“后體系時(shí)代”的立法實(shí)踐范疇新論
——基于修改《立法法》的思考

石東坡

(浙江工業(yè)大學(xué) 文化與法制研究中心， 杭州 310023)

時(shí)代的需求是理論的號(hào)角，理論的深化支撐實(shí)踐的進(jìn)步。完善中國特色社會(huì)主義法律體系，是《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》所確立的全面深化改革新時(shí)期加強(qiáng)民主政治制度建設(shè)的一項(xiàng)宏偉任務(wù)。這表明，在我國立法征程中，盡管已經(jīng)步入“后體系時(shí)代”，但是重點(diǎn)領(lǐng)域立法的彌補(bǔ)和加強(qiáng)，立法體制、機(jī)制的探索和改革，立法質(zhì)量效益的提高和優(yōu)化，不應(yīng)成為因?yàn)橛硬毮坑趹椃ê头傻膶?shí)施，從而被遮蔽的問題。而立法實(shí)踐的發(fā)展變革，在全面總結(jié)此前實(shí)際工作中正反兩方面經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，更需要深刻剖析作為立法理論的根本支點(diǎn)、立法學(xué)科的基石范疇的“立法實(shí)踐”觀。因?yàn)椋⒎ū举|(zhì)的揭示、立法定義的概括，既是認(rèn)識(shí)的最高凝結(jié)，又是實(shí)踐的主觀原點(diǎn)。立法何以能夠“通過調(diào)整社會(huì)關(guān)系，規(guī)范人們行為，設(shè)定價(jià)值目標(biāo)去引領(lǐng)實(shí)踐、推動(dòng)改革、促進(jìn)發(fā)展”[1]?如何“更好地發(fā)揮立法在表達(dá)、平衡、調(diào)整社會(huì)利益方面的積極作用”[2]？這取決于如何看待和開展立法實(shí)踐的深層意識(shí)和內(nèi)在信奉。因此，本文不擬針對(duì)立法進(jìn)程的參與、起草、論證、協(xié)調(diào)、審議、備案機(jī)制問題，或者立法權(quán)限劃分或主體類型、關(guān)系等立法體制問題進(jìn)行論述，而是就立法實(shí)踐的“理解的前結(jié)構(gòu)”加以反思、追問、解析，以期汲取實(shí)踐的哲學(xué)理論、思維和方法，明晰立法實(shí)踐的本質(zhì)和特征，在為立法科學(xué)夯實(shí)基座的同時(shí)，助力于立法實(shí)踐本身的績效提升。

一、研究綜述與評(píng)價(jià)

立法是不是立法實(shí)踐的理論形態(tài)的高度濃縮？在將“實(shí)踐”隱含或者刪除的同時(shí)，是不是意味著于立法的觀照和透視將難以完全秉持實(shí)踐的認(rèn)識(shí)路線和本質(zhì)觀點(diǎn)？對(duì)此，我們?cè)诹⒎▽W(xué)的視域中，將會(huì)聚焦于立法的界定或者說定義這一基礎(chǔ)問題，但是其又會(huì)波及到整個(gè)立法學(xué)的研究議題。因?yàn)楹沃^“立法”？對(duì)立法持有何種基本立場(chǎng)？揭示和重視立法的哪一側(cè)面屬性？這將映現(xiàn)和折射在對(duì)立法的研究議題選擇和研究模型構(gòu)建之中。

在我國，對(duì)立法的本質(zhì)研討沿襲了對(duì)法的本質(zhì)的探索歷程，是一個(gè)依次為意志表達(dá)論、規(guī)律反映論和利益調(diào)節(jié)論三者不斷轉(zhuǎn)變和逐步深化的過程。意志表達(dá)論，作為法律、立法的本質(zhì)揭示之一，盡管可能有著夸大法律制定中的恣意空開方便之門的嫌疑，但是不能否棄其中國家意志的形成和表達(dá)，是法律的直接決定和型構(gòu)力量。規(guī)律反映論，將法律、立法置于社會(huì)生活客觀規(guī)律得以反映和表達(dá)的基座之上，力求克服意志表達(dá)論的局限與哪怕并非有意放任的后果上的缺憾，可是對(duì)其中客觀規(guī)律如何得以轉(zhuǎn)換為具體、生動(dòng)的法律規(guī)范所擬設(shè)的行為模式或關(guān)系范型，則沒有予以邏輯環(huán)節(jié)上的關(guān)注。利益調(diào)節(jié)論，是近年來在對(duì)法律、立法的本質(zhì)、功能和價(jià)值等分析中側(cè)重于在法律調(diào)整對(duì)象上深化認(rèn)識(shí)的產(chǎn)物，但這是將法律、立法關(guān)注的重心鎖定在其指向的客體即社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容中，而對(duì)于立法實(shí)踐主體及其實(shí)踐活動(dòng)過程等更體現(xiàn)法律、立法本身的方面則有所忽視。這盡管有助于揭示法律的形成和創(chuàng)制以及實(shí)施過程中的利益表達(dá)、博弈、衡量和調(diào)適等機(jī)制與方法，但是，對(duì)立法在調(diào)節(jié)社會(huì)利益關(guān)系的諸多活動(dòng)中有著哪些自身的特點(diǎn)、特質(zhì)，則是缺乏剖析的。

新近研究中，出現(xiàn)對(duì)于立法的本質(zhì)、功能、價(jià)值、地位等再思考的動(dòng)向，尤其是出現(xiàn)對(duì)立法與改革關(guān)系的辯證思考，其中有就我國三十余年以來立法中的經(jīng)驗(yàn)主義、工具主義、理性主義等加以審視和辯駁，以回應(yīng)立法實(shí)踐中對(duì)其“引領(lǐng)功能”的客觀性、可能性與操作性的思慮。①還有吸取和運(yùn)用政策科學(xué)的視角與方法，尤其是政策評(píng)估、績效評(píng)價(jià)的理論與方法，在立法后評(píng)估、立法參與機(jī)制、立法中的利益表達(dá)、協(xié)商、博弈機(jī)制等方面的研究。有學(xué)者進(jìn)而提出在公共政策與(地方)立法之間的轉(zhuǎn)換動(dòng)力、基點(diǎn)、要件與模式，并力圖確立法治主義的社會(huì)治理“制高點(diǎn)”。[3]另有青年學(xué)者主張“在法律體系向法治體系轉(zhuǎn)變過程中，立法學(xué)嬗變的走向是從立法原理的認(rèn)識(shí)論、立法價(jià)值的價(jià)值論、立法制度設(shè)計(jì)的本體論轉(zhuǎn)向以立法技術(shù)為中心的方法論研究”。

