行政規(guī)范性文件司法審查探析

黃艷玲

行政規(guī)范性文件司法審查探析

黃艷玲

當(dāng)前我國權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對政府規(guī)范性文件的監(jiān)督存在諸多缺陷。為防止違法性行政規(guī)范性文件損害公民、法人、其他組織的合法權(quán)益和妨害行政法治建設(shè)，在借鑒域外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)構(gòu)建適合中國國情的行之有效的對行政規(guī)范性文件的司法審查制度。

法治政府 行政規(guī)范性文件 司法審查

一、我國現(xiàn)有的行政性規(guī)范文件審查監(jiān)督體制

（一）權(quán)力機(jī)關(guān)審查監(jiān)督

1.對行政規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查。

綜觀立法法和監(jiān)督法的有關(guān)規(guī)定，須報(bào)地方人大常委會(huì)備案審查的規(guī)范性文件的文種只有7個(gè)，即地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、決議、決定、命令。但在實(shí)際工作中，地方國家機(jī)關(guān)用以制發(fā)規(guī)范性文件的文種很多，且時(shí)常出現(xiàn)文種使用不規(guī)范的現(xiàn)象，文件的外在形式包括公告、通告、通報(bào)、會(huì)議紀(jì)要、意見、實(shí)施方案等，以決定、命令兩個(gè)文種出現(xiàn)的極少。如果僅僅依照公文的外在形式來判斷是否屬于須報(bào)地方人大常委會(huì)備案審查的規(guī)范性文件，則會(huì)出現(xiàn)規(guī)范對象缺位和不能必然推導(dǎo)出結(jié)論的嚴(yán)重缺陷，使備案審查工作流于形式，甚至難以開展。湖南省人民政府在制定《湖南省規(guī)章規(guī)范性文件備案審查辦法》時(shí)就注意了這個(gè)問題，其中第二條第二款規(guī)定：本辦法所稱規(guī)范性文件，是指各級(jí)人民政府及其所屬部門依照法定權(quán)限和程序制定發(fā)布的，涉及或影響公民、法人和其他組織權(quán)利、義務(wù)，在一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)適用，具有普遍約束力的規(guī)定、辦法、規(guī)則、實(shí)施細(xì)則及決定、命令等對社會(huì)實(shí)施行政管理的文件。

2.直接撤銷或責(zé)令行政機(jī)關(guān)改正有關(guān)違反上位法的行政性規(guī)范性文件。

根據(jù)我國《憲法》《監(jiān)督法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》等相關(guān)規(guī)定，國家權(quán)力機(jī)關(guān)對制定其他規(guī)范性文件的監(jiān)督主要表現(xiàn)為：（1）撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定命令；（2）縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)撤銷本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。

（二）行政機(jī)關(guān)的審查監(jiān)督

根據(jù)《憲法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《行政監(jiān)察法》等法律規(guī)定，各級(jí)人民政府發(fā)現(xiàn)其所屬部門制定的行政規(guī)范性文件的內(nèi)容與行政法規(guī)和行政規(guī)章相抵觸，有權(quán)撤銷或改變；上級(jí)人民政府發(fā)現(xiàn)下級(jí)人民政府制定的行政規(guī)范文件同行政法規(guī)、行政規(guī)章以及上一級(jí)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件相抵觸時(shí)，也有權(quán)撤銷。另外，根據(jù)《行政復(fù)議法》第7條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查復(fù)議申請。

（三）人民法院的間接訴訟監(jiān)督

2000年3月實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》：人民法院審理行政案件時(shí)可以在裁判文書中引用合法有效的行政規(guī)范性文件。即，法院可選擇適用那些不違法且不與其他規(guī)范性文件相沖突的行政規(guī)范性文件?？梢钥闯觯覈壳皩π姓?guī)范性文件的監(jiān)督停留在間接的司法審查層面，人民法院對該具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行評(píng)價(jià)、判斷，違法的行政規(guī)范性文件不具有適用力，僅可以通過司法建議的形式要求上級(jí)行政機(jī)關(guān)對違法的行政規(guī)范性文件予以改變或者撤銷。雖然法院不能通過判決的形式來直接對行政規(guī)范性文件的效力加以確認(rèn)，但卻可借此途徑間接地對其進(jìn)行監(jiān)督。

