簡論商業(yè)價值與商業(yè)秘密侵權損失的評估基準*

史仲凱

(武漢大學法學院，湖北武漢430072;深圳市中級人民法院，廣東深圳518027)

一、問題的提出

在涉及侵害商業(yè)秘密的刑事審判與和民事審判中，正確認定侵權損失后果，直接影響刑事罪與罰的認定和民事侵權責任的認定。而對于侵害商業(yè)秘密所造成的損失，學術界存在多種確定損失額方法，司法實踐部門也在不斷摸索和總結。查閱各地民事、刑事商業(yè)秘密判例，計算方式多種多樣，有成本法、市場法、收益法、剩余法等等。根據最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定及司法實踐，大致可以歸納出五種確定商業(yè)秘密侵權損失額的方法:一是權利人因侵權行為受到的損失;二是侵權人因侵權行為所獲得的利潤，也視為權利人的損失;三是參照商業(yè)秘密許可使用費的倍數確定賠償數額，即懲罰性賠償金;四是在以上方法無法確定數額時，適用法定賠償;五是商業(yè)秘密因侵權被公開的，根據商業(yè)秘密的商業(yè)價值個案確定，結合商業(yè)秘密的研發(fā)成本、競爭優(yōu)勢喪失情況、實施商業(yè)秘密收益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定賠償數額。上述方法在實踐運用中存在一些問題，主要表現在:

1.偏重于法定賠償，出現了法定賠償泛化、簡化現象，導致諸如賠償數額畸輕畸重、偏離“填平”損失原則等問題。在案件實際處理過程中，原告經常反映賠償額不足以彌補其損失，“十賠九不足”，甚至無法補償維權成本。原因在于司法實務界對因侵權造成的商業(yè)價值損失認識不足，沒有以商業(yè)價值減損為基礎而進行酌定，簡單判斷，輕易下判。法定賠償不是簡單在法定賠償數額范圍內確定一個數額，應該以一定事實為基礎，考慮到侵權時間、規(guī)模等因素對商業(yè)價值的影響，即要以商業(yè)價值的貶損程度作為基本判斷標尺。

2.損失數額只是司法的推定。對于侵害財產的損害賠償，一般民事原則是全部賠償原則，即對致害人的侵權行為，無論行為人主觀上是出于故意或過失，也無論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據造成損害的大小確定民事賠償的范圍，目的在于補償受害人所遭受的財產損失①馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社，2005.1041.。商業(yè)秘密是無形財產，確定賠償額上應體現這一民事賠償原則。而在上述五種計算方法中，以侵權人的獲利為賠償數額的方法，實際是讓侵權人返還非法的獲利。但這不能等同于一般民法意義上的返還不當得利，因為賠償商業(yè)秘密侵權損失是以補償權利人的損失為目的，權利人有損失是必要條件，而返還不當得利則是以取消受益人取得不當利益為目的，收益人取得不當利益為必要條件。大多數情況下，侵權人的獲利與權利人的損失至少在數額上是不一致的，侵權人為了搶占市場，以較低的價格銷售產品，利潤率比權利人的也相應低一些，甚至，侵權人越是低價銷售侵權產品，其對權利人的沖擊就越大，占有市場份額越多，從而給權利人帶來的損失也就越大。此外，生產成本、管理成本、營銷成本等因素也不一致，所以，侵權人的非法獲利不等于權利人的損失，只能“視為損失”?？梢?，司法確定的侵權賠償額不是損失額本身，尤其是懲罰性賠償、法定賠償，更與侵權造成的損失相去甚遠。

