論“后體系時代”立法學(xué)研究之嬗變
——基于立法方法論的考察

李 亮,汪全勝

(山東大學(xué) 威海法學(xué)院, 山東 威海 264209)

當代中國的法治實踐無疑與法治的理論——法學(xué)相關(guān)，在中國法學(xué)到底面臨什么樣的問題的回應(yīng)上，各位學(xué)人會有不同的問題意識、不同的論述維度和不同的判斷標準。早在十年之前，就有人尖銳地指出中國的法治進程似乎是得了“法律饑渴癥”，其客觀的后果是“我們一方面建構(gòu)出了全方位的法制(治)，另一方面我們又發(fā)現(xiàn)叛逆法治的實踐仍然不減，使得中國法治刺目地凸現(xiàn)出奇特的雙重性特征——法治建構(gòu)領(lǐng)域突飛猛進，卻無力滿足于人民的基本秩序的需要。無論我們多么努力宣稱法治，但卻始終無法掩蓋這樣的現(xiàn)實，法治的力不從心，表面繁榮的法制時代掩蓋不了粘乎乎的法治泡沫，正如表面的經(jīng)濟繁榮掩蓋不了脆弱的泡沫經(jīng)濟一樣。試鏡中的法治效果并不明顯，期望中的法治并沒有到來，不期而至的卻是變形的法治，變味的法治，給人一種形似而神不似的感覺。究其根源，當與中國法治傳統(tǒng)基礎(chǔ)薄弱，民眾法治意識、參與精神的匿乏有很大關(guān)系，但更重要的是，這不能不說是方法論缺陷所導(dǎo)致的結(jié)果，因而必須加以檢討與重整”[1]。這種判斷對處于復(fù)雜轉(zhuǎn)型時期的中國法治進程而言，尤其是在2011年3月，最高立法機關(guān)負責人宣布“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”，但法治實踐環(huán)節(jié)中的立法不科學(xué)、執(zhí)法不規(guī)范、司法過程中的冤假錯案經(jīng)常見諸報端的問題背景下，也似乎越來越有道理?；诖耍冶仨氁獙μ幱诜ㄖ螌嵺`首要環(huán)節(jié)的立法問題以及與此相關(guān)的法學(xué)理論——立法學(xué)的研究問題作出深刻的剖析，在立法開始邁向“后體系時代”的背景下，立法學(xué)研究所凸顯出的研究轉(zhuǎn)向與研究之嬗變，需要我們認真考察。通過對以立法技術(shù)為中心的立法方法論的考察，試圖對中國法治實踐的現(xiàn)狀及存在的問題做出一個基本的理論判斷，并嘗試對中國法治實踐的未來走向給出基本的理論回答。當然相對于中國法治實踐的未來這樣一個宏大的理論與實踐命題，本文的探究是一種具有挑戰(zhàn)性的嘗試，并且是初步的。

一、立法學(xué)嬗變之背景——立法邁向“后體系時代”

開展和不間斷地推進理論研究，就必須從這一學(xué)科的全局出發(fā)，以這一學(xué)科的全局相對于現(xiàn)實立法實踐的解釋能力、指導(dǎo)能力的持續(xù)增強為依歸。而不甚明了這一學(xué)科的現(xiàn)狀及其走向，將是不得要領(lǐng)、事倍功半甚至是徒勞無功的，立法學(xué)，作為一門具有鮮明理論品格與“經(jīng)世致用”的實踐品格的法學(xué)學(xué)科，更是如此。張文顯指出，“定義偏好”導(dǎo)致法學(xué)思維的封閉性、武斷性和保守性，定義不過是用簡明的語言揭示概念內(nèi)涵的初級方法，對專業(yè)研究來說是遠遠不夠的[2]。這種說法是有道理的，但作為任何研究的邏輯原點，需要對立法學(xué)作一個簡要交代。簡而言之，立法學(xué)是關(guān)于立法現(xiàn)象、立法規(guī)律以及其他相關(guān)事物等研究對象的學(xué)問，如若詳細闡述，立法學(xué)，就是“以立法實踐為研究對象，探尋立法規(guī)律、解釋立法現(xiàn)象、指導(dǎo)立法活動、明辨立法意識的一門法學(xué)分支學(xué)科(可以將之稱為狹義的、學(xué)科意義上的立法學(xué))，以及以此為核心學(xué)科所形成的、子學(xué)科構(gòu)建在一起的、兼顧若干緊密邊緣交叉和綜合學(xué)科的學(xué)科群體(可以將這樣的一個整體稱之為廣義的、未來群體意義的立法學(xué))”[3]4。探究立法學(xué)研究之嬗變，首先應(yīng)當厘清我國立法學(xué)發(fā)展的基本理論脈絡(luò)。

就立法學(xué)的理論發(fā)展脈絡(luò)而言，如果要選擇一個理論參照的話，1988年的《立法學(xué)》問世，可以看做是立法學(xué)創(chuàng)建的一個理論坐標，石東坡也認為，“就中國立法學(xué)形成和確立的過程或軌跡而言，其中又包含了三個小的環(huán)節(jié)，即創(chuàng)建、完善、鞏固階段。這三個階段分別以前述《立法學(xué)》(1988年)、《立法論》(1994年)、《立法學(xué)》(2000年)為典范”[3]10。在立法實踐中，長期以來奉行著“宜粗不宜細”的原則，鄧小平在1978年12月13日的講話中曾指出“現(xiàn)在立法工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善”。后來，陳丕顯又在1988年3月31日所做的《人大常委會工作報告》中明確表示：“法律要簡明扼要，明確易懂，不能太繁瑣，一些具體問題或細節(jié)問題，可以另行制定實施細則等行政法規(guī)，這樣做符合我國地域大、各地發(fā)展不平衡的國情，也便于群眾掌握。”在我國社會主義法律體系建設(shè)的初期，立法缺乏實踐檢驗，加以立法工作人員素質(zhì)不理想，致使“許多的法律文本條文多，但規(guī)范性條款過少，宣示性內(nèi)容多，可操作性少”①。改革開放三十多年來，在經(jīng)濟社會取得巨大進步的同時，也有效推動了法治建設(shè)以及與此密切聯(lián)系的法學(xué)理論的發(fā)展，其中立法學(xué)的發(fā)展也取得了實質(zhì)性的進步。