二、我國現(xiàn)行對行政規(guī)范性文件監(jiān)督體制存在的缺陷

（一）權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督的缺陷

我國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)實(shí)行會(huì)議制而不是常任制，受會(huì)期短、專業(yè)性、技術(shù)性等客觀條件的限制，使得人民代表大會(huì)很難勝任對浩如煙海的行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，這種監(jiān)督必然陷入無力顧及的境地。加上地方各級(jí)人大及常委會(huì)對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督審查機(jī)制沒有很好的運(yùn)作起來，許多地方人大及其常委會(huì)在有關(guān)監(jiān)督規(guī)定中雖已明確由各專（工）委或者常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對規(guī)范性文件的監(jiān)督，由于審查力量有限和對規(guī)范性文件監(jiān)督機(jī)制未能有效運(yùn)作，使行政規(guī)范性文件的監(jiān)督工作流于形式。

（二）行政機(jī)關(guān)監(jiān)督的缺陷

行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督缺陷，因?yàn)檫`背了一條最基本的法治原則，即“不能作為自己案件的法官”[1]，必然擺脫不了自我保護(hù)的嫌疑，從而喪失應(yīng)有的權(quán)威，因此很難成為有效的監(jiān)督。加上這些監(jiān)督形式中，沒有行政行為的利害相關(guān)人參與，由于缺少程序的發(fā)動(dòng)者，無法溝通行政行為主體和行政相對人之間的關(guān)系，使得上述監(jiān)督形式有名無實(shí)[2]。

（三）司法機(jī)關(guān)監(jiān)督的缺陷

現(xiàn)有對行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)督，體現(xiàn)在這種審查的附帶性、間接性和有限性，因此這種監(jiān)督也是不徹底的。司法審查的有限性具體而言，第一，人民法院只能對抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查，不能對抽象行政行為的合理性進(jìn)行審查；第二，人民法院在審查抽象行政行為之后，只有選擇適用權(quán)；第三，人民法院對抽象行政行為是否合法，沒有直接作出司法判決的權(quán)力；第四，人民法院不能撤銷違法的行政規(guī)章或者宣布其無效；第五，人民法院在某一具體的行政案件中對違法行政規(guī)章的不予適用，并不具有當(dāng)然的普遍約束力[3]。這種有限的司法審查對于個(gè)體案件正義的實(shí)現(xiàn)是有一定意義的，但案件結(jié)束后，這個(gè)違法的其他行政規(guī)范性文件仍然有效，并且還會(huì)導(dǎo)致同樣案件的不斷產(chǎn)生。這使其他行政規(guī)范性文件的利害關(guān)系人無法參與對行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)控，缺少司法監(jiān)控程序的發(fā)動(dòng)者，不能起到有效的監(jiān)督制約作用，因些造成了目前司法實(shí)踐中的種種不便與尷尬。

綜上所述，權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對違法性行政規(guī)范性文件的追究途徑并不十分成功，現(xiàn)有的司法審查作用非常有限，借鑒國外的做法和經(jīng)驗(yàn)，即對行政規(guī)范性文件的審查和處理主要是由法院而非議會(huì)承擔(dān)。鑒于違法行政規(guī)范性嚴(yán)重危害，實(shí)踐需要我們確立法院審查違法性規(guī)范性文件，以防止違法性行政規(guī)范性文件損害公民、法人、其他組織的合法權(quán)益和妨害行政法治建設(shè)；建立適合中國國情的行之有效的對行政規(guī)范性文件的司法審查制度刻不容緩。

三、建立行政規(guī)范性文件司法審查的構(gòu)想

（一）通過修改《憲法》《行政訴訟法》，將制定行政規(guī)范性文件的行為納入到我國行政訴訟法的受案范圍

首先，可以通過憲法修正案明確規(guī)定我國司法審查的憲法依據(jù)，包括規(guī)定國家行政機(jī)關(guān)和人民法院的相互關(guān)系，人民法院對行政機(jī)關(guān)及其行政行為的司法審查權(quán)，公民等有權(quán)對特定抽象行政行為（包括抽象行政行為）的司法審查權(quán)：公民等有權(quán)對規(guī)范性文件提起控訴，司法審查的基本原則和制度，司法審查的實(shí)施保障。其次，修改《行政訴訟法》或者單獨(dú)制定有關(guān)抽象行政行為司法審查的法律，對司法審查制度進(jìn)行全面明確的規(guī)定，使規(guī)范性文件有法可依。只有將行政規(guī)范性文件等抽象行政行為納入行政訴訟法的受案范圍，才能從根本上真正解決具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為屬行政訴訟受案范圍的問題。