對于商業(yè)秘密侵權損失計算，一直困擾著理論界和實務界，其緣由在于商業(yè)秘密本身的特殊性。商業(yè)秘密是無形財產，有別于其他有形財產。在被他人獲取等侵權形態(tài)下，商業(yè)秘密如果沒有被公開，權利人仍然可以憑借商業(yè)秘密獲得市場競爭優(yōu)勢，仍有價值。那么，如何認定侵權造成權利人的損失范圍，又如何計算損失，進而如何填補被侵權人所受損失等問題，在理論與實務中一直存在理解和認識上的分歧。為此，本文提出以商業(yè)秘密的商業(yè)價值作為認定侵害商業(yè)秘密的損害后果的標準，并試圖證成這一觀點，供批評指正。

二、商業(yè)秘密之商業(yè)價值標準的內涵

(一)商業(yè)秘密的價值體現是其使用價值

商業(yè)秘密是智力勞動成果，是特殊的勞動產品，按照馬克思主義的勞動價值理論，其價值是開發(fā)商業(yè)秘密過程中凝聚人類無差別的人類社會勞動，主要體現在商業(yè)秘密的開發(fā)、研究成本上。由于該價值形式是建立在商業(yè)秘密形成過程中，一般以社會平均勞動進行衡量，因此，通常將這種價值稱為“商業(yè)秘密自身價值”。除此之外，商業(yè)秘密還有一種外部價值，其物質基礎是其使用價值，也即是滿足權利人需要的價值。

商業(yè)秘密能夠滿足權利人需要的價值是如何被揭示的呢?對此，我國立法以及司法界有一個逐漸明確的認識過程。初期階段，認為商業(yè)秘密是無形財產，可以價值量化，但一般未區(qū)分其使用價值與自身價值。如1994年最高檢察院、國家科學技術委員會發(fā)布的《關于辦理科技活動中經濟犯罪案件的意見》第5條規(guī)定，對于非法盜竊技術秘密，情節(jié)嚴重的，以盜竊罪追究刑事責任。盜竊罪是財產型犯罪，情節(jié)是否嚴重，主要以犯罪數額為定罪、量刑的標準，將技術秘密作為盜竊犯罪對象，表明技術秘密是一種財產，是可以價值量化的財產，財產的價值量化是其自身價值而非使用價值。同時，法律開始確認商業(yè)秘密的使用價值內容。1993年《反不正當競爭法》第10條，該條規(guī)定商業(yè)秘密能為權利人帶來經濟利益、具有實用性。該法確定商業(yè)秘密的有用性是其能帶來經濟利益和具有實用性，這也就是商業(yè)秘密的使用價值。再后來，理論與實務明確了商業(yè)秘密使用價值是其商業(yè)價值。1995年國家工商行政管理局在《關于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》中將“能為權利人帶來經濟利益，具有實用性”進一步解釋為“具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或潛在的經濟利益或競爭優(yōu)勢”。根據這個解釋，“可應用性”是商業(yè)秘密價值的基礎，在此基礎上，還要有為權利人帶來經濟利益，或者為權利人帶來“競爭優(yōu)勢”。2006年最高法院審判委員會討論通過《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(下稱“司法解釋”)，規(guī)定“有關信息具有現實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的‘能為權利人帶來經濟利益、具有實用性’”。至此，商業(yè)秘密的使用價值被確定為商業(yè)秘密的商業(yè)價值。

