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)行為，或是具有殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。

身份是法律明文規(guī)定的對定罪量刑具有一定影響的主體資格、地位等要素。 受賄罪的犯罪主體須是國家工作人員， 玩忽職守罪的犯罪主體須是國家機(jī)關(guān)工作人員。 身份的有無決定了行為是否會造成某一法益的侵害，從而影響到是否構(gòu)成相關(guān)犯罪。 身份之于某些犯罪的成立，更多是一種入罪的身份，只有具備某一特定身份才能構(gòu)成相應(yīng)犯罪， 在行為人不具備某特定身份時候，是無法侵害到該罪的法益，如不具備國家工作人員身份的人實施了收受賄賂的行為無法成為受賄罪的單獨正犯。 因為其無法侵害國家公權(quán)力的廉潔性和不可收買性這一法益。 身份犯是因其身份而存在一定義務(wù)為前提的犯罪， 決定處罰行為人的前提是身份特殊者的義務(wù)和地位， 而不是行為人如何通過其行為舉止具體的支配事件的因果過程。[10]筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪主體的特殊身份是男子，而不是丈夫以外的男子。 身份犯處于一種保證人或義務(wù)人的地位，因為其對危險來源的監(jiān)督地位，或者是對特定法益的保護(hù)地位。 在強(qiáng)奸罪中，只有男子才能對婦女性自主權(quán)造成直接侵害， 基于這種性法益侵害的可能性， 法律規(guī)定男子不得侵害女性性權(quán)益的義務(wù)，故男子處于這種義務(wù)人和保證人地位。 在強(qiáng)奸罪的共犯中， 男子因其身份而取得了強(qiáng)奸罪的正犯地位， 而不會因其沒有支配整個犯罪過程而喪失這種正犯地位。 但是，這種身份沒有依據(jù)進(jìn)一步限縮至除丈夫以外的男子，因為強(qiáng)奸罪主體身份取得，完全是因男子的自然屬性。 這種自然屬性具有普遍性，對于男子違背婦女意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為當(dāng)然會對婦女性權(quán)益造成損害， 不能否認(rèn)因婚姻關(guān)系取得配偶身份的男子對婦女性權(quán)益損害的客觀事實，故丈夫完全可能符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件該當(dāng)性。 例如，某男子半夜發(fā)現(xiàn)街角一女子獨行， 遂上前使強(qiáng)欲與對方發(fā)生性關(guān)系， 待女子驚叫才發(fā)覺該女子是自己妻子，該行為當(dāng)然符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件該當(dāng)性。

（二）同居義務(wù)阻卻強(qiáng)奸妻子行為的違法性

所謂違法性系指行為對于法律規(guī)范具有對立否定的本質(zhì)。 申言之，即就整體法規(guī)范的價值判斷來評價構(gòu)成要件該當(dāng)行為，經(jīng)過這個價值判斷，而認(rèn)定該行為在本質(zhì)上顯與法律規(guī)范對立沖突者， 則該行為具有違法性，而有構(gòu)成犯罪的可能。[9]違法性的判斷乃在于回答行為在什么條件下系是與法律規(guī)范對立沖突的問題。 即運(yùn)用法定阻卻違法是有與非法定的阻卻違法事由，針對構(gòu)成要件該當(dāng)性行為，從事判斷是否具有違法性的評價層次。 非法定的阻卻違法事由， 系刑法上未明定而有刑法學(xué)說或判例提出的阻卻違法事由， 德國刑法學(xué)說上成為超法律的阻卻違法事由。 這些刑法并沒有明文規(guī)定而足以排除違法性的事由，因非事后惡化行為人的法律地位，故沒有抵觸禁止類推原則。 夫妻之間的同居義務(wù)便屬于非法定的阻卻違法事由。

我國的婚姻法雖然沒有明文規(guī)定夫妻間的同居義務(wù)，但規(guī)定了夫妻之間的忠實義務(wù)。 夫妻之間的同居， 是指男女雙方以配偶的身份共同生活的一種狀態(tài)。 同居包括夫妻間共同的性生活和共同的情感生活，同居在很多國家法律規(guī)定為是一種義務(wù)，對于同居義務(wù)的違反，另一方可以提起同居之訴，要求對方實際履行。 但這種涉及人身的判決，法院不予強(qiáng)制執(zhí)行。 對于不履行法院判決的一方，法院一般會采取相應(yīng)的對策，如免除對方對其的生活保障義務(wù)，起訴離婚及請求精神損害賠償?shù)?。[11]恩格斯認(rèn)為，“婚姻不是兩個人的私事”“婚姻不能聽從已婚者的任性， 相反地，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)。 ”法律一般不應(yīng)干涉人們的情感， 但是婚姻法以調(diào)整當(dāng)事人的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系作為內(nèi)容， 婚姻的締結(jié)以夫妻感情為基礎(chǔ)，離婚的標(biāo)準(zhǔn)也是夫妻感情確已破裂。 婚姻法上明確規(guī)定的夫妻之間忠實義務(wù)與未明文規(guī)定的同居義務(wù)都是符合婚姻法的基本要求， 都是婚姻的本質(zhì)要求。 因此，婚內(nèi)的強(qiáng)制性行為因同居義務(wù)作為非法定的阻卻違法事由本質(zhì)上與整體法規(guī)范的價值觀相符合，而不具有違法性。