2011年3月，時任全國人大常委會委員長的吳邦國宣布，“到2010年底，一個立足中國國情和實際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)中國共產(chǎn)黨和中國人民意志，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”。2011年10月27日國務(wù)院新聞辦公室發(fā)表的《中國特色社會主義法律體系》白皮書也指出，截至2011年8月底，中國已制定現(xiàn)行憲法和有效法律共240部、行政法規(guī)706部、地方性法規(guī)8600多部，涵蓋社會關(guān)系各個方面的法律部門已經(jīng)齊全，各個法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備，法律體系內(nèi)部總體做到科學(xué)和諧統(tǒng)一，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。中國特色社會主義法律體系，是以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)為重要組成部分，由憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統(tǒng)一整體。如果說，“以1979年7月同時公布七部基本法律為標志，中國邁進了‘立法者的時代’”[4]的話，那么我們也有理由認為在2011年中國特色社會主義法律體系形成之后，立法學(xué)邁向了“后體系時代”。

中國當下正處于法治實踐路徑的轉(zhuǎn)型期也是關(guān)鍵期，“我國目前所處的法治進路轉(zhuǎn)型，意味著法學(xué)從偏重于學(xué)習(xí)和借鑒西方法律制度和理論的追仿型進路，轉(zhuǎn)向以適應(yīng)中國國情、解決中國實際問題為目標的自主型進路。在這種轉(zhuǎn)型中，必須對法治理論和制度中的一些重要問題予以審慎的思考與辨識”[5]。在“后體系時代”背景下，并不意味著立法學(xué)將走向終結(jié)，相反立法工作不能削弱，只能加強，在《中國特色社會主義法律體系》白皮書中，“深入推進科學(xué)立法、民主立法，著力提高立法質(zhì)量”，仍然被視為法治建設(shè)的重點。黨的“十八大”報告中也再次提出 “推進科學(xué)立法”的要求，盡管中國特色社會主義法律體系已經(jīng)宣告形成，但“這是一個多元的、充滿張力的結(jié)構(gòu)，‘中國特色’意味著本土特殊性，與法律體系內(nèi)在的普遍性指向和參與全球治理的時代使命之間其實存在著尖銳的矛盾。中國法律秩序的存在方式也正面臨前所未有的兩難困境。一方面，不得不通過規(guī)范的剛性約束力來縮減外部環(huán)境的復(fù)雜性；另一方面，流動的局勢要求臨機應(yīng)變的決斷，使得規(guī)范的約束力不得不相對化”[6]。此外，“法律體系的固有缺陷，立法趨勢的轉(zhuǎn)變，法律難以實施、操作性不強，此番種種都是‘后體系時代’需要以積極的姿態(tài)予以應(yīng)對的”[7]。立法不會走向終結(jié)，但是立法工作的加強也不能一成不變，要努力做到與時俱進，例如有人就認為“為了保證法律規(guī)范的質(zhì)量和提升立法科學(xué)化的水平，應(yīng)當進一步改善立法機關(guān)組成人員的結(jié)構(gòu)，提高立法程序正當化水平，構(gòu)建立法成本效益評估前置制度，建立辯論機制，優(yōu)化協(xié)商制度，提升立法技術(shù)，規(guī)范立法形式，確定法律規(guī)范的實質(zhì)與形式標準，設(shè)立法律規(guī)范的事前或事后的審查過濾機制，構(gòu)建實施效果評估機制，完善法律修改和廢止制度等等”[8]。季衛(wèi)東指出，“今后我國法律體系的完善在很大程度上不妨歸結(jié)為技術(shù)重構(gòu)，即立法技術(shù)、解釋技術(shù)、行政技術(shù)以及法庭技術(shù)的實實在在的改良。即使在那些沒有制度上的根本變革就無法進展的地方，有關(guān)操作手段上的成熟度也還是會在很大程度上左右結(jié)局，決定勝負”[4]。并且進一步解釋認為，技術(shù)和手段具有可比性和可流通性，很難將它們簡單地貼上“中國特色”和“社會主義”的標簽。歸根結(jié)底，國際的制度較量或體系比賽不外乎一場全面而具體的法律技術(shù)格斗，日復(fù)一日用具體案件處理的結(jié)果和效果來檢驗法律體系的完善程度。

這些都可以看做是今后立法工作以及立法學(xué)研究所要努力的方向，但在法律體系形成的背景話語下，要完善法律體系——彌合法律體系內(nèi)部的裂痕、化解法律規(guī)范之間的沖突、消除法律條文的抵牾，從立法方法論的視域理解，立法學(xué)就要全面轉(zhuǎn)向以立法技術(shù)為核心的方法論研究，作為一門獨立學(xué)科的立法學(xué)，是包含著立法總論、立法制度、立法技術(shù)等內(nèi)容的復(fù)雜理論體系。但在立法方法論的視域中，重點關(guān)注的是立法的技術(shù)面向，特別是立法的表達技術(shù)，而立法總論、立法制度，則被作為理解立法技術(shù)這一主題的理論背景和學(xué)術(shù)語境來看待。這便是立法學(xué)研究嬗變的真實背景映照，也是必須正視的——立法已經(jīng)邁向了“后體系時代”。

二、立法學(xué)嬗變之動因——法律體系轉(zhuǎn)向法治體系的理論訴求

任何事物的發(fā)展變化，都是有一定動因可尋的，或許還可以發(fā)現(xiàn)其發(fā)展變化所遵循的規(guī)律之所在。立法學(xué)研究之嬗變也是存在一定緣由的，綜而言之，立法學(xué)嬗變之動因在于法律體系轉(zhuǎn)向法治體系所需要的理論供給與智識支撐。這種法治體系的理論訴求又可以具體分解為兩個不同但又相互遞進的層面，首先是由法律創(chuàng)制轉(zhuǎn)向法律實施的理論訴求；其次是由宏觀法治轉(zhuǎn)向微觀法治的理論訴求，下面分別闡述之。