(二)“商業(yè)價值”揭示了商業(yè)秘密的價值本質

將商業(yè)秘密的使用價值確定為商業(yè)價值，揭示了商業(yè)秘密核心價值與其“商品質”之間的內在關系，即商業(yè)秘密對于市場的作用，是滿足權利人商業(yè)上的需要。從我國立法上看，《反不正當競爭法》首先明確了商業(yè)秘密概念，確立了商業(yè)秘密法律保護制度?！斗床徽敻偁幏ā肥恰盀楸Ｕ仙鐣髁x市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭”而制定的，不正當競爭是擾亂社會經濟秩序的行為。我國刑法也將侵犯商業(yè)秘密犯罪放在“危害社會主義市場經濟秩序罪”章節(jié)中予以規(guī)定。TRIPS協議保護知識產權的價值取向也是側重保護“與貿易有關的知識產權協議”，其在第39條沒有要求將未公開信息作為財產對待，而是賦予信息的合法持有者有權防止信息未經其同意而“以違反誠實商業(yè)作法的方式(in a manner contrary to honest commercial practice)”。TRIPS協議的主要宗旨是為了保護正當的競爭秩序，體現了知識產權的商業(yè)性。除了立法上對于商業(yè)秘密的商業(yè)性予以確認之外，許多學者在論著中也論及商業(yè)秘密的使用價值是在現在或將來的使用中，會給權利人帶來現實的或潛在的競爭優(yōu)勢，商業(yè)秘密的“價值性最本質的體現，是商業(yè)秘密的使用會產生競爭優(yōu)勢即競爭中的強勢地位”②張玉瑞等.商業(yè)秘密的法律保護［M］.北京:專利文獻出版社，1994.52.。商業(yè)秘密的“商業(yè)”背景是構成商業(yè)秘密的第一要件或者說是一個基礎性要件，只有在“商業(yè)”背景下討論信息，才可能與商業(yè)秘密發(fā)生聯系③孔祥俊.商業(yè)秘密司法保護實務［M］.北京:中國法制出版社，2012.137.。

無疑，商業(yè)性是衡量商業(yè)秘密使用價值的重要特征與基礎，商業(yè)活動中產生的價值才是商業(yè)秘密使用價值的本質。

(三)商業(yè)價值評估標準的實用性

一般商品通過交換而反映出來其價值量的大小，但是商業(yè)秘密因其處于保密狀態(tài)，其商業(yè)價值量的大小不會以交換價值體現出來，而是以能夠滿足權利主體需要的價值為標尺，即能夠讓權利主體取得競爭優(yōu)勢，帶來經濟利益。在具體案件中，商業(yè)價值量往往是通過損失逐漸表現出來，損失的內容包括兩部分:自身價值和商業(yè)價值。當商業(yè)秘密因侵權而喪失秘密性，自身價值和商業(yè)價值均為損失的內容。而實踐中，大部分案件商業(yè)秘密沒有被公開，被侵權的商業(yè)秘密沒有滅失，仍因其處于保密狀態(tài)而為權利人所用，這不同于有形財產的侵害。有形財產的侵權人占有財產，意味權利人失去了對財物的占有、用益和處分，但商業(yè)秘密被非法占有，并不意味權利人失去對商業(yè)秘密的占有、使用和處分。因此，在商業(yè)秘密沒有被公開的情況下，侵害行為對商業(yè)秘密本體價值影響不大，損失的內容不是其自身價值，而是競爭優(yōu)勢的弱化，經濟利益的減少，也即商業(yè)價值的減損。當以商業(yè)秘密的使用價值——商業(yè)價值作為評估標尺，實務中的諸多問題就能得到合理解決。

其一，有些商業(yè)秘密本身只是技術的些微變化，也可能是權利人的經營心得，甚至一項經營指示信息，其所凝聚的無差別人類勞動量并不大，即自身價值較小。但開發(fā)者憑借信息的保密，取得競爭上的優(yōu)勢，往往能獲得商業(yè)上的巨大回報。正如美國馬薩諸塞州最高法院審理USM公司訴馬森固件公司等一案中威爾金斯法官所指出的那樣:雖然被告聲稱本案的商業(yè)秘密可能僅是一種“微小的改進”，且USM公司研發(fā)時也只花費了極低的成本，這雖然可能是事實，但與本案審理侵犯商業(yè)秘密訴訟及確定損失額無關，法院查明的事實表明，正是這種改善，即使它是非常微小的改良，被告依靠這個技術秘密獲得了利益④黃武雙等譯.美國商業(yè)秘密案例(1)［M］.北京:法律出版社，2011.80.。