以上可知，首先，域外法學(xué)在總體上對(duì)于立法實(shí)踐的忽視使得立法哲理的探究相對(duì)缺失，近年來對(duì)立法法理學(xué)的研究尚且處于起步階段。其次，國內(nèi)對(duì)“后體系時(shí)代”的立法進(jìn)行的反思和前瞻同樣處于伊始階段，而且如果沒有在一個(gè)更高的刻度上標(biāo)示立法的本質(zhì)、結(jié)構(gòu)和功能，那將在操作層面嚴(yán)重制約對(duì)立法本身的改革和完善。再次，對(duì)政策科學(xué)的理論方法和基礎(chǔ)的汲取與運(yùn)用，固然可以更加復(fù)合地考察立法實(shí)踐活動(dòng)，但也同時(shí)有著將立法與政策相混同的缺憾。立法與其他政策工具之間的差異何在？立法實(shí)踐活動(dòng)在政策制定和實(shí)施的系統(tǒng)中的特殊性質(zhì)有哪些？則是需要進(jìn)一步解釋的。又次，對(duì)立法學(xué)的發(fā)展轉(zhuǎn)向，似乎應(yīng)予審慎對(duì)待，對(duì)此我們不敢茍同，至少這一轉(zhuǎn)向似乎尚未來臨。最后，立法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)全面深入地就立法實(shí)踐與立法理念、立法權(quán)利與立法權(quán)力、立法程序與立法參與、立法反映與立法設(shè)計(jì)等加以研究，重點(diǎn)是解析立法實(shí)踐的要素與機(jī)理，并以此牽引和推動(dòng)立法體制、機(jī)制、技術(shù)的研究與探索?？梢姡瑖L試提出和論證“立法實(shí)踐”的理論范疇，遠(yuǎn)非滿足和滯留在對(duì)于最基礎(chǔ)的核心范疇“立法”的描述式的、形式化的定義上，不僅是術(shù)語、概念的辨正、“正義”，而且有著在立法學(xué)學(xué)科建設(shè)上對(duì)于諸種立法學(xué)的概念、范疇的界定、甄別、歸總和梳理的溯源與正本的意義，有著促進(jìn)在現(xiàn)實(shí)立法活動(dòng)中進(jìn)行全局思考，貫通立法與其所處的改革時(shí)代、社會(huì)生態(tài)之間的基本關(guān)系，貫通立法內(nèi)在的主體結(jié)構(gòu)、信息輸入、行為過程與法案構(gòu)設(shè)、規(guī)范生成和效力效應(yīng)之間的基本關(guān)系的正面意義。

二、立法實(shí)踐的界說

法治是人類社會(huì)政治生活的高級(jí)階段和文明形式，法制是政治文明中制度文明的主要組成和骨干架構(gòu)，法律是富有較高技術(shù)含量的社會(huì)行為規(guī)范，法律實(shí)踐是包括立法等具體實(shí)踐環(huán)節(jié)或類別在內(nèi)的、開放的、完整的社會(huì)控制系統(tǒng)工程。立法是法律實(shí)踐作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的重大實(shí)踐活動(dòng)的組成部分，本質(zhì)上是實(shí)踐的，是制度文明或者說政治文明的形成過程、承載形式。立法實(shí)踐是在一定社會(huì)生活成員的參與下，一定的社會(huì)政治活動(dòng)主體表達(dá)其制度需求，制定、修改、認(rèn)可、補(bǔ)充或者廢止法律規(guī)范的實(shí)踐活動(dòng)。

這并不是對(duì)以往立法定義的復(fù)述，而是對(duì)立法在實(shí)踐觀照下的重新界定，也是我國立法學(xué)不斷深化的必然。此前，或是說在我國立法學(xué)的研究中，就立法的定義而言，可能有以下三種代表觀點(diǎn)：第一，立法的形式化定義及其演變。較早的立法概念試圖由法律概念摹寫而來②，隨后該觀點(diǎn)簡述或者說調(diào)整到“作為一般立法的內(nèi)涵，僅包括作為它的本質(zhì)屬性反映的各種具體立法所具有的共同特征”③。這樣就不可避免地僅僅立足一種形式化的要素概括或者說活動(dòng)描述。這種定義的益處在于能夠求取各種立法實(shí)踐活動(dòng)的共同要素和通識(shí)內(nèi)容，局限可能在于難以將立法的內(nèi)在本質(zhì)和特有屬性傳達(dá)和表征出來。或許正是囿于這種定義難以傳遞立法的內(nèi)涵、功能等實(shí)質(zhì)因子，該觀點(diǎn)逐步得到修正?，F(xiàn)今表述為：“立法是對(duì)權(quán)利資源、權(quán)力資源及其他有關(guān)資源進(jìn)行法定制度性配置的活動(dòng)，是對(duì)個(gè)人和組織在國家生活和社會(huì)生活中的義務(wù)或責(zé)任的法定制度性確定，也是對(duì)所有社會(huì)主體的社會(huì)行為和社會(huì)自由的范圍所作的法定制度性界定。立法的實(shí)質(zhì)是將在國家生活和社會(huì)生活中占據(jù)主導(dǎo)地位的社會(huì)主體的意志，上升為國家意志。”[4]很顯然，這種界定對(duì)于多側(cè)面和更縱深地認(rèn)識(shí)立法實(shí)踐，有著啟發(fā)意義。第二，立法的過程型定義。有學(xué)者傾向于不應(yīng)把立法僅僅限定在“法律文本的草擬”這一意義上認(rèn)識(shí)，而應(yīng)在更為實(shí)質(zhì)的“法律規(guī)范內(nèi)涵的確立”這一層面和性質(zhì)上進(jìn)行認(rèn)識(shí)，并主張立法是一個(gè)針對(duì)“人們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的安排”，應(yīng)當(dāng)把立法視作“科學(xué)的發(fā)現(xiàn)過程”，其更勝過一個(gè)在立法語言、條文、結(jié)構(gòu)等技術(shù)方面的“設(shè)計(jì)過程”[5]。這種觀點(diǎn)，在看待立法的豐富與全面的內(nèi)涵方面比將其作為外在的“技術(shù)設(shè)計(jì)過程”的觀點(diǎn)有所進(jìn)步。還需要注意，我們所主張的立法設(shè)計(jì)不僅僅是、甚至主要還不是在外在的立法技術(shù)的應(yīng)用意義上，而是在法律規(guī)范及其內(nèi)在蘊(yùn)含的行為方式上的設(shè)計(jì)以及相應(yīng)的程序、責(zé)任等構(gòu)成要素的設(shè)置上。第三，立法的哲理化定義。這流露出將立法實(shí)踐作為一個(gè)清醒對(duì)待的理論范疇的積極取向。有學(xué)者提出了立法實(shí)踐的客觀對(duì)象的界定問題，并且重視理性與經(jīng)驗(yàn)在立法實(shí)踐中的不同作用及其關(guān)系④。這就意味著要在一個(gè)更為深厚的基座上剖析立法，而這一基座只能夠是實(shí)踐，即立法所歸屬的制度實(shí)踐、決策實(shí)踐、法律實(shí)踐、政治實(shí)踐乃至于嚴(yán)格意義的社會(huì)實(shí)踐。