1.法律創(chuàng)制轉(zhuǎn)向法律實施的理論訴求

盡管中國的法治實踐中，還存在著立法層面的有待科學(xué)化、民主化，立法的可操作性不強，立法質(zhì)量有瑕疵等問題；執(zhí)法層面的不規(guī)范、不作為、亂作為等問題以及更為明顯的司法層面的冤假錯案、司法不公正、司法權(quán)威性不足等問題，但不可否認的是，在中國存在著一個以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)為重要組成部分，涵蓋憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門的統(tǒng)一整體，從數(shù)量上看，我國擁有法律243部、行政法規(guī)700多部、地方性法規(guī)8600多部，涵蓋社會關(guān)系的各個方面。目前，在中國的法治進程中，基本形成了有法可依的局面，法律創(chuàng)制階段的任務(wù)從某種程度上講，已經(jīng)部分完成。目前立法工作逐步從創(chuàng)制向修改、廢止、評估等方面轉(zhuǎn)變，這一點從2013年12月30日全國人大常委會召開的立法工作會議以及公布的十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃也可看出。在規(guī)劃中，立法項目分為三類，在第一類條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議的法律草案中，共47件，而修改的達33件，占總數(shù)的70%以上；第二類需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案中，共21件，修改的也占到40%[9];第三類由于沒有明確的立法名稱而無法測算。僅從前兩類立法項目來看，修改法律已成為立法工作的重要部分。而在此當中，尤為重要的則是法律的實施問題，法律創(chuàng)制轉(zhuǎn)向法律實施，這里有一個前提性的問題，即法律可實施，或者最大限度地追求法律的可實施，這就對法律文本的可操作、立法的科學(xué)性等方面提出了訴求。按照周旺生所說，“中國法之不行或難行的根源，差不多存在于中國法制和法治的各個基本環(huán)節(jié)，但首先是存在于立法環(huán)節(jié)，立法環(huán)節(jié)的種種癥狀造成了法的先天不足，使法難以實行，甚至無法實行”[10]。在當下，“‘有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究’的問題還沒有完全解決”。徐顯明指出，“法律的實施特別是法律準確、有效、全面、統(tǒng)一的實施就成為法治建設(shè)新的主要矛盾。中國建設(shè)法治國家已進入攻堅時期”[11]。對于立法學(xué)而言，在立法的創(chuàng)制、修改、廢止環(huán)節(jié)中都要從方法論的視角來檢討立法文本中的技術(shù)問題，注重立法的可操作性、可實施性，這就需要糾正主流方法論理論中只關(guān)注“如何獲得正確的法律判決”而將置于前提性的“如何獲得正確的法律”問題拋之不顧。當下，我們必須正視這個問題，運用方法論檢視法律文本，提高立法質(zhì)量，尤其注重立法的可操作性、可實施性、可行性。

在目前國內(nèi)的法學(xué)方法論研究中，大多都偏向?qū)W術(shù)思維訓(xùn)練或者法律適用、應(yīng)用過程，而對“法律如何產(chǎn)生”這一前提性的問題則較少關(guān)注。只有少數(shù)立法學(xué)教材討論法律創(chuàng)制即立法的方法，且多為原則性探討，并未上升到方法論的層面之上[12]。但是，作為法學(xué)方法論，不僅要關(guān)注可接受的司法推理與論證過程，也不僅僅要尋求具體個案的優(yōu)化判決方案，更需要關(guān)注法律規(guī)范體系如何產(chǎn)生的問題。魏德士也認為，“法學(xué)作為一種實踐性的學(xué)科，并不能全部按照認識論的模式來展開，法學(xué)方法論不能成為經(jīng)院性的注釋方法體系，同時，并不是任何法律都可以順理成章地獲得正當?shù)男Я?，法學(xué)更加要認識正確的法律，法學(xué)方法論也不能完全還原為法律實踐方法論，即如何按照法律展開司法審判活動”[13]。而“立法程序顯示出與法律適用程序可以比較的結(jié)構(gòu)……在法律創(chuàng)制和法律適用之間存在著一種顯著的‘互補性’”[14]。目前，主流的法學(xué)方法論研究，主要關(guān)注的是“如何獲得正確的法律判決，而不是正確的法律”。如果從語詞上看，“每個詞都有一個含義；含義與語詞一一對應(yīng)；含義即語詞所代表的對象，語詞是對象的名稱”[15]。目前的法學(xué)方法論的學(xué)術(shù)標簽與研究對象、范圍是名不副實的，準確地說應(yīng)當是一種司法方法論或者審判方法論，“基于對法律方法的基本屬性、主要功能的理論預(yù)設(shè)，在看待立法方法與法律方法的關(guān)系，特別是法律方法是否包括立法方法的問題時，法學(xué)界的主流觀點無視或輕視立法方法，刻意構(gòu)建、維持著一種只有審判方法的法律方法體系”②。這種研究進路假定了法律體系本身是不成問題的，從而將立法問題排除在方法論的研究范圍之外。但與克服裁判者的恣意一樣，克服立法者的恣意同樣對法治建設(shè)有著不可忽視的作用。立法方法論就將立法過程中體現(xiàn)的各類倫理、政治意志轉(zhuǎn)化為價值，并著力考察立法價值的安排與實現(xiàn)，最終回答了“如何獲得正確的法律”的問題。[16]作為克服立法肆意、提高立法可操作性、有效保障法律實施的立法方法論，相較于處于后置位置的司法裁判方法而言，更具原初意義，即使從司法三段論推理看來，如果作為大前提的法律是錯誤的，無論有一套多么豐富、完善的司法裁判方法體系也無法得出正確、可接受的司法判決，基于此我們應(yīng)當糾正目前主流方法論將法律創(chuàng)制——立法過程中的方法技術(shù)問題排除在方法論體系之外。相反，應(yīng)當充分運用立法方法論為法律創(chuàng)制轉(zhuǎn)向法律實施的過程提供理論支援。