其二，有些商業(yè)秘密需要花費大量的人力、物力，經過長時間的開發(fā)才能形成具有實用性、經濟性的技術信息或經營信息，其自身價值較大。比如王志俊等侵犯深圳華為科技發(fā)展有限公司商業(yè)秘密犯罪一案中，涉案的技術信息由華為公司歷經六年時間才研發(fā)完成，投入資金人民幣2億多元，參與研發(fā)人員1500多人。華為公司稱其產品國內銷售額達到人民幣150億元⑤參見深圳市中級人民法院刑事判決書:(2005)深中法刑二終字第79號刑事判決書。。在該判決中，法院以被告人實際轉讓給另一家公司取得的款項作為華為公司的損失。而沒有以商業(yè)秘密的自身價值來確定損失額，更沒有將華為公司涉案產品的經營額作為“損失”。這樣的認定是否妥當姑且不論，至少，沒有將研發(fā)費用或權利人的經營額作為“損失”是合理的，研發(fā)費用不是該技術信息在商業(yè)競爭中的價值，經營額也只是說明權利人在商業(yè)中利用該技術信息獲得的利益，不能反映因被告人的侵權行為造成權利人競爭地位下降而帶來的損失。如果以商業(yè)秘密自身價值來衡量侵權損失，結果可能遠遠超過實際造成的損失。

其三，所謂的“消極信息”，對于權利人而言，不再能夠創(chuàng)造新價值，但是保守秘密仍可以使其維持競爭優(yōu)勢的信息。例如，權利人在研發(fā)過程中的實驗失敗記錄，如讓競爭對手取得，可以“搶跑”，少走彎路，有助于降低研發(fā)成本，這就是所謂的商業(yè)秘密間接使用。該失敗記錄保持其秘密性，可以讓權利人處于一個更好的競爭地位，符合商業(yè)秘密的價值性要求，仍應按商業(yè)秘密予以保護⑥奚曉明.解讀最高人民法院司法解釋之知識產權卷［M］.北京:人民法院出版社，2011.402.。消極信息權利人的損失不在于其自身價值，而是其使用價值“商業(yè)價值”，是權利人競爭優(yōu)勢的削弱。如果以消極信息本體價值衡量侵權造成的損失，背離了消極信息的價值所在，也不符合損失的真正含義。

其四，組合的信息，即公知信息與非公知信息結合而成立的新的獨立信息。司法實踐中，大多數商業(yè)秘密中既包括公知信息，也包括非公知信息。比如劉洪波侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中，商業(yè)秘密中的技術秘密系公知技術與非公知技術的組合，其中，非公知技術信息所占比例很?、邊⒁娚钲谑袑毎矃^(qū)人民法院判決書:(2013)深寶法知刑初字第18號。。辯護人提出，因為涉案技術信息主要為公知信息組成的，不具有獨立的價值，因而不能成為商業(yè)秘密。這個觀點是錯誤的。只要組合信息體現了組合符合權利人特有要求，甚至所有組合信息中所有單個信息均為公知信息，當組合本身滿足非公知性的要求，并且信息的組合能夠讓權利人在商業(yè)活動中處于優(yōu)勢地位，給權利人帶來商業(yè)價值，就是商業(yè)秘密，其價值評價不是由商業(yè)秘密本身價值評價，而是因為保持秘密獲得商業(yè)上的優(yōu)勢，由此而產生的價值。

綜上，在大部分案件商業(yè)秘密沒有被公開的情況下，侵權損失額不是從商業(yè)秘密的自身價值去衡量，而是從商業(yè)價值、從對其他經營者是否具有價值來判定，即從商業(yè)活動中體現出來的經濟利益來判定。

三、商業(yè)價值評價標準的特征

商業(yè)秘密是特殊的知識產權，也是一種特殊的生產資料，權利主體通過消費商業(yè)秘密而產生效益，取得商業(yè)價值。商業(yè)價值是商業(yè)秘密生產力的外在表現形式，且以特異的方式存在。