四、婚內(nèi)強(qiáng)制性行為構(gòu)罪的例外：別居制度的構(gòu)建

（一）共同生活中才具同居義務(wù)

共同生活是婚姻的基礎(chǔ)， 只有共同生活才是婚姻的應(yīng)然狀態(tài)。 婚姻法所保護(hù)的是這種和諧持續(xù)的共同生活狀態(tài)。 丈夫或妻子的同居生活不被法律所評價， 因為在倫理與道德調(diào)整的夫妻共同生活范圍內(nèi)，法律應(yīng)保持克制。 在共同生活中，合乎倫理和道德的性行為不為法律所評價。 只有當(dāng)這種共同生活結(jié)束而婚姻關(guān)系存續(xù)時， 才能對夫妻性行為進(jìn)行法律評價。 因此，在共同生活中的丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。 但是，當(dāng)共同生活的結(jié)束，意味著婚姻在實質(zhì)上的消亡， 因此法律不再賦予丈夫支配妻子性自主的權(quán)利，即便婚姻關(guān)系形式上仍合法有效，妻子也不負(fù)同居之義務(wù)， 此時丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)制性行為則可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

（二）婚姻存續(xù)期間的共同生活認(rèn)定

婚姻關(guān)系是以夫妻感情為基礎(chǔ)而自愿締結(jié)的為法律所認(rèn)可且相對穩(wěn)定的親屬關(guān)系。 但這種關(guān)系并不是完全靜止的，它處在不斷地發(fā)展之中。 結(jié)合與離異，自有婚姻制度以來便不可避免。

1.夫妻關(guān)系的成立

按照我國婚姻法的規(guī)定，準(zhǔn)予結(jié)婚登記，發(fā)給結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系，準(zhǔn)予結(jié)婚登記、取得結(jié)婚證的時間，即為夫妻關(guān)系成立的時間。 從締結(jié)婚姻關(guān)系開始，男女雙方以配偶身份開始共同生活。 關(guān)于夫妻關(guān)系存在夫妻一體主義及夫妻別體主義之分。 其中夫妻一體主義，又稱“夫妻同體主義”，是指男女因婚姻的成立而結(jié)成一個共同體， 法律上不承認(rèn)夫妻雙方具有各自獨立的人格的立法原則。 夫妻別體主義，又稱夫妻分立主義， 即男女結(jié)婚后各自保持獨立的人格，各自有獨立的財產(chǎn)上的權(quán)利和行為能力，表現(xiàn)為男女在法律上的平等。[12]無論如何，家庭作為一個共同生活體的特殊結(jié)合，有其特定內(nèi)涵，包括人身權(quán)及財產(chǎn)權(quán)雙重內(nèi)涵， 同居義務(wù)當(dāng)然包含在共同生活之中。 因此，丈夫是不能構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸的主體。

2.離婚訴訟期間

在法律上，即便處于離婚訴訟期間，夫妻之間的婚姻仍然是合法有效的， 夫妻之間依然享有法定的權(quán)利和義務(wù)， 其人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利依然受到婚姻法的保護(hù)。 但這里的人身權(quán)利主要是指法律明文規(guī)定的權(quán)利，如姓名權(quán)，人身自由權(quán)等。 如果離婚訴訟期間夫妻已然分開居住， 應(yīng)認(rèn)定妻子因不再共同生活而不負(fù)同居之義務(wù)， 此時丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，則可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。 如果離婚訴訟期間夫妻沒有分開居住，則應(yīng)分兩種情況而定：其一，夫妻雖感情已經(jīng)破裂，但囿于居住條件而限，夫妻能居住同一處所，但夫妻之間存在不負(fù)同居義務(wù)的約定，此時丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系則應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪；其二，夫妻之間雖處于離婚訴訟期間，但并無相應(yīng)協(xié)議或獲得法院認(rèn)可的聲明，居住在同一居所，則應(yīng)認(rèn)定夫妻仍然處于共同生活狀態(tài)中， 也即不存在婚內(nèi)強(qiáng)奸。