與此同時(shí)，值得借鑒的是在英美法系就成文立法的起草進(jìn)行的研究⑤。法律起草研究盡管主要是在實(shí)施過程和方法技術(shù)的層面上，但是已經(jīng)蘊(yùn)含著立法實(shí)踐的基本規(guī)定性上的豐富信息，是可以和應(yīng)該進(jìn)行提煉和總結(jié)的。其中就如何進(jìn)行社會(huì)問題的定位與解析，如何分析檢視其中的立法需求與立法可能，如何將社會(huì)問題的立法解決方案進(jìn)行正當(dāng)性、合理性和可行性的論證，如何撰寫研究報(bào)告、設(shè)計(jì)立法解決方案，如何起草法案，在法案起草中如何以善治為目標(biāo)防止腐敗的發(fā)生、加強(qiáng)立法前期決策過程中的廉潔評(píng)估等社會(huì)影響評(píng)價(jià)，等等，實(shí)際上已經(jīng)觸及立法實(shí)踐的內(nèi)在矛盾及其實(shí)現(xiàn)機(jī)理的關(guān)鍵問題。這些為我們樹立和豐富立法實(shí)踐范疇給予了有力的支持。因此，立法實(shí)踐的理論概括是對(duì)立法基于社會(huì)實(shí)踐觀之下，自覺運(yùn)用實(shí)踐的思維對(duì)立法本質(zhì)的再解釋和立法特質(zhì)的再揭示。

首先，立法實(shí)踐是一種政治實(shí)踐活動(dòng)，是在一定社會(huì)公共問題出現(xiàn)，并且觸及或者有可能觸及相關(guān)不同社會(huì)階級(jí)階層的利益關(guān)系格局，從而具有一定政治色彩，納入社會(huì)政治決策的視域，成為其中特定議題之后所發(fā)生的一種宏觀的、根本的國家決策活動(dòng)形式和環(huán)節(jié)。甚至在當(dāng)代社會(huì)，立法實(shí)踐不僅具有國內(nèi)的政治性質(zhì)，而且還在一定程度上被染上了一些地區(qū)政治、國際政治的因素。需要強(qiáng)調(diào)的是：作為政治實(shí)踐活動(dòng)，立法實(shí)踐不能夠與一定的(不論是帕森斯在社會(huì)學(xué)理論中分析的正式的還是非正式的)社會(huì)組織內(nèi)部的、相對(duì)于整個(gè)社會(huì)而言的局部社會(huì)生活主體之間自主的、自律的、契約形式或者(如奧尼爾森所說的)集體行動(dòng)供給形式的制定組織規(guī)則或者行為規(guī)則的活動(dòng)相混淆或者等同，(盡管對(duì)此，社會(huì)學(xué)研究或者在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中關(guān)于行為習(xí)慣甚至行為認(rèn)知的研究仍然給予同樣的對(duì)待和關(guān)注)。因?yàn)槔碚撋习凑斩乃季S對(duì)于社會(huì)與國家在領(lǐng)域、層次、功能等方面進(jìn)行的區(qū)分以及實(shí)踐中重視社會(huì)的自主管理、促進(jìn)社會(huì)相對(duì)獨(dú)立的發(fā)育都促使我們不能夠抹殺立法實(shí)踐的政治屬性，畢竟其中的利益博弈具有通過壓力集團(tuán)、政黨組織和國家機(jī)關(guān)以及代議人員，在基本政治制度與具體的政治行為程序的基礎(chǔ)上加以展開的特殊性質(zhì)。在哈耶克看來，立法實(shí)踐就是一種相對(duì)于社會(huì)自生自發(fā)秩序，對(duì)于其產(chǎn)生重要影響、甚至消極作用的規(guī)則創(chuàng)制活動(dòng)。這其中就已經(jīng)表露出立法實(shí)踐的政治性。在國家主權(quán)范圍內(nèi)，與全球治理機(jī)制中存在、容納著并行、重疊的組織、規(guī)范及其實(shí)施機(jī)制的多樣性、復(fù)雜性(Regime Complexity)不同[6-7]，立法具有作為提供調(diào)整社會(huì)利益關(guān)系的正式制度、行為規(guī)范的公共產(chǎn)品的集體行動(dòng)機(jī)制的性質(zhì)、地位和作用，具有整體性和統(tǒng)一性。即便在一個(gè)國家的立法權(quán)限劃分體制上，有著多種立法權(quán)力主體能夠制定不同的有效規(guī)范性法律文件，有著不同程度的制度密度，但是，其之間應(yīng)該避免在同一調(diào)整對(duì)象和效力空間上的重疊、沖突、抵觸和分歧，以維系和保障其一致性。盡管這種制度供給及其規(guī)范形態(tài)在現(xiàn)實(shí)中不可避免地產(chǎn)生壟斷性、單一化和僵硬化，但是其制度彈性的保持和內(nèi)部的整合并不足以否定其整體性并由此向著碎片化或者分散化轉(zhuǎn)向的取向。

其次，立法實(shí)踐是一種法律實(shí)踐活動(dòng)，是在法律運(yùn)行機(jī)制中承擔(dān)提供和更新法律制度規(guī)范的任務(wù)與職能，“其直接目的是要產(chǎn)生和變更法這種特定的社會(huì)規(guī)范”[8]。不同于其后的相關(guān)法律實(shí)踐活動(dòng)的任務(wù)和作用，其在結(jié)構(gòu)和過程上也有差異。立法實(shí)踐的特有本質(zhì)是對(duì)于社會(huì)主體間的交往關(guān)系的制度化、規(guī)范化、法律化。法律實(shí)踐是指把主體的法律意識(shí)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)社會(huì)所要求的法律規(guī)范，以及執(zhí)行、維護(hù)和遵守這些法律規(guī)范，以維護(hù)社會(huì)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)秩序的全部活動(dòng)⑥。它是包括法律的制定和實(shí)施，即立法、執(zhí)法、司法、守法和護(hù)法的整個(gè)過程。法律實(shí)踐中的首要環(huán)節(jié)和基礎(chǔ)工作就在于，使被一定物質(zhì)生活條件所決定的、反映和符合社會(huì)歷史規(guī)律的社會(huì)行為規(guī)則和社會(huì)交往方式為執(zhí)政的統(tǒng)治階級(jí)及其聯(lián)盟或者人民群眾所認(rèn)識(shí)和認(rèn)可，在其價(jià)值觀念和法律意識(shí)的論證支持下上升為國家意志，轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。也只有在這樣的立法實(shí)踐活動(dòng)的基礎(chǔ)上，才有可能開展使法律制度規(guī)范在現(xiàn)實(shí)生活中得以實(shí)現(xiàn)、進(jìn)而轉(zhuǎn)化為一定的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序的后續(xù)活動(dòng)。