2.宏觀法治轉(zhuǎn)向微觀法治的理論訴求

“中國要實現(xiàn)真正的法治具有復(fù)雜性、艱巨性、長期性，它絕不是急功近利的產(chǎn)物，也并非一蹴而就的事情，它需要理論的準備和證成，除此之外的任何觀點和看法都勢必具有方法論上的缺憾——或多或少的先期熱情和神秘忠誠，否則就是智識上的盲點。法治不能缺少理論的準備與證成，唯其如此，方才能擺脫方法論上的缺陷，并進而真正凸現(xiàn)法治的本來面貌。”[1]美國學(xué)者昂格爾認為，法治產(chǎn)生于西方而非中國的主要原因是中國沒有形成現(xiàn)代型法的秩序的歷史條件——集團的多元主義、自然法理論及其超越性宗教的基礎(chǔ)。[17]這似乎是昂格爾對中國文化傳統(tǒng)的一種誤解，至少法治沒在中國產(chǎn)生的主要原因并不像昂格爾所認為的那樣。“傳統(tǒng)之于中國人，并非死了的過去，而是活著的現(xiàn)在?！盵18]特別是文化傳統(tǒng)與法治內(nèi)在要求的規(guī)則屬性的契合度對中國推進法治往往起著十分重要的作用。因為“人們往往根據(jù)自己的經(jīng)歷、文化傳統(tǒng)來理解和接受法治，這就決定了在中國踐行法治不可能擺脫傳統(tǒng)積淀的影響。換句話說，中國法治踐行的獨特使命必須是以傳統(tǒng)資源的松動并逐漸更新為前提的”[18]。誠如蘇力所強調(diào)的那樣，具體的適合一個國家的法治并不是一套抽象的無背景的原則和規(guī)則，而涉及到一個知識體系[19]。因此，我們在法治的深入推行時就不得不考量乃至需要認真對待文化傳統(tǒng)或者習(xí)慣性的傳統(tǒng)思維路徑對法治實踐的影響。“當下中國法治低層次的原因和關(guān)鍵所在，表面看來是因為法治在中國剛剛踐行，時間較短，但更不容忽視的潛在的病灶則在于其方法論上的缺陷?！盵1]從法治實踐上看，我國的法治一直是立法式樣的，從法治理論上看，我們的法治理論似乎僅停留在引介與移植西方理論上，很少反思這些移植來的法治理論對于中國法治實踐的現(xiàn)實意義，同時也缺乏對中國傳統(tǒng)治國方略的客觀認識與評價。

中國人一直習(xí)慣于整體性的宏觀思維方式，在中國推行法治的思維路徑上也是如此。如果按照中國所處得的社會主義初級階段的定位來看，目前的法治也是處于一種“初級階段”的法治，更確切地說一種簡陋的法治，因此不需要細膩的法治理論。這種細膩理論的缺失在法治的“初級階段”并不為人所察覺，即使察覺到了也不被人所重視。[20]但當法治開始從價值論證轉(zhuǎn)向具體實施，從宏觀法治轉(zhuǎn)向微觀法治，從簡陋法治邁向細膩法治的時候，會日益察覺到細膩的法治所需要的理論不足乃至缺失。

法律體系基本形成的過程中，照應(yīng)的是一個粗放型法治形態(tài)，而當法律體系開始向法治體系過渡之時及轉(zhuǎn)變到法治體系之后，一個粗放型的法治形態(tài)是顯然不足以支撐這個法治體系的，需要一個更為精良的細膩型法治來支撐。立法學(xué)嬗變的一個重要動因就是回應(yīng)細膩法治所需要的理論與智識支撐，通過開展立法技術(shù)為主導(dǎo)的立法方法論的研究，為細膩法治提供所需求的精良、細致的立法供給，并進行“精耕細作”式的立法作業(yè)，通過立法技術(shù)的支撐，在立法環(huán)節(jié)最大限度地保障法律文本的質(zhì)量，使法律規(guī)范切實具有可實施性，提高立法的可操作性。經(jīng)過立法方法論檢視、驗證之后的立法供給能夠較好地滿足細膩法治對于“良法”的需求，與此同時，無形之中，立法方法論就構(gòu)成了對細膩法治的理論支援，也構(gòu)成了立法學(xué)研究嬗變的一個生動注腳。

此外，從立法學(xué)自身來看，提供立法質(zhì)量是立法學(xué)永恒的使命，而立法質(zhì)量的提高要求立法實踐與立法學(xué)的發(fā)展也要與時俱進，不能保守僵化。立法學(xué)嬗變動因的一個有力的佐證在十二屆全國人大常委會公布的五年立法規(guī)劃中可以得到驗證。立法規(guī)劃體現(xiàn)立法工作面臨的新任務(wù)、新要求，立法應(yīng)當注重處理好兩個關(guān)系：一是法律的穩(wěn)定性與前瞻性的關(guān)系，二是法律的規(guī)范、保障功能與引領(lǐng)、推動作用的關(guān)系。立法規(guī)劃中，“在推動經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、堅持中國特色社會主義政治發(fā)展道路、保障和改善民生、推進社會主義文化大發(fā)展大繁榮、推進生態(tài)文明建設(shè)等方面，都安排了相應(yīng)的立法項目，突出了對經(jīng)濟、社會、文化、生態(tài)建設(shè)的法治保障，統(tǒng)籌兼顧了各方面的需求”[21-22]。從未來五年的立法規(guī)劃項目分布可以看出，當下的立法更加注重立法的質(zhì)量與效益的提高，更加注重發(fā)揮立法的保障功能、均衡功能，更加注重立法的引領(lǐng)功能、推動功能。例如，按照稅收法定的原則，要制定增值稅法等若干單行稅法，修改稅收征收管理法；針對環(huán)境保護工作的需要，要修改完善環(huán)境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法等法律；為了推動創(chuàng)新型國家建設(shè)，要修改促進科技成果轉(zhuǎn)化法等。