3.婚姻關(guān)系的終止

按照我國婚姻法及其他有關(guān)法律的規(guī)定， 以配偶一方自然死亡的時間， 人民法院宣告死亡的判決書生效的時間，準(zhǔn)予離婚登記、取得離婚證的時間，人民法院準(zhǔn)予離婚的調(diào)解書或判決書生效的時間，作為婚姻關(guān)系終止的時間。 婚姻終止意味著夫妻共同生活的當(dāng)然終止， 夫妻之間因婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的人身關(guān)系解除，財產(chǎn)關(guān)系也將重新調(diào)整。 離婚后，男女雙方相互的同居和忠實義務(wù)自然消滅。 但在實際生活中， 也存在一方因住房困難等原因而離婚后雙方仍居住于同一住所的現(xiàn)象。 這種情況下，任何一方均不得非法干涉他方與異性正常交往， 男方為本女方意志與之強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。[12]

筆者認(rèn)為，只有處于共同生活中的夫妻，才負(fù)有同居之義務(wù)， 婚姻存續(xù)期間相應(yīng)的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系均受法律的保護(hù)， 共同生活的狀態(tài)表明了夫妻之間感情并沒有破裂， 此時應(yīng)推定夫妻之間的同居義務(wù)并沒有終止， 此時丈夫不能成為婚內(nèi)強(qiáng)奸的主體。 共同生活的終止應(yīng)依據(jù)雙方的協(xié)議或者法院的認(rèn)可。 當(dāng)雙方協(xié)議分開居住或者法院對于妻子要求丈夫不對其進(jìn)行性騷擾的請求認(rèn)可， 則認(rèn)為夫妻之間已經(jīng)脫離了共同生活狀態(tài)， 此時丈夫則可能成為婚內(nèi)強(qiáng)奸的主體。

（三）我國婚姻法中別居制度的構(gòu)建

別居，又稱不完全離婚，桌床離異，謂依判決或合意免除夫妻同居義務(wù)之制度， 是外國親屬法或婚姻家庭立法中的一項重要制度。[13]這種制度是歐洲中世紀(jì)教會禁止離婚主義的產(chǎn)物，婚姻被認(rèn)為是“神作之合”，因此一旦締結(jié)，就不能破壞。 但現(xiàn)實中感情的破裂使得婚姻成為名存實亡的現(xiàn)象使得婚姻不再是精神的港灣， 而成為束縛人們追求幸福的羈絆。 因此，在法國大革命之后，1804 年《拿破侖法典》中，解除了婚姻的禁離異性，確立許可離婚制度。 分居制度并不當(dāng)然的消除婚姻，只是排除了同居的義務(wù)。 分居作為一種法定的制度， 具有程序法和實體法的雙重構(gòu)造，這是免除同居義務(wù)的法定情形，也是對名存實亡婚姻中女性人身的一種保護(hù)。 如果丈夫在法定別居期間強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系， 則不能再以婚姻中同居義務(wù)作為阻卻違法的事由。 我國《婚姻法》第32條規(guī)定，對于因感情不和分居滿兩年的，調(diào)節(jié)無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。 這是我國法律中唯一認(rèn)定分居兩年，可成為離婚法定事由的規(guī)定。 別居制度是為了緩解關(guān)系極度惡化卻又無法離婚的矛盾而設(shè)立的制度，很多國家將一定時間的別居作為離婚的一個法定理由。 如美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法規(guī)定，做出司法別居判決六個月后，法庭可以根據(jù)任何一方的訴請改判離婚。別居具有特定法律效果：首先，別居所終止的是夫妻之間共同生活，而不是夫妻之間的婚姻關(guān)系，在別居期間，夫妻雙方均不得與其他人結(jié)婚，否則，將構(gòu)成重婚。 其次，別居期間并不終止婚姻法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 除去夫妻之間的同居義務(wù)，夫妻之間有關(guān)的人身和財產(chǎn)關(guān)系均受婚姻法的調(diào)整。 最后， 別居期間，夫妻可以依據(jù)合意重新開始共同生活，否則，經(jīng)過一定的期限的別居， 任何一方均可向法庭訴請改判離婚。

由于在別居期間，夫妻之間的共同生活結(jié)束，夫妻也不再負(fù)同居的義務(wù)，此時，丈夫強(qiáng)行妻子發(fā)生性關(guān)系，則可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。 當(dāng)前我國法律沒有明確建立別居制，中國法學(xué)會在2003 年的《反對針對婦女的家庭暴力對策研究與干預(yù)（建議稿）》中建議應(yīng)設(shè)立“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”。[14]這里的婚內(nèi)強(qiáng)奸罪是作為一個獨立的罪名， 為對夫妻雙方因感情不和異地分居情況下婚姻內(nèi)的性暴力進(jìn)行干預(yù)而設(shè)。 分居的立法規(guī)定表明我國事實上存在別居。 即在夫妻分居后，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系將可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。 構(gòu)建我國婚姻制度中的別居制對于有效的解決婚內(nèi)的性暴力行為將起到根本性作用。

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