再次，立法實(shí)踐是一種制度實(shí)踐活動(dòng)。立法實(shí)踐不僅是供給與完善社會(huì)制度規(guī)則的基本渠道，而且其本身也是在既定的制度基礎(chǔ)上開展和進(jìn)行的，從而和其他的國家政治管理活動(dòng)、特別是直接運(yùn)用權(quán)力予以強(qiáng)制行使等形式區(qū)別開來。只有遵循既定的主體制度、程序制度才能保證立法實(shí)踐活動(dòng)的有效開展，其所制定的規(guī)范性法律文件才能具有正當(dāng)基礎(chǔ)和法律效力。盡管黑格爾認(rèn)為這其中存在著悖論，但是其并不真正完全地忠實(shí)于這些制度的原初內(nèi)容與要求。但是，這實(shí)質(zhì)上恰恰是立法作為制度供給、制度發(fā)展、制度創(chuàng)新的主要渠道和中介環(huán)節(jié)的必然結(jié)果。立法實(shí)踐是制度實(shí)踐循環(huán)往復(fù)、不斷上升的基本口徑。在一般的功能上或價(jià)值中立的角度觀察，之所以存在和實(shí)施制度，即是對(duì)社會(huì)熵及其增大的削弱與克服。[9]

盡管在制度主導(dǎo)的、依據(jù)制度的，或者說制度的生成與實(shí)現(xiàn)的實(shí)踐過程中，制度的制定和運(yùn)行都不可避免地因?yàn)橹贫缺旧淼臎_突、漏洞、疊加，以及制度的保障條件和社會(huì)資源支持的適配障礙，滋生和蔓延社會(huì)系統(tǒng)的混亂、無序與破壞，如羅伯特·基歐漢所指出的：“在不少領(lǐng)域，正在運(yùn)作的機(jī)制或尾隨的機(jī)制，正在變成機(jī)制復(fù)雜性?！盵10]加之，不可否認(rèn)的是，在我國一元兩類多層次立法體制之中，立法主體的多樣化、司法解釋的“立法化”難以將法規(guī)規(guī)章備案審查制度統(tǒng)一在協(xié)調(diào)整合的法律體系之中。但是，第一，要辯證對(duì)待“機(jī)制復(fù)雜性”，其既有積極因素，又有消極因素，是制度實(shí)踐、立法實(shí)踐作為實(shí)實(shí)在在的“實(shí)踐”所具有的必然性和偶然性、主觀性和客觀性相交織的“副產(chǎn)品”、伴生物。第二，在其積極性上，甚至可以說在國內(nèi)有助于舒緩改革決策與立法決策之間的緊張關(guān)系，在國際乃至全球治理中有助于增進(jìn)民主性和動(dòng)力性，有別于傳統(tǒng)的一元化封閉性的權(quán)力中心或大國左右的單邊行為及其無效、失靈的“成長型、復(fù)合型”治理機(jī)制的客觀表現(xiàn)，能夠在一定程度上克服“壟斷制度的功能性障礙”[11]，“彌補(bǔ)和避免單一制度存在的漏洞”。在其消極性上，則是在國內(nèi)、國際多邊制度交疊形成的制度空間、法律空間的背景下，客觀上的多元、重疊、沖突、交集、互補(bǔ)但是繁復(fù)帶來社會(huì)治理失靈等諸多弊病。因?yàn)楫吘苟噙厵C(jī)構(gòu)、擴(kuò)展著的分散的權(quán)力主體所擬制和推動(dòng)的政策、法律網(wǎng)絡(luò)及其實(shí)施的分散游離、各行其是、另起爐灶等導(dǎo)致整體的法律規(guī)范，不僅在整個(gè)社會(huì)治理規(guī)范體系中與其他類別的規(guī)范、制度發(fā)生沖突，也有著同屬于法律規(guī)范之中的混亂不堪、駁雜無適。第三，對(duì)于在國內(nèi)乃至于全球治理機(jī)制中面臨的機(jī)制、制度、法律規(guī)范及其實(shí)施層面的復(fù)雜性問題，并不是放任其存在的哪怕中性的、非負(fù)面的效果，而正是需要努力通過國內(nèi)、國際制度設(shè)計(jì)的理性選擇和合理分工等途徑，搭建不同治理機(jī)制之間溝通協(xié)同的中間貫通、協(xié)商對(duì)話和相向而行的管道，彌合和增進(jìn)各種要素機(jī)制之間的協(xié)調(diào)性和綜合性，在單一性、整體性的國內(nèi)統(tǒng)一法制、國際治理機(jī)制與分散化、碎片化的放任治理形態(tài)之間尋求可能的具有更高參與度、透明度、容許性、遵約率的“整合式、協(xié)同性”的治理機(jī)制。簡言之，從制度、機(jī)制、法律乃至社會(huì)治理的復(fù)雜性到實(shí)效性，關(guān)鍵是制度的設(shè)計(jì)能否發(fā)揮協(xié)調(diào)和疏浚的作用。其中，制度設(shè)計(jì)本身的民主性、科學(xué)性就成為制度能否發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用的關(guān)鍵和依托?？梢?，立法實(shí)踐作為制度實(shí)踐中的“中樞”所具有的質(zhì)素與作用是關(guān)乎全局的、最為集中的。