（二）明確司法審查的原告主體資格

將行政規(guī)范性文件納入司法審查范圍之后，必須要面臨明確原告資格的問題。也就是說，應(yīng)該確定由誰作為原告，對行政規(guī)范性文件不服而提起行政訴訟。（1）由利害關(guān)系人作為原告資格。（2）由人民檢察院以國家名義提起行政公訴。這是由行政規(guī)范性文件的特點(diǎn)及人民檢察院的性質(zhì)、職權(quán)所決定的。首先，由于行政規(guī)范性文件針對不特定的人和事的特點(diǎn)，客觀上要求應(yīng)由一個(gè)代表著公共利益的機(jī)關(guān)來行使起訴權(quán)，人民檢察院無疑是最佳的選擇。其次，人民檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，這一性質(zhì)使其擁有足夠的專業(yè)知識(shí)和力量對違法行政行為進(jìn)行訴前審查，并決定是否提起公訴。我國的檢察機(jī)關(guān)是“以一種國家權(quán)力對另一種國家權(quán)力加以監(jiān)督和制約”的專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)[4]，且擁有足夠的專業(yè)知識(shí)和力量，可以代表國家、代表人民和公共利益提起訴訟。與此同時(shí)，賦予公民向檢察機(jī)關(guān)申述的權(quán)利，這樣既在一定程度上保護(hù)了公民的訴權(quán)，有利于調(diào)動(dòng)公民監(jiān)督違法抽象行政行為的積極性，又為檢察機(jī)關(guān)提供了案源和線索，有利于行政公訴的開展。（3）賦予特定的公益性團(tuán)體、自治性組織的原告資格，建立團(tuán)體訴訟制度。在我國目前情形下，某些公益性團(tuán)體和自治性社會(huì)組織根據(jù)其自身成立的宗旨、章程，有維護(hù)其成員合法權(quán)益的職責(zé)。特別是一些弱勢群體如消費(fèi)者、殘疾人，更有賴于其所屬社會(huì)團(tuán)體和組織的保護(hù)。借鑒西方國家的制度，當(dāng)社會(huì)團(tuán)體或組織所屬成員權(quán)益遭到行政規(guī)范性文件侵害時(shí)，有必要賦予這類團(tuán)體或者組織的訴訟原告主體資格，從而更有效地保護(hù)其所屬行政規(guī)范性文件侵害成員的合法權(quán)益。

（三）關(guān)于舉證責(zé)任的承擔(dān)與認(rèn)證

在行政訴訟舉證原則上，采取的是舉證責(zé)任倒置。根據(jù)《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對所作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！备鶕?jù)《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第30條規(guī)定，被告及其代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)及嚴(yán)重違反法定程序收集的其他證據(jù)都不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。舉證責(zé)任倒置的原則在對其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行起訴的時(shí)候應(yīng)該同樣適用。在現(xiàn)有模式的行政訴訟案件中，被告舉出事實(shí)證據(jù)、程序證據(jù)以及法律證據(jù)來證明其具體行政行為的合法性，這個(gè)法律證據(jù)就是法律法規(guī)或其他行政規(guī)范性文件。若當(dāng)原告的訴求中包含了請求法院對行政規(guī)范性文件的審查時(shí)，行政規(guī)范性文件就成了被審理對象，那么被告不僅僅需要提供事實(shí)證據(jù)和程序證據(jù)，還需要提供該規(guī)范性文件以及承擔(dān)證明該規(guī)范合法的證據(jù)。另外，根據(jù)行政訴訟法解釋的規(guī)定，人民法院有權(quán)要求調(diào)取證據(jù)。庭審過程中，法庭對案件證據(jù)的合法性、真實(shí)性、相關(guān)性依照法律進(jìn)行綜合審查判斷，當(dāng)庭或庭后確認(rèn)其效力的司法活動(dòng)，是人民法院行使審判權(quán)的直接體現(xiàn)。

（四）審查標(biāo)準(zhǔn)與審查結(jié)果

我國對行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)包括程序違法標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)體違法標(biāo)準(zhǔn)。對于程序違法標(biāo)準(zhǔn)，法律將程序分為強(qiáng)制性程序和指導(dǎo)性程序，只有當(dāng)行政規(guī)范性文件違反強(qiáng)制性程序時(shí)才存在被撤銷的情況。對于實(shí)體的違法標(biāo)準(zhǔn)，既要考慮合法性，也要考慮合理性，合法性方面主要包括超越權(quán)限，行政規(guī)范性文件違反上位法的規(guī)定，內(nèi)容違法等幾個(gè)方面；合理性考慮包括不適當(dāng)、不合理、惡意、濫用自由裁量權(quán)等[5]。如果行政規(guī)范性文件違反比例原則，行政機(jī)關(guān)為達(dá)到其一行政管理目的而對人民造成了過重的負(fù)擔(dān)，那存在不適當(dāng)、不合理。如果行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范性文件時(shí)，對事實(shí)情況的考慮專斷、反復(fù)無常，不考慮相關(guān)因素，考慮不相關(guān)因素，同等情況不同對待，不同情況相同對待等，則都可被法院認(rèn)為濫用自由裁量權(quán)。