(一)商業(yè)秘密之商業(yè)價值具有獨立性。商業(yè)秘密的商業(yè)價值是獨立存在的價值。商業(yè)價值的量與一定企業(yè)及企業(yè)的商譽相聯系，與相關市場相聯系，但與商業(yè)秘密的自身價值關系不大。商業(yè)秘密自身價值是固定的，但商業(yè)價值卻是一個易走極端的“變量”?！斑@個變量的變動幅度之大，是其他知識產權的價值評估中無法比擬的。它往往是不披露則無價(指它可能是‘無價之寶’，即價值可評得無限高);一旦披露也無價(指它可能變得一文不值了)?！雹噜嵆伤?知識產權法［M］.北京:法律出版社，2004.213.然而，實踐中存在將商業(yè)價值混同于自身價值的現象。比如，刑事案件公訴人通常將商業(yè)秘密的研發(fā)成本看成是侵犯商業(yè)秘密造成的損失。在筆者統(tǒng)計2011、2012年度深圳市法院20宗刑事案件中，近一半案件，公訴機關都是僅以開發(fā)商業(yè)秘密的成本作為刑事案件中的“重大損失”進行起訴。民事案件也有這樣的情況，個別地方法院的法官對于客戶名單、經營策略或者一個小小的工作訣竅、操作程序，認為其沒有價值，直接駁回權利人訴求⑨孔祥俊.商業(yè)秘密司法保護實務［M］.北京:中國法制出版社，2012.388.。這樣的民事判決實質上是混淆了商業(yè)秘密的商業(yè)價值與自身價值，將商業(yè)秘密自身價值視為商業(yè)秘密的商業(yè)價值。

(二)商業(yè)價值的期限具有不特定性。前面提到的USM公司案件中，被告馬森固件公司認為法院一審判決的損害賠償期間過長，認為損害賠償期間應該截止到1975年(即侵權行為發(fā)生之后的五年)，理由是專家認定商業(yè)秘密能夠在五年內被獨立復制。上訴法院駁回了被告的主張。法院查明，1965年到1980年期間，被告一直對商業(yè)秘密進行營利使用，在這個整個期間內，它仍然是商業(yè)秘密，而且無法經合法途徑獲得⑩孔祥俊.商業(yè)秘密司法保護實務［M］.北京:中國法制出版社，2012.92.。該案表明，只要商業(yè)秘密仍在保密狀態(tài)下，商業(yè)秘密就有商業(yè)價值，仍然受到法律的保護。商業(yè)秘密的商業(yè)價值存在于專有技術或經營信息保密期間內，或者說在披露之前，商業(yè)秘密均有商業(yè)價值。眾所周知，百年老店可口可樂公司的配方至今具有極高的商業(yè)價值。而有些信息一經銷售產品，信息就進入了公知領域，就不具有商業(yè)秘密意義上的商業(yè)價值，如最高法院“司法解釋”第9條規(guī)定的，信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察即可直接獲得，此時信息就不是商業(yè)秘密，更沒有商業(yè)秘密的商業(yè)價值了。

商業(yè)秘密的商業(yè)價值與保密狀態(tài)密切相關，因此，大致可分為三種情況:1.階段性商業(yè)價值，商業(yè)秘密價值期限取決于權利主體的經營期限或經營戰(zhàn)略的轉變。也有一些技術秘密，在一定時期內，市場上的其他經營主體均能夠獨立開發(fā)出來，或因反向工程、權利主體公開等情況，成為社會公共信息資源，其商業(yè)價值也隨之消失。2.持續(xù)性價值，信息長期處于保密狀態(tài)，權利主體借此長期保持競爭優(yōu)勢，如可口可樂的配方。3.一次性價值，如衣服款式、配料等信息，一經產品售出，有關信息就進入了公共領域，其市場競爭優(yōu)勢的商業(yè)價值也不復存在。