最后，立法實(shí)踐是一種集體理性活動(dòng)⑦。集體理性又可以稱為群體社會(huì)思維⑧，是在具有一定共同利益訴求的社會(huì)生活成員之間,通過信息交流而形成的共同社會(huì)認(rèn)識(shí)。在現(xiàn)實(shí)的層面，這個(gè)集體理性的形成過程中政府自身及其所示,即受到操控的“管理集團(tuán)”的群體理性、社會(huì)生活成員的個(gè)體理性、立法主體實(shí)際組成人員的個(gè)人理性等相互之間存在著交流互動(dòng)的復(fù)雜過程。特別是在立法機(jī)關(guān)的“自我意識(shí)”方面具有較為直接的影響作用。現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、特別是公共選擇學(xué)派認(rèn)為，政府在很大程度上也是一個(gè)經(jīng)濟(jì)人，也會(huì)追逐自身利益的最大化，也就是說，政府本身也存在自利性，并非只有階級(jí)性和社會(huì)性。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，政府一旦形成，其內(nèi)部的官僚集團(tuán)也會(huì)有自己的利益，也是一個(gè)經(jīng)濟(jì)人，也會(huì)追求自身利益的最大化，由此甚至?xí)?dǎo)致政府的變異，如大量滋生尋租與腐敗現(xiàn)象等等。所謂政府的自利性，簡言之，就是政府追求自身利益的最大化的屬性[12-13]。政府自利性會(huì)對(duì)國家和社會(huì)公共利益目標(biāo)產(chǎn)生消極影響和破壞作用，而如果對(duì)其進(jìn)行積極誘導(dǎo)和合理疏導(dǎo)，則也可以使之轉(zhuǎn)化為有利于公眾利益實(shí)現(xiàn)、并且兼顧特定社會(huì)群體利益的一種助動(dòng)因素和能動(dòng)因素。我們認(rèn)為，自利性與階級(jí)性、社會(huì)性的并存，并不意味著三者處于同等地位。政府的階級(jí)性總是處于主導(dǎo)、核心的地位，社會(huì)性則是政府屬性外在的主要表現(xiàn)，是為階級(jí)性服務(wù)的，自利性通常只能在事實(shí)領(lǐng)域處于隱蔽狀態(tài)，處于次要地位。正是因?yàn)檫@三重屬性的存在，政府往往既要實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)及自身組織或官僚利益的最大化，又要保證社會(huì)能夠高效率地產(chǎn)出，也就是說，政府的自利性與階級(jí)性、社會(huì)性存在著一定矛盾。但這并不意味著它們總是處在絕對(duì)的對(duì)抗關(guān)系中，三者在一定的制度安排下可以協(xié)調(diào)一致，甚至政府的自利性有時(shí)可以為實(shí)現(xiàn)政府的階級(jí)性和社會(huì)性提供內(nèi)在的、指向于具體參與主體和人員的激勵(lì)因素和行為動(dòng)力，使其更好地服務(wù)于政府的階級(jí)性、社會(huì)性。這里的政府實(shí)際上是廣義的，不限于行政管理機(jī)關(guān)所組成的體系，換言之，議會(huì)也具有這種自利性。在美國有言：一切政治都是地方的，此即強(qiáng)調(diào)國會(huì)議員均有鮮明的選區(qū)立場(chǎng)。在我國，有學(xué)者指出，不論全國人大常委會(huì)還是地方人大常委會(huì)，立法工作人員因?yàn)閰f(xié)助法制委員會(huì)(與之雙重身份)實(shí)施統(tǒng)一審議( Unified Procedure of Review )，處于各種信息的中心，具有優(yōu)勢(shì)地位，“基于其專業(yè)技能，借助法制工作委員會(huì)這個(gè)特殊組織，在立法規(guī)劃(計(jì)劃)、法案起草、協(xié)助法案審議和立法適用解釋四大場(chǎng)域悄然發(fā)揮了立法者所不及的關(guān)鍵性作用”，成為“顯性立法者”之外的“隱性立法者”(Invisible Legislators)[14]。這盡管有著一定的實(shí)證支持和內(nèi)部觀察，但是可能在立法主旨、內(nèi)容設(shè)計(jì)和利益配置等立法實(shí)質(zhì)方面的決定因素與影響權(quán)重上夸大了立法工作者的角色和作用。畢竟，我們認(rèn)為，立法實(shí)踐并非個(gè)人的制度設(shè)計(jì)和制度建置，而是在特定資格和職權(quán)的立法主體之中或者在其委托或授權(quán)之下才能夠開展的相應(yīng)的創(chuàng)制法律規(guī)范的活動(dòng)；并且立法實(shí)踐是一種集體理性的醞釀、匯集和內(nèi)在的沖突與整合，最終在特定的社會(huì)意識(shí)形態(tài)以及社會(huì)思潮的影響之下，形成一種集體的社會(huì)認(rèn)知與評(píng)價(jià)，確立明確的、集中的法律可能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)或者理想，集中反映為“國家意志”，并且使之規(guī)則化的過程。[15]

三、立法實(shí)踐的特點(diǎn)

對(duì)立法的形式和結(jié)構(gòu)上的特征，目前我國法學(xué)界的主導(dǎo)觀點(diǎn)是“四特征說”，即主體特征、權(quán)限特征、程序特征和技術(shù)特征[16]。這顯然是需要深化的。立足實(shí)踐理論和實(shí)踐結(jié)構(gòu)的角度，我們認(rèn)為，立法實(shí)踐的最基本特點(diǎn)有下述相反相成、對(duì)立統(tǒng)一的兩方面⑨：

(一) 立法實(shí)踐的客觀制約性

立法實(shí)踐是一個(gè)在既定的社會(huì)歷史條件下和歷史環(huán)境中進(jìn)行制度創(chuàng)設(shè)的國家實(shí)踐活動(dòng)。在立法與國情、立法創(chuàng)制與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系上，后者顯然是矛盾的主要方面。馬克思指出，立法者“不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”[17]。 后來他進(jìn)一步指出，“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”[18]。法律應(yīng)當(dāng)“是事物的法的本質(zhì)的普遍和真正的表達(dá)者。因此，事物的法的本質(zhì)不應(yīng)該去遷就法律，恰恰相反，法律應(yīng)該去適應(yīng)事物的法的本質(zhì)”[17]?！胺ǖ年P(guān)系”、“事物的法的本質(zhì)”是指由經(jīng)濟(jì)關(guān)系所派生和決定的法律關(guān)系，是在一定生產(chǎn)方式下，人與人的關(guān)系所必然產(chǎn)生出的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。立法則是立法者對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系與法的關(guān)系的主觀表述，是立法者意識(shí)活動(dòng)的產(chǎn)物，但是這種意識(shí)活動(dòng)是根植于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活及其內(nèi)在規(guī)律和客觀需要的。這是對(duì)于立法實(shí)踐、也是對(duì)于立法實(shí)踐中的重要組成部分——認(rèn)知活動(dòng)中的認(rèn)識(shí)與價(jià)值等層面具有根本制約作用的外在基礎(chǔ)，決定了立法者的集體理性的受動(dòng)性或者說限定性。

尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，立法實(shí)踐的客觀制約性直接表現(xiàn)為立法實(shí)踐結(jié)構(gòu)中的客觀對(duì)于主觀因素及其活動(dòng)的制約性。換言之，立法實(shí)踐中的理性活動(dòng)并非絕對(duì)的、擺脫現(xiàn)實(shí)的純粹主觀的建構(gòu)主義的理性形態(tài)，如果是后者，那么也將是沒有內(nèi)容和空洞的，就會(huì)流變?yōu)椤盀跬邪睢?。⑩?duì)此，哈耶克對(duì)于立法實(shí)踐中的理性偏向的揭示盡管有著無可回避的警示作用，但是仍然值得進(jìn)一步商討。哈耶克認(rèn)為，存在著兩種觀察人類行為模式的方式，一種認(rèn)為人的理性具有無限的力量，另一種則承認(rèn)人的理性是有限的。這兩種模式以兩種思想學(xué)派之間的基本哲學(xué)分歧為基礎(chǔ)，哈耶克分別稱之為建構(gòu)理性主義和進(jìn)化理性主義。他認(rèn)為，建構(gòu)理性主義蔑視和貶低非理性的或者未被理性充分理解的事物，它假定人生而具有智識(shí)和道德秉賦，因而人能夠根據(jù)理性原則對(duì)社會(huì)作精心規(guī)劃，并盡可能地抑制乃至鏟除一切非理性現(xiàn)象。在他看來，建構(gòu)理性主義在基礎(chǔ)上認(rèn)為道德、宗教、法律、語言、文字、金錢、市場(chǎng)等一切文化制度都源于發(fā)明或設(shè)計(jì)，都是“精心設(shè)計(jì)之物”。此外，建構(gòu)理性主義認(rèn)為理性能夠省掉抽象而完全掌握“具體”和所有的特定細(xì)節(jié)，并因而實(shí)在地掌握“社會(huì)過程”。因此，哈耶克主張，對(duì)于理性要堅(jiān)持一種適度的觀點(diǎn)，即進(jìn)化理性主義，認(rèn)為個(gè)人理性是十分有限和不完全的，理性在人類事務(wù)中起著相當(dāng)小的作用，各種實(shí)在的制度，如道德、語言、法律等并不是人類智慧預(yù)先設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是以一種累積的方式進(jìn)化而來的。進(jìn)化理性主義者主張社會(huì)在不斷試錯(cuò)的過程中有機(jī)地、緩慢地發(fā)展，他們認(rèn)為獨(dú)立的個(gè)體在日常生活中的相互作用會(huì)比單個(gè)人或某一組織有意識(shí)地調(diào)節(jié)社會(huì)取得更加恢宏的成就。這種建構(gòu)理性主義觀點(diǎn)在認(rèn)識(shí)論的基本立場(chǎng)上拒不承認(rèn)“抽象”是我們的大腦客觀存在的基本機(jī)能與必不可少的工具，反倒更傾向于特殊和具體，更青睞于經(jīng)驗(yàn)和個(gè)案。這實(shí)際上是對(duì)于立法實(shí)踐的實(shí)踐本質(zhì)的根本否定，是將立法實(shí)踐片面地看作一種絕對(duì)意識(shí)支配下的產(chǎn)物，是對(duì)于立法實(shí)踐中的理性絕對(duì)化的極端傾向。這是我們所不能贊同和接受的。

(二) 立法實(shí)踐的主觀能動(dòng)性

立法實(shí)踐活動(dòng)，是由正式代表社會(huì)的特定國家政權(quán)對(duì)于社會(huì)利益資源進(jìn)行配置、形成社會(huì)交往活動(dòng)的制度規(guī)則的“制度化”的實(shí)踐活動(dòng)。盡管這種實(shí)踐活動(dòng)可能在民主、正義等方面?zhèn)涫苜|(zhì)疑或者實(shí)際背棄這些應(yīng)當(dāng)具有的義理性、合法性要素，但是畢竟在客觀上實(shí)際承擔(dān)著一個(gè)社會(huì)的組織化部件、運(yùn)籌性因素所具有的有機(jī)構(gòu)成和整體粘連的主要作用，就正如在物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)之中除了存在實(shí)體性因素、準(zhǔn)備性因素和滲透性因素以外，還必然需要運(yùn)籌性因素發(fā)揮選擇、調(diào)動(dòng)、處置、匹配、激勵(lì)與約束各種生產(chǎn)要素的必要的職能一樣，國家立法實(shí)踐活動(dòng)作為整個(gè)政治決策體系中的中樞組成部分和國家管理與社會(huì)管制的基本制度供給，是國家和社會(huì)的自覺的、合(其自身)目的性的自我調(diào)節(jié)功能的主要體現(xiàn)和制度載體。這種實(shí)踐活動(dòng)的必要性和重要性伴隨著社會(huì)的日益復(fù)雜而更加凸現(xiàn)出來，同時(shí)這種實(shí)踐活動(dòng)的能動(dòng)性和技術(shù)性也不斷增強(qiáng)。從發(fā)展和進(jìn)步的意義上看，這種實(shí)踐活動(dòng)的民主性和公共性(社會(huì)性)的含量也在不斷增長。因此，不僅需要從國家的政治性質(zhì)與階級(jí)本質(zhì)的意義上認(rèn)識(shí)立法與法律的意義和作用，而且還需要說明立法實(shí)踐活動(dòng)在社會(huì)組織與管理、公共事務(wù)的規(guī)范化調(diào)整方面的“內(nèi)在”構(gòu)成性作用。正如恩格斯所說的：“政治統(tǒng)治到處都是以執(zhí)行某種社會(huì)職能為基礎(chǔ)，而且政治統(tǒng)治只有在它執(zhí)行了它的這種社會(huì)職能時(shí)才能持續(xù)下去?！盵19]可見，立法實(shí)踐活動(dòng)的能動(dòng)性不僅具有階級(jí)的意義，而且具有社會(huì)的意義。

在立法實(shí)踐中，認(rèn)識(shí)是以實(shí)踐為依托和歸宿的，認(rèn)識(shí)不是孤立和單純的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，而是鮮明地服務(wù)于創(chuàng)設(shè)法律制度的立法任務(wù)、特有和特定的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。一方面，盡管這種認(rèn)識(shí)同樣具有經(jīng)驗(yàn)累積、因循習(xí)慣的一種初級(jí)的思維傾向，但是在更加本質(zhì)的意義上，應(yīng)該承認(rèn)這種認(rèn)識(shí)活動(dòng)屬于創(chuàng)造性的認(rèn)識(shí)建構(gòu)活動(dòng)。一般而言，對(duì)于客觀社會(huì)現(xiàn)實(shí)及其內(nèi)在規(guī)律的反映是認(rèn)識(shí)的本質(zhì)，反映包含了映現(xiàn)、選擇和建構(gòu)等具體環(huán)節(jié)，在這些認(rèn)識(shí)環(huán)節(jié)中就包含了創(chuàng)造性的成分。立法實(shí)踐中的“認(rèn)知”，因?yàn)槠洚a(chǎn)物在于作為全社會(huì)一體遵行的行為范型這一“公共產(chǎn)品”，這樣就不會(huì)停留在針對(duì)社會(huì)實(shí)存的關(guān)系形態(tài)與行為狀況的重復(fù)性認(rèn)識(shí)或常識(shí)性認(rèn)識(shí)及其建構(gòu)中，而是進(jìn)一步必然在其是否具有普遍性、示范性和準(zhǔn)據(jù)性上，是否具有與立法者的核心價(jià)值觀念與全社會(huì)的主導(dǎo)價(jià)值共識(shí)之間的吻合性或方向性上進(jìn)行甄別、斟酌、選擇與構(gòu)設(shè)，因此，又具有必然發(fā)展出的創(chuàng)造性認(rèn)識(shí)及其建構(gòu)[20]。在心理學(xué)和認(rèn)識(shí)論上，就個(gè)體的認(rèn)識(shí)活動(dòng)的內(nèi)容與性質(zhì)而言，常識(shí)性認(rèn)識(shí)是指在日常生活中對(duì)周圍熟知客體的重復(fù)性反映，這種反映實(shí)際上也是一個(gè)初級(jí)的“建構(gòu)”過程，即主體憑借其認(rèn)知結(jié)構(gòu)對(duì)反映內(nèi)容進(jìn)行了一定的過濾、整理和理解。但在這種日常性認(rèn)識(shí)中，主體的認(rèn)知結(jié)構(gòu)只是表層地去吸納、同化熟知客體的信息，并未調(diào)整、順應(yīng)和提高主體的認(rèn)知結(jié)構(gòu)和產(chǎn)出新知，不論該新知內(nèi)容是否具有實(shí)存性。而創(chuàng)造性認(rèn)識(shí)及其(中的)建構(gòu)則不同，它是以人類的未知客體為反映對(duì)象，是主體依據(jù)一定的客觀規(guī)律和客體原型，在觀念形態(tài)上塑造、構(gòu)想出客觀世界中原本就不存在的新形象、新觀念和新模型。所以，立法實(shí)踐中的這一“高級(jí)”建構(gòu)，當(dāng)然不是無本之木、無源之水，而是在既有的主觀認(rèn)識(shí)和客觀存在的共同基礎(chǔ)上，通過對(duì)主體的原有認(rèn)知結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整、順應(yīng)和提高，在既有認(rèn)識(shí)上以順向思維、逆向思維、反向思維、中介思維和綜合思維等創(chuàng)造性的思維方法，以不同的“創(chuàng)造度”予以延展、跳躍、擬制、轉(zhuǎn)換、移用等，在揭示社會(huì)實(shí)存的利益關(guān)系格局的同時(shí)，給出對(duì)其加以寬容、確認(rèn)、變革或創(chuàng)設(shè)的行為模式并以法律上的激勵(lì)或約束的結(jié)果要素進(jìn)行導(dǎo)引或強(qiáng)制。另一方面，創(chuàng)造性認(rèn)識(shí)及其外化過程是由其起始階段、探索階段、突破階段和驗(yàn)證、評(píng)價(jià)階段等構(gòu)成的。最終，立法實(shí)踐的成果或者說產(chǎn)品——法律制度、法律規(guī)范能夠符合、適應(yīng)、誘導(dǎo)和引領(lǐng)社會(huì)需求并且有效促進(jìn)社會(huì)生活秩序、正義等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，有待于法律實(shí)效的檢驗(yàn)。