三、立法學(xué)嬗變之走向——以立法技術(shù)為核心的方法論研究

在上文著重分析了立法學(xué)嬗變的背景與動因之后，接下來需要我們回答的問題就是這種嬗變的趨勢與走向了。對此我們的回答是在“后體系時代”背景下，在法律體系轉(zhuǎn)向法治體系的細膩法治形態(tài)的理論訴求中，立法學(xué)的研究將轉(zhuǎn)向以立法技術(shù)為核心的立法方法論研究，并且這種轉(zhuǎn)向是一種根本性的轉(zhuǎn)向，不是局部的或某一問題域的研究轉(zhuǎn)向，而是語境化的轉(zhuǎn)向。如果參照哲學(xué)的分類，法律哲學(xué)應(yīng)該包括：本體論、認識論、價值論和方法論，套用到立法學(xué)中的話，立法學(xué)的研究也相應(yīng)地包括四個方面，即立法本體論、立法認識論、立法價值論與立法方法論的研究。立法學(xué)研究之嬗變包括從立法原理探究為中心的立法認識論轉(zhuǎn)向立法方法論；從立法價值論證為中心的立法價值論轉(zhuǎn)向立法方法論；從立法制度設(shè)計為中心的立法本體論轉(zhuǎn)向立法方法論，下面，就立法學(xué)研究之嬗變走向作具體闡釋。

首先，從立法原理探究為中心的立法認識論轉(zhuǎn)向立法方法論。立法原理是關(guān)于立法的一般理論，立法實踐中包含著復(fù)雜的認識問題。 在立法認識論上，存在著立法的淵源是理性還是經(jīng)驗的兩種對立觀點。立法認識論屬于法的認識論范疇。法的認識論是指在一般認識論的指導(dǎo)下，關(guān)于法或者說法律實踐活動的特殊認識論。一般認識論，即哲學(xué)意義上的認識論，又稱知識論，是指關(guān)于人類認識的普遍本質(zhì)、一般規(guī)律及其基本方法的哲學(xué)理論。一般而言，認識論作為哲學(xué)的基本構(gòu)成之一，在理論內(nèi)容和結(jié)構(gòu)體系上包括：認識本質(zhì)論、認識基礎(chǔ)論、認識過程論、認識規(guī)律論、認識方法論、認識成果即真理論等。立法認識論研究立法實踐中的認識的個體與集體的關(guān)系問題、立法認知的影響因素與優(yōu)化機制問題、立法認識的手段與方法問題、立法認識的事實因素與證明過程問題、立法理由問題、立法認識的價值因素及其地位問題等。[3]36立法原理包括中西方立法思想的歷史遺產(chǎn)，馬克思主義立法觀,立法的概念,立法的歷史發(fā)展,立法與國情,立法指導(dǎo)思想和基本原則。③關(guān)于以立法原理為中心的立法認識論的研究在當時的法制初創(chuàng)時期來講，具有特定的時代意義與價值，站在今天的角度，我們很難語境化地理解其所具有的理論意義與知識貢獻，但如果純粹從當下的語境出發(fā)，這種研究就有些不合時宜了，應(yīng)當將研究視域從立法認識論轉(zhuǎn)向立法方法論。

其次，從立法價值論證為中心的立法價值論轉(zhuǎn)向立法方法論研究。立法價值論是法的價值論的重要組成部分。法律價值，就是法律在人類社會實踐活動中對于人而言滿足和實現(xiàn)其一定需要與利益的關(guān)系。法的價值論就是專門圍繞法的價值問題進行研究的領(lǐng)域和范圍的總稱。立法中的價值理論問題是法的價值問題的集中展示。其中至少包括：立法價值在法律實踐活動中的主觀性與客觀性，立法價值的宏觀結(jié)構(gòu)與微觀結(jié)構(gòu)，立法價值主體，立法價值觀念、價值原則與價值標準，法律價值的形成與確定，法律價值目標與法的構(gòu)成要素的關(guān)系，法律價值的表達途徑與反映手段，法律價值與法律文本、立法價值的實現(xiàn)機制，法律價值與社會價值體系之間的關(guān)系，社會文化思潮與法律價值的演變等問題。[3]37關(guān)于立法的價值論研究在相當長時期內(nèi)甚至當下，依然是不少學(xué)者熱衷的研究對象，立法的價值論證在我國推行法治建設(shè)的初期，對于法治必要性的論證起到了十分重要的作用。在依法治國、全面推進法治國家建設(shè)、法治成為治國理政的基本方式這些共識形成之后，立法的價值論證的功能就有限了，應(yīng)當將研究的重點轉(zhuǎn)移到以立法技術(shù)為中心的立法方法論的研究。

最后，從立法制度設(shè)計為中心的立法本體論轉(zhuǎn)向立法方法論研究。本體論定義為從一個事物的形成起源和本質(zhì)上來認識和解釋事物的存在，并且以認識事物的本質(zhì)作為一個基本的學(xué)術(shù)目標的認識活動和領(lǐng)域。追溯學(xué)術(shù)的系譜，法的本體論是指關(guān)于法的本體的系統(tǒng)理論，是法的最一般理論即法哲學(xué)或者法理學(xué)的基本組成部分之一。在西方，本體，是哲學(xué)中的基本范疇和研究領(lǐng)域之一，有兩種含義，一是相對于具體事物、變形物而言的“本原物”、“基質(zhì)”、“始源”；另一是相對于現(xiàn)象而言的“本質(zhì)”、“本相”。 在法的本體論之中，主要研究的問題包括：法的現(xiàn)象與本質(zhì)、法的內(nèi)涵與外延、法的內(nèi)在矛盾、法的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)、法的政治屬性與階級本質(zhì)、法的社會職能與社會本質(zhì)、法的本質(zhì)的層次性、法的結(jié)構(gòu)與功能、法的歷史運動與基本類型、法的實現(xiàn)機制與實現(xiàn)形態(tài)、法與行為、規(guī)范、利益、權(quán)利、權(quán)力和自由的關(guān)系、法與其他社會現(xiàn)象之間的關(guān)系等問題。[3]35以立法制度設(shè)計及其修正、彌合等為中心的立法本體論研究是目前當代立法學(xué)者研究的主要內(nèi)容，法的本體論的研究對于立法本質(zhì)認識的深化具有特別的指導(dǎo)意義，有助于擺脫對立法形式化的理解，更好地揭示立法實踐的多側(cè)面特征。今后一個時期，立法本體論研究還是一個需要繼續(xù)推進的研究領(lǐng)域，但需要指出的，在關(guān)注立法本體論的同時，應(yīng)當同時對立法方法論予以關(guān)注，否則一味探究理想化的立法制度設(shè)計，如果在鑲嵌到中國具體法律制度體系當中格格不入的話，注定只能成為“美麗的花瓶”。因此立法的制度設(shè)計也應(yīng)當注重制度設(shè)計的技術(shù)性問題，從立法方法論出發(fā)，設(shè)計具有可操作、可實施的立法制度。