(三)商業(yè)價值量評估具有相對性。美國學者R.Mark Halligan等人認為，商業(yè)秘密的價值背景只有在訴訟過程中才能得到體現，而不常在市場交易中表現出來，直到一個民事訴訟作出原告擁有一項商業(yè)秘密的判決，商業(yè)秘密才有法律地位。價值的定義等于損失，相當于現在和未來競爭性價值的損失[11]引自王翊民碩士論文《知識產權價值評估研究》，資料來源于http://law.cnki.net/searchcore/core.aspx?dbcode=core＆searchword=hml.。雖然這個觀點有些片面，但是卻反映出一個事實，在民事案件訴訟過程中，訴訟的目的在于如何填平權利人因侵權而造成的損失，刑事案件訴訟也是一樣，著眼點在于被告人的犯罪行為給權利人造成多少損失。商業(yè)秘密是無形財產，除非被披露進入公知領域，完全喪失秘密性，一般情況下權利人仍然可以使用商業(yè)秘密，仍然可以獲得市場競爭優(yōu)勢，只不過競爭優(yōu)勢被削弱，造成經濟利益的“損失”。在這種情況下，民事訴訟、刑事訴訟不需要確定商業(yè)秘密的整個商業(yè)價值，商業(yè)秘密的商業(yè)價值在訴訟過程中是通過這個“損失”被部分反映出來，所以說，商業(yè)價值量的評價是相對的。損失又是商業(yè)秘密權利人的損失，是權利人因為被侵權而造成商業(yè)利益的減少，是基于權利人正常利益而言的，以權利人的標準來衡量損失的多少，由此反映出商業(yè)秘密的部分商業(yè)價值量。在這樣的計算邏輯下，商業(yè)價值量評價將局限于權利人的標準，因而也是相對的。

(四)商業(yè)價值量具有波動性。影響商業(yè)價值量的不是商業(yè)秘密本身的價值，商業(yè)價值與商業(yè)秘密自身價值的關系不是政治經濟學上的價格與價值關系，所以，認為“商業(yè)秘密本身具有的價值越大，對其不當侵犯造成的損失也越大”[12]張穎，于文廣.論商業(yè)秘密的價值性［J］.科技與法律，2006，(2):65.的觀點值得進一步探討。商業(yè)秘密的價值量在不同時期是不一致的，影響商業(yè)價值量的因素應該從商業(yè)秘密在經營中的競爭作用來看，包括使用商業(yè)秘密生產出來的產品在市場的受歡迎程度、權利人本身的生產量、生產成本、管理成本、競爭者的產品市場認可度等等因素，這些影響因素是不斷變化的，商業(yè)秘密的商業(yè)價值也就不是一成不變的，而是波動起伏，這正是商業(yè)價值量的一種表現形式，并以“盲目起作用的平均規(guī)律來為自己開辟道路”(馬克思語)[13]馬克思.資本論(第一卷)［M］.北京:人民出版社，2004.123.。討論這個特點的實踐意義在于，商業(yè)秘密的商業(yè)價值在不同時期確認的量不同，因此，要么分別計算不同時期量的大小，要么取得平均系數來確認商業(yè)價值量。在江西億鉑電子科技有限公司、余志宏等侵犯珠海賽納公司商業(yè)秘密刑事案件[14]見最高人民法院《知識產權審判動態(tài)》2013年第4期，第5頁。中，法院認定的“重大損失”數額為22105737.03元，該數額是兩個時期(2011年5月至12月、2012年1月至4月)損失之和計算出來的，注意到了商業(yè)價值量不同時期的差異。