由此，對(duì)于立法實(shí)踐的能動(dòng)性，既不能夠?qū)⑵涞韧诮^對(duì)的主觀性，也不能夠?qū)⑵鋬H僅限定為認(rèn)識(shí)活動(dòng)過程中的片面、消極的反映階段，因此，我們不甚贊同一些學(xué)者將立法僅僅作為所謂的“科學(xué)發(fā)現(xiàn)的過程”。這種“科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程說”實(shí)際上并沒有全面地揭示認(rèn)識(shí)過程中的認(rèn)知與評(píng)價(jià)的兩個(gè)不可割裂的階段，同樣也沒有將認(rèn)識(shí)作為以實(shí)踐為歸宿的“真正的人的有意義的認(rèn)識(shí)”[21]。進(jìn)言之，我們認(rèn)為，對(duì)待立法實(shí)踐的能動(dòng)性，既不能將其與客觀的物質(zhì)制約性對(duì)立起來、割裂開來，也不能將其包含的階級(jí)性和社會(huì)性，或者說政治性與公共性對(duì)立起來、割裂開來，又不能將其所包含的感性與理性、反映性和創(chuàng)設(shè)性對(duì)立起來、割裂開來。在“后體系時(shí)代”伴隨著改革步入“深水區(qū)”，在社會(huì)結(jié)構(gòu)性矛盾更加深刻的情境中，立法中的社會(huì)認(rèn)知、利益博弈和規(guī)范設(shè)計(jì)難度空前加大，立法愈發(fā)艱巨，挑戰(zhàn)日益嚴(yán)峻，要克服和擺脫此前的“僵尸法”、“克隆法”、“形象法”、“表態(tài)法”等低效甚至無效的立法情形，就必須堅(jiān)持正確的立法實(shí)踐路線及其認(rèn)識(shí)路線。

四、結(jié)語：研究意義與前瞻

綜上所述，確立“立法實(shí)踐”基本范疇及其認(rèn)知思維，具有重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。在理論價(jià)值上，首先，將立法實(shí)踐解析和樹立為一個(gè)嚴(yán)肅和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)概念，有助于深化立法的本質(zhì)、功能、過程、實(shí)效的認(rèn)識(shí)，豐富立法原理的研究，推動(dòng)立法學(xué)學(xué)科建設(shè)，適應(yīng)立法學(xué)的學(xué)科群的發(fā)展走向。其次，有助于在國家和社會(huì)治理體系和治理能力的總體建設(shè)中凸顯立法在政策工具和制度體系中的特殊性，統(tǒng)合立法的價(jià)值、結(jié)構(gòu)、技術(shù)與條件等各方面的研究，汲取政策科學(xué)和制度(制度主義、機(jī)制設(shè)計(jì))理論的合理因素，并始終以立法自身的特質(zhì)為歸宿和依托，揭示和發(fā)現(xiàn)立法實(shí)踐的規(guī)律。最后，正確把握立法的基本矛盾，辯證對(duì)待立法的物質(zhì)制約性和主觀能動(dòng)性、感性與理性、經(jīng)驗(yàn)與理論之間的關(guān)系，澄清比如法典化是不是立法的極端理性主義的產(chǎn)物，是不是要在對(duì)自生自發(fā)秩序的推崇中弱化立法的地位和作用，在法律經(jīng)驗(yàn)主義、法律現(xiàn)實(shí)主義的思潮下，是否要推進(jìn)部門立法的法典化等問題上的模糊認(rèn)識(shí)，有利于將立法置于代議民主、參與民主、協(xié)商民主的共同基礎(chǔ)之上，克服思想認(rèn)識(shí)上的極端化和片面性。在現(xiàn)實(shí)意義上，首先，有助于推動(dòng)《立法法》的修改更加科學(xué)化，有利于克服將立法的線性活動(dòng)環(huán)節(jié)與形式作為《立法法》調(diào)整對(duì)象及其結(jié)構(gòu)指向的局限。立法實(shí)踐范疇將立法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)反映、理性構(gòu)設(shè)、利益表達(dá)、協(xié)商博弈、行為引導(dǎo)等作為其不可單一處置的有機(jī)要素，為立法權(quán)利和立法參與確立依據(jù)，為立法法的調(diào)整范圍的必要擴(kuò)展和有益充實(shí)予以助力。比如收縮立法權(quán)限的配置和重新劃分等，比如對(duì)立法過程是按照線性流程進(jìn)行設(shè)置還是按照復(fù)合型、對(duì)抗式、統(tǒng)和性的開放進(jìn)程進(jìn)行設(shè)置？其次，有助于正視和紓解立法實(shí)踐過程中造成的機(jī)制復(fù)雜性。制度、機(jī)制或立法的復(fù)雜性，即在諸多制度、規(guī)范的疊加和交織中，如奧蘭·揚(yáng)等所指出的“產(chǎn)生物質(zhì)互動(dòng)、規(guī)范互動(dòng)或操作互動(dòng)上的問題，而不論其是否有效管理”[22]?！蛾P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出，“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”?？梢韵胍?，由此立法與改革試驗(yàn)和地方治理更加緊密結(jié)合在一起的同時(shí)，立法權(quán)力主體和法律規(guī)范層級(jí)的增多，必將加大立法的復(fù)雜性。以現(xiàn)實(shí)的立法實(shí)踐為對(duì)象，而不是以被“剪裁”的程式化或者說程序化的立法項(xiàng)目流程為對(duì)象，就無法不直面其中的復(fù)雜性，而不是去追求空想的法律制度設(shè)計(jì)及其供給的完美的協(xié)同性和系統(tǒng)性。那么，只有始終把握和高度統(tǒng)一立法實(shí)踐的客觀制約性與主觀能動(dòng)性，才能夠更為切實(shí)地診斷基于社會(huì)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)質(zhì)量系統(tǒng)及其質(zhì)量控制要素的立法需求，才能夠在立法中避免單一的制度強(qiáng)化(比如嚴(yán)刑峻法)，努力進(jìn)行全覆蓋、連動(dòng)式的政策因子應(yīng)變模型設(shè)計(jì)和行為規(guī)范的后果責(zé)任設(shè)計(jì)，強(qiáng)化滲透式、隨機(jī)性的調(diào)適手段以及全方位的保障措施跟進(jìn)，細(xì)化法律制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)集、任務(wù)集和行動(dòng)集[23]，真正使之承擔(dān)作為社會(huì)政治制度的中樞系統(tǒng)的特殊功用，尤其是作為社會(huì)治理的耦合系統(tǒng)，在多元治理主體之間鑄就協(xié)同機(jī)制的特有職能。