有人指出，“立法學(xué)研究歷經(jīng)基礎(chǔ)研究階段，正在逐步轉(zhuǎn)向?qū)ｎ}研究階段，并呈現(xiàn)出哲理化、實證化、多樣化的發(fā)展趨勢”[3]30-52。這個十多年前的判斷在當下看來，似乎是不大妥帖的。立法學(xué)的研究在“后體系時代”來臨之后，將從根本上轉(zhuǎn)向立法方法論的研究，當然這種轉(zhuǎn)向是需要一個循序漸進的過程的，不可能一蹴而就，畢竟立法方法論的研究雖然在之前也有所涉及，但缺乏理論研究的自覺性與自主性。對立法技術(shù)的研究往往是以立法學(xué)學(xué)科理論體系的完整性為出發(fā)點的，但在“后體系時代”的話語背景下，在法律體系向法治體系的轉(zhuǎn)變過程中，細膩法治的理論訴求則需要立法學(xué)將研究視域更多地投向以立法技術(shù)為核心的方法論的研究。

四、立法方法論的展開——立法學(xué)的技術(shù)面向

如果不加以詳細區(qū)分，立法方法即可視為立法技術(shù)，但如果仔細分析，立法方法與立法技術(shù)還是存在區(qū)別的。首先，立法方法與立法技術(shù)的概念涵射范圍是不同的。從概念的外延上講，立法方法的概念外延要大于立法技術(shù)，從立法的動態(tài)過程來看，立法方法幾乎涵蓋了立法過程的每個環(huán)節(jié)，從立法預(yù)測方法、立法規(guī)劃方法到立法方法中居于核心地位的方案起草方法以及法案審議、通過、解釋等都需要運用一系列的方法，而立法技術(shù)則主要側(cè)重于法案起草過程，其他環(huán)節(jié)對于立法技術(shù)則運用較少。其次，立法方法這一概念是法學(xué)借鑒哲學(xué)的分類，從價值論、認識論、本體論到方法論的分類而來的，立法方法主要是從法哲學(xué)層面而言的，而立法技術(shù)主要是將這一分類具體到立法學(xué)本身而言的，主要分為立法原理、立法制度與立法技術(shù)等部分。再次，立法方法主要側(cè)重抽象的規(guī)范層面，而立法技術(shù)則主要側(cè)重具體的事實層面，兩者的側(cè)重面也有所不同。當然這都是從純粹概念法學(xué)出發(fā)而作的分析，從概念的內(nèi)涵來看，立法方法與立法技術(shù)的概念內(nèi)涵應(yīng)當是一致的。

由于立法技術(shù)在整個立法方法論中占據(jù)絕對中心的位置，下文的討論將主要集中在立法技術(shù)方面。一般地，我們認為立法技術(shù)，是立法者在立法活動中運用的，實現(xiàn)立法科學(xué)化、合理化的一種技術(shù)和操作技巧。對此，羅傳賢認為，立法技術(shù)是指“對立法目的、政策及原則等思想架構(gòu)，賦予適當之表達言辭文字，并有體系地將法律修文編纂起來之技巧”[23]。信春鷹認為，它包括法律的結(jié)構(gòu)設(shè)計，法律之間的銜接和協(xié)調(diào)，法律規(guī)范的構(gòu)造，法律的宣示條款和規(guī)范條款的配合，法律效力的表達，法律責任的適當，法律語言的準確和精煉，等等。[24]孫潮則將立法技術(shù)分為立法的表現(xiàn)技術(shù)和立法的表述技術(shù)。立法的表現(xiàn)技術(shù)，是指立法者在法律創(chuàng)制的過程中，在自己的觀念和思維范疇內(nèi)設(shè)計構(gòu)思未來的法律關(guān)系的技術(shù)；立法的表述技術(shù)，是指立法者為既定的法律思想和設(shè)計配置最佳的文字載體的技術(shù)。[25]當然，考察不同學(xué)人對立法技術(shù)的界定是為了更全面地對其作出理解與詮釋，而沒必要糾纏于其本身的概念標簽?！胺墒且蕴囟ǖ膭?chuàng)制技術(shù)、適用技術(shù)作為其內(nèi)在的構(gòu)成要素的，這些法律技術(shù)并非外在于法律的，而是法律須臾不可離開的有機組成部分?！盵26]但是，“長期以來，法學(xué)界忽視法律起草人員在立法過程中運用法律推動社會發(fā)展的作用，這使得政策制定者到法律實施者過程的研究出現(xiàn)了空白。很少有人去探究連接法律創(chuàng)制到法律實施的中間環(huán)節(jié)”[27]8。作為法律創(chuàng)制過程中十分重要地位的立法技術(shù)卻往往不為人所重視，在法律創(chuàng)制環(huán)節(jié)，政治意志與特定的政策目的都已經(jīng)有了價值預(yù)設(shè)，而將這種價值預(yù)設(shè)轉(zhuǎn)化為法律文本形式的過程中，則就需要借助立法技術(shù)來實現(xiàn)?！坝煞ㄖ?，必用二術(shù)。一曰立法之術(shù)，二曰行法之術(shù)?！盵28]兩者之中，居于前置地位的是立法之術(shù)。