在審查結(jié)果方面，當(dāng)法院審查完行政規(guī)范性文件各方面，認(rèn)為并無違法之處，則作出行政規(guī)范性文件合法有效的裁判。這種裁判結(jié)合上述審查標(biāo)準(zhǔn)，尚可分為純粹的合法有效與作合法性解釋的有效。前者指法院審查行政規(guī)范性文件之各方面，只能得出合法性的一種結(jié)論。后者指法院審查行政機(jī)關(guān)提供的事實(shí)狀態(tài)與法律解釋，可得出多種結(jié)論，可作合法解釋也可作非法解釋，但選擇了認(rèn)為行政規(guī)范性文件合法的解釋，這表現(xiàn)了司法對行政的尊重。即使法院認(rèn)為在制定行政規(guī)范性文件上依據(jù)法律有更優(yōu)的選擇，只要行政機(jī)關(guān)的決策是依據(jù)法律得出的合理的結(jié)論，法院就不以自己的結(jié)論取代行政機(jī)關(guān)的決策。如果人民法院經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)一個(gè)行政規(guī)范性文件的全部或部分條款違反審查標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)撤銷該規(guī)范性文件的全部或部分條款，并宣告其無效，依該規(guī)范性文件作出的行政決定當(dāng)然無效，對當(dāng)事人造成的損害，法院亦可判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。例外的情況是，如果一個(gè)行政規(guī)范性文件只具有輕微違法或缺陷，人民法院可以通知其制定機(jī)關(guān)進(jìn)行修改，依據(jù)有缺陷的規(guī)范性文件作出的行政決定，可以要求行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正。如果行政規(guī)范性文件的全部或部分違反憲法，人民法院可以提出建議，通過法定程序送請最高權(quán)力機(jī)關(guān)等有權(quán)機(jī)關(guān)處理。

（五）明確司法審查的權(quán)限和效力

對行政規(guī)范性文件及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突，人民法院可以裁定違法的行政規(guī)范性文件無效，依法明確否定其法律效力。同時(shí)還需要對審查權(quán)進(jìn)行分類和分配，針對不同類型和層次的行政規(guī)范性文件分別授予不同層級(jí)的法院不同種類和強(qiáng)度的審查權(quán)。具體審查權(quán)限如下：對縣級(jí)人民政府及其工作部門和鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府制定的行政規(guī)范性文件，初審應(yīng)由制定主體所在地的中級(jí)人民法院管轄，該中級(jí)法院享有完全管轄權(quán)；對市人民政府及其所屬工作部門制定的行政規(guī)范性文件的初審應(yīng)由所在地的高級(jí)人民法院管轄，高級(jí)人民法院享有完全的審查權(quán)；對省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其所在地的市的人民政府以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府所制定的行政規(guī)范性文件，其初審由最高人民法院管轄，最高人民法院享有完全管轄權(quán)；國務(wù)院及其組成部門制定的行政規(guī)范性文件的審查由最高人民法院初審，最高人民法院享有完全意義的審查權(quán)。對以上各級(jí)行政規(guī)范性文件的違憲問題，對應(yīng)的法院只享有部分審查權(quán)，即只享有判斷權(quán)和建議權(quán)，不享有裁判權(quán)，人民法院可將違憲的行政規(guī)范性文件通過法定程序提交給最高權(quán)力機(jī)關(guān)等有權(quán)機(jī)關(guān)處理。

[1]王名揚(yáng).英國行政法.中國政法大學(xué)出版社,1987. 153.

[2]馬懷德.將抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍——規(guī)范和監(jiān)督政府行為的重要途徑.中國法學(xué),1998,(2).

[3]劉俊祥.論我國抽象行政行為的司法審查.現(xiàn)代法學(xué),1999,(6).

[4]林莉紅.行政訴訟法學(xué).武漢大學(xué)出版社,1999. 13.

[5]蔡震榮.行政法理論與基本人權(quán)之保障.臺(tái)灣五南圖書出版公司,1999.103—104.

[6]曾娜.行政程序的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)研究[J].晉陽學(xué)刊,2013,(5):132.

黃艷玲 吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院 碩士研究生

（責(zé)編 張佳琪）