注釋：

① 比如2012年國家社科基金即有“改革開放條件下立法的預(yù)見性研究”立項(xiàng)。

② “立法是以政權(quán)的名義，由有權(quán)的政權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)一定程序、運(yùn)用一定技術(shù)、為體現(xiàn)執(zhí)政階級(jí)的意志所進(jìn)行的，制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止具有普遍性、明確性、肯定性的并以特殊的政權(quán)強(qiáng)制力為后盾的社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)，立法所體現(xiàn)的執(zhí)政階級(jí)的意志最終決定于社會(huì)物質(zhì)生活條件。”參見周旺生：《立法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第156頁。

③ “立法是由特定主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動(dòng)法這種特定社會(huì)規(guī)范的專門活動(dòng)?！?周旺生：《應(yīng)當(dāng)重視立法基本概念的研究》，《法學(xué)評(píng)論》1994年第3期，第1-7頁。)該文表明，對(duì)于立法學(xué)的基石范疇、范疇層次與體系、范疇標(biāo)準(zhǔn)與提煉等，在立法學(xué)的學(xué)科創(chuàng)建階段是非常自覺的。(石東坡：《論當(dāng)代中國立法學(xué)學(xué)科建設(shè)問題》，《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第4、10頁。)

④ 汪永清：《論提高立法質(zhì)量的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)》，《立法研究》(第1卷)，法律出版社2000年版，第495頁。另有在其他視角下、汲取有關(guān)學(xué)科觀點(diǎn)而對(duì)立法作出的一些基本判斷。比如有學(xué)者受法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的影響，將立法視為一種“追求立法效益最大化”的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。參見汪全勝：《立法效益研究：以當(dāng)代中國立法為視角》，中國法制出版社2003年版，第6頁。

⑤ 賽德曼夫婦的法律起草研究，以及比較立法研究，特別是在發(fā)展中國家進(jìn)行立法試驗(yàn)的理性反思與立法過程的模型總結(jié)，是有典范意義的。(美)安·賽德曼、羅伯特·鮑勃·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學(xué)理論與實(shí)踐》，劉國福等譯，中國經(jīng)濟(jì)出版社2008年版。

⑥ 我國學(xué)者對(duì)于法律實(shí)踐的基礎(chǔ)理論的研究尚很匱乏，有學(xué)者進(jìn)行了這種描述和歸納，但是其中將立法實(shí)踐環(huán)節(jié)僅僅看作是客觀見之于主觀的活動(dòng)，恐值得商榷。因?yàn)榱⒎▽?shí)踐不僅僅是立法意識(shí)的形成，還是進(jìn)一步真正客觀的見之于外在的、實(shí)存的法律規(guī)范。參見文正邦：《當(dāng)代法哲學(xué)研究與探索》，法律出版社1999年版，第387-390頁。

⑦ 這里是一種事實(shí)描述和客觀揭示，并不意味著對(duì)于這種集體理性的有限性或者無限性的肯定與倡導(dǎo)，也不意味著對(duì)于這種集體理性與個(gè)體理性之間優(yōu)劣的評(píng)判。換言之，揭示理性及其作用，并不意味著倡導(dǎo)理性主義，對(duì)于“主義”的使用，必須保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。第一，在歷史上，曾經(jīng)盛行唯理論，第二，在當(dāng)今對(duì)于立法的否定主要的一個(gè)理由就是對(duì)于理性主義的指責(zé)，第三，對(duì)于立法調(diào)整的效能的夸大往往又實(shí)際地處于理性主義的支配之下。

⑧ 關(guān)于個(gè)體思維和群體思維的含義與劃分，可以參見曾杰、張樹相：《社會(huì)思維學(xué)》，人民出版社1996年版，第64頁。

⑨ 有學(xué)者認(rèn)為可以按照一般實(shí)踐的特征進(jìn)行歸納，包括立法實(shí)踐在內(nèi)的法律實(shí)踐有客觀現(xiàn)實(shí)性、主體能動(dòng)性和社會(huì)歷史性。而我們認(rèn)為，立法實(shí)踐的社會(huì)歷史性、階段性與有限性等則是其客觀制約性的具體表現(xiàn)。參見文正邦：《當(dāng)代法哲學(xué)研究與探索》，法律出版社1999年版，第387頁。

⑩ 有學(xué)者從法與法律的區(qū)別、法律與立法的區(qū)分的意義上分析是非常必要的，但是將立法實(shí)踐中的理性活動(dòng)與外在社會(huì)現(xiàn)實(shí)的感性認(rèn)識(shí)及其價(jià)值把握等方面割裂開來，進(jìn)而形成兩極的思維模式與理論論斷似乎是不甚妥當(dāng)?shù)?。我們認(rèn)為，哈耶克所主張和貫徹的進(jìn)化理性主義實(shí)際上還是接近于經(jīng)驗(yàn)論的，或者說是一種中間的認(rèn)識(shí)路線。參見鄧正來：《哈耶克法律哲學(xué)的研究》，法律出版社2002年版；參見范進(jìn)學(xué)：《當(dāng)代中國法治化進(jìn)程中的五大矛盾辨思》，《學(xué)習(xí)與探索》2002年第4期。

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