退一步講，對目前主流方法論理論——只關(guān)注如何獲得正確法律答案的司法裁判方法而言，“解釋的方法論也取決于立法的方法論”[29]?！傲⒎ǖ钠鸩蒿L格和特點不但對法院所適用的具體的解釋方法，而且對立法機關(guān)與法院之間的總體關(guān)系都必定會產(chǎn)生相當大的影響。如果立法機關(guān)選擇以極其精確、具體的命令的形式來發(fā)出指示，并且以高度專業(yè)化的技術(shù)來起草，那么其職責在于適用和解釋這些命令的機關(guān)將更可能有理由發(fā)現(xiàn)明智的方法是按其表面的價值來解釋他們，而不是過分地去挖掘立法背后的目的或精神。”[30]因此，提高可操作性，注重立法技術(shù)，形成科學(xué)的立法方法論，有助于法律實施者準確地理解法律規(guī)定的含義，公正地貫徹實施法律?！氨M管立法活動政治性非常強，但立法者掌握的豐富的理論知識和有效的立法技術(shù)，則是保證立法質(zhì)量的重要因素。立法不只是權(quán)力意志、利益協(xié)調(diào)，也是法律智慧、立法技術(shù)的凝結(jié)。”[31]拉倫茨也認為，“法學(xué)在立法時有三個方面的任務(wù)：其一，將待決事務(wù)當作法律問題清楚地顯現(xiàn)出來，并且指出因此將產(chǎn)生的相關(guān)情勢；其二，它必須與其他學(xué)科，特別是檢驗性的法社會學(xué)合作，研擬出一些能配合現(xiàn)行法的解決建議，供作立法者選擇的方案；最后，它必須在起草技術(shù)上提供幫助”[32]。從法學(xué)教育上看，近年來，即使在偏重判例、以審判方法為重心的美國法學(xué)教育界，也出現(xiàn)了重視立法方法課程的新趨勢。 “草擬法案是一種需要高度技巧、知識和經(jīng)驗的工作?！盵33]其實，“跟任何技能一樣，學(xué)習(xí)起草法律文本不僅需要掌握知識，還需要學(xué)習(xí)如何具體地運用知識。要學(xué)習(xí)立法方法，必須親自動筆起草法律，做起草者要做的事”[27]58-62。以上論述都可以看做是立法技術(shù)為核心的立法方法論的功能價值證立的過程，顯然，作為一個整體系統(tǒng)的立法技術(shù)，也是由若干子技術(shù)系統(tǒng)構(gòu)成的，為了更全面地認識立法技術(shù)，下面將對其展開具體論述。

立法學(xué)，是包含著立法原理、立法制度、立法技術(shù)等內(nèi)容的龐大、系統(tǒng)的理論體系。在法律方法的視野中，這些內(nèi)容的地位和分量是不同的。從方法論視域出發(fā)，立法原理、立法制度，都被作為理解立法技術(shù)這一主題的背景和語境來看待。在理解立法學(xué)的內(nèi)容安排時，我們特別關(guān)注立法的技術(shù)面向，特別是立法的表述技術(shù)，而沿此進路，“我們大致將立法方法聚焦于法案表述的方法，即有關(guān)法案的結(jié)構(gòu)、法案的結(jié)構(gòu)單位、法案的附屬部分、常用句式和立法語言等的方法，其中重中之重的是法條表述的相關(guān)技術(shù)，即對定義型法條、例示型法條、視為型法條、除外型法條、列舉型法條、參照型法條、但書型法條等做具體分析”④。另外，常常被視為政治法學(xué)的立法學(xué)，如果從純粹立法學(xué)的角度看來，應(yīng)當將立法學(xué)中政治學(xué)意識較強的部分劃入法政治學(xué)，將社會性色彩較濃的篇章劃入法社會學(xué)，將立法學(xué)打造成為一個以立法技術(shù)為主導(dǎo)的立法學(xué)學(xué)科體系。

立法技術(shù)是立法原理在立法活動中的貫徹；而立法體制研究立法活動的主體在立法過程中的作用，立法技術(shù)研究立法活動的主體發(fā)揮立法作用的方法和技巧。立法技術(shù)作為立法開展立法活動的方法和技巧的總和，按照立法活動的分類，有以下四個方面的內(nèi)容[34]：第一是立法工作的方法和技巧；第二是法案表達的方法和技巧；第三是立法研究報告寫作的方法和技巧；第四是立法評價的方法和技巧。這種劃分是按照一般學(xué)理的常規(guī)分類?；诜椒ㄕ摰囊曈虺霭l(fā)，立法技術(shù)主要包括兩大部分，一部分是以立法結(jié)構(gòu)為中心的立法表達技術(shù)；另一部分是以立法評估為主導(dǎo)的立法評價技術(shù)。