四、商業(yè)價值評估標準的適用

侵害商業(yè)秘密的損失評估較為復雜，在以商業(yè)價值為評估標準的基礎上，需要具體案件具體分析。在適用這一標尺時，至少應考慮以下因素。

(一)商業(yè)價值標尺本身的特點。結合商業(yè)價值的波動性、相對性及無特定期限性等特點評估損失。時間上，應確定侵權造成損失的時間邊界，如最高法院“司法解釋”第17條第2款，就規(guī)定確定賠償額時要考慮“可保持競爭優(yōu)勢的時間”的因素。數額上，應僅是侵權或犯罪所造成的損失數額。由于市場競爭存在不確定因素，權利人出現利潤減少、市場競爭地位下降等現象，不一定完全是侵權造成的結果，要排除市場變化、成本變化等影響因素。實踐中，有的法院采取“侵權產品數量×權利人侵權前的平均銷售利潤”評估方法，該方法較為客觀地反映了侵犯商業(yè)秘密造成的直接損失。損失額是相對的，只是訴訟過程中的一個量化標準，除了此損失之外，權利人還可能因為侵權出現其他影響商業(yè)秘密價值的消極影響，如銷售成本的增加等。損失只是訴訟中的標準，評價是相對的，不是完全反映權利人的全部損失。此外，還要注意商業(yè)價值波動性對確定損失數額的影響。

(二)商業(yè)價值貶損的程度。商業(yè)秘密侵權損害程度主要有兩種情形:商業(yè)秘密未被公開以及商業(yè)秘密被公開。在商業(yè)秘密沒有被公開的情況下，侵權損害了商業(yè)秘密的商業(yè)價值，但商業(yè)秘密處于保密中，仍能因保密而獲得經濟利益，計算損失以商業(yè)價值的損失為基礎，不延及商業(yè)秘密自身價值。如果商業(yè)秘密被公開了，商業(yè)秘密喪失了秘密性，損害延及到商業(yè)秘密自身價值，所以，開發(fā)商業(yè)秘密的成本以及商業(yè)價值的損失均應計算在內。最高法院“司法解釋”第17條規(guī)定，因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，確定損害賠償額，包含研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益等。

(三)民事侵權損失的合理推定。在事實認定上，確認民事賠償額其實有兩種情況，第一種情況是實際損失，也就是前文中歸納我國賠償認定標準中的第一種和第五種標準。商業(yè)秘密侵權實際損失主要以商業(yè)價值為評價標尺。在商業(yè)秘密被公開情況下，損失包含兩個方面:商業(yè)秘密的成本價值與商業(yè)價值的喪失。而被告獲利以及許可費、法定賠償的計算方法，只是部分反映商業(yè)價值量，采取的是法律推定方法。這是國際通行做法，如日本《不正當競爭防止法》第5條規(guī)定:“因不正當競爭使經營上的利益受到損害者，在對故意或過失侵害其經營上利益者請求賠償因侵害行為所受的損害時，如果侵害者因侵害行為獲得利益，則推定該利益為受侵害者在經營上所受的損害額。”美國的《反不正當競爭法》也規(guī)定許可費、被告獲利作為侵權損失賠償額的計算方法。美國第九巡回上訴法院法官在Clark v.Bunker一案中認為，計算故意侵占商業(yè)秘密行為的損害賠償金的方法不限于侵占所獲得的利潤，原告也有權要求償還其“損失”。[15]黃武雙等譯.美國商業(yè)秘密判例(1)［M］.北京:法律出版社，2011.73.該案表明被告的獲利不等同于原告的損失。民事責任機制的功能與目的在于對權利人受損利益的填補。但如何認定損害賠償額往往存在一定的彈性，甚至可以通過賠償權利人與賠償義務人的和解或經調解達成賠償數額，司法裁量空間較大。因而，侵權法上的全部賠償原則也僅具有相對意義。法律經常采用推定方法確定侵權損失的范圍和賠償額度。商業(yè)秘密侵權情形，損害后果也需要運用推定技術。但司法運用損失推定方法時必須遵循一定原則。一是在運用商業(yè)價值尺度也無法查明商業(yè)秘密侵權實際損失的情況下選擇適用法律推定;二是以商業(yè)價值為標準來衡量、判別推定侵權損失額的合理性，盡可能使推定的損失額接近實際的商業(yè)價值損失。