關(guān)于立法表達技術(shù)，國家政治意志與政策目的等價值預(yù)設(shè)轉(zhuǎn)化為具體法律文本的法律形式就完全有賴于立法表達技術(shù)的理論與實踐支撐。立法表達技術(shù)是以法的結(jié)構(gòu)為載體呈現(xiàn)的，因此立法表達技術(shù)在很大程度上體現(xiàn)為法的規(guī)范構(gòu)造技術(shù)，這里的規(guī)范構(gòu)造技術(shù)又包含形式結(jié)構(gòu)的規(guī)范構(gòu)造技術(shù)與實質(zhì)結(jié)構(gòu)的規(guī)范構(gòu)造技術(shù)兩個方面。法的形式結(jié)構(gòu)的規(guī)范構(gòu)造技術(shù)涵蓋了法的總則的規(guī)范構(gòu)造、分則的規(guī)范構(gòu)造、附則的規(guī)范構(gòu)造以及包括法的名稱、法的題注、法的目錄、法的序言、法的附錄等形式結(jié)構(gòu)的規(guī)范等。特別是法律文本中處于主體地位的法的總則、分則與附則部分，各自又具有一個帶有特殊性的子技術(shù)規(guī)范系統(tǒng)，各個子系統(tǒng)之間相互協(xié)作、相互配合共同支撐著法的形式結(jié)構(gòu)的規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。法的實質(zhì)結(jié)構(gòu)的規(guī)范構(gòu)造也是一個由若干子技術(shù)規(guī)范系統(tǒng)構(gòu)成的，相對于形式結(jié)構(gòu)的規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，法的實質(zhì)結(jié)構(gòu)的規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)更具復(fù)雜性，包括法的定義條款技術(shù)、立法目的條款技術(shù)、立法根據(jù)條款技術(shù)、立法解釋條款技術(shù)、權(quán)利性條款技術(shù)、義務(wù)性條款技術(shù)、法律責任條款技術(shù)、獎勵性條款技術(shù)、但書條款技術(shù)、法的主管機關(guān)條款技術(shù)、宣示性條款技術(shù)、例失型條款技術(shù)、視為型條款技術(shù)、除外型條款技術(shù)、列舉型條款技術(shù)、參照型條款技術(shù)、授權(quán)性條款技術(shù)等。以及包括權(quán)利條款與義務(wù)條款、義務(wù)條款與責任條款、責任條款與獎勵性條款、權(quán)利條款與責任條款等實質(zhì)結(jié)構(gòu)條款之間的銜接技術(shù)以及更為廣泛的實質(zhì)結(jié)構(gòu)條款與形式結(jié)構(gòu)條款之間的銜接技術(shù)、法律文本之間的銜接技術(shù)甚至不同法律部門之間的銜接技術(shù)等。所有這些子技術(shù)系統(tǒng)內(nèi)部都大有文章可作，需要我們在后續(xù)的研究中深入而持續(xù)的推進。

關(guān)于立法評價技術(shù)，立法者在立法公布實施之后，并不意味著立法任務(wù)的結(jié)束，立法者應(yīng)當對立法實施中存在的問題進行跟蹤關(guān)注，分析立法實施中存在的問題，搜集反饋信息，為立法的修改、廢止提供理論與現(xiàn)實依據(jù)。這些方面都離不開立法評價技術(shù)的支撐，立法評估技術(shù)按照立法時間表和路線圖來看，又具體分為立法前的評價技術(shù)與立法后的評價技術(shù)兩個方面。立法前的評價技術(shù)，主要包括立法時機的把握、立法預(yù)測技術(shù)、立法規(guī)劃技術(shù)、立法起草技術(shù)、立法論證技術(shù)、立法審議技術(shù)等方面；立法后的評價技術(shù)，包括立法的修改技術(shù)、立法的清理技術(shù)、立法的廢止技術(shù)、立法的替代技術(shù)等。目前的立法評價技術(shù)研究中，尤以立法后評估的研究較為引人關(guān)注[35-36]，研究涵蓋了包括法律績效評估機制、立法后評估的基礎(chǔ)理論、評估主體、評估對象、評估程序、評估內(nèi)容、評估的方法論、評估的指標體系、評估結(jié)果及其回應(yīng)等方面，形成了一個較為完整的立法后評估理論體系。當然，立法評價技術(shù)仍然是一個需要深入挖掘的研究領(lǐng)域，而且在中國法治從法律創(chuàng)制轉(zhuǎn)向法律實施階段之后，這種研究能夠為法律實施過程中的問題提供“理論診斷”，對法律有效實施提供理論支援。

五、結(jié) 語

當下而言，無論我們是否愿意，都必須承認中國的法治進程正在進行著復(fù)雜、深刻的轉(zhuǎn)型，在“后體系時代”的理論背景與語境下，法律體系開始逐步地向法治體系過渡，法律創(chuàng)制轉(zhuǎn)向法律實施、宏觀法治轉(zhuǎn)向微觀法治所需要的強大理論訴求，都是立法學(xué)嬗變源源不斷的推動力，立法學(xué)轉(zhuǎn)向以立法技術(shù)為中心的方法論研究，并不意味著對立法學(xué)前期研究的否定或拋棄，而應(yīng)當取其精華去其糟粕，更好地服從與服務(wù)于中國法治實踐。

相對于轉(zhuǎn)型時期立法學(xué)之嬗變及其轉(zhuǎn)向這樣一個宏大理論命題的探究而言，本文的研究也許還存在諸多的不妥之處，但筆者愿意作這樣挑戰(zhàn)性的嘗試。在中國這樣一個似乎缺少“法治基因”傳統(tǒng)的國度推行法治，可能有時候會顯得舉步維艱，對于法治實踐中的難題與困境也時常讓理論學(xué)人焦慮甚至憂傷，但所有這些法治實踐的難題并不能構(gòu)成我們逃避問題的理由，恰恰相反，這些難題應(yīng)當成為理論學(xué)人源源不斷的理論探索動力所在。

注釋：

① 參見劉風景：《法律方法體系的反思與重構(gòu)——以立法方法納入法律方法體系之設(shè)想為中心》，載《“法律方法與社會矛盾化解“研討會暨山東省法律方法研究會第三屆年會論文集》，第49頁。

② 參見劉風景：《法律方法體系的反思與重構(gòu)——以立法方法納入法律方法體系之設(shè)想為中心》，載《“法律方法與社會矛盾化解“研討會暨山東省法律方法研究會第三屆年會論文集》，第46頁。

③ 老一輩的法學(xué)家及相關(guān)著作，較多地探討了這些帶有特定時代痕跡的研究，諸如孫琬鐘主編：《立法學(xué)教程》，吳大英、任允正：《比較立法學(xué)》，吳大英、劉瀚等：《中國社會主義立法問題》，吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》；李培傳：《中國社會主義立法的理論與實踐》《論立法》；李林、汪永清：《立法的基本理論與制度》；周旺生：《立法學(xué)》《立法論》《立法學(xué)教程》，郭道暉：《當代中國立法》(上、下卷)，王晨光主編：《立法——原則、制度與技術(shù)》。

④ 參見劉風景：《法律方法體系的反思與重構(gòu)——以立法方法納入法律方法體系之設(shè)想為中心》，載《“法律方法與社會矛盾化解“研討會暨山東省法律方法研究會第三屆年會論文集》，第54頁。

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