道地藥材地理標(biāo)志保護(hù)模式研究*

王艷翚，宋曉亭

(同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院，上海200092)

一、道地藥材的傳統(tǒng)知識(shí)屬性

在我國的傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)體系中，中醫(yī)藥構(gòu)建了其中的重要部分。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)是個(gè)廣義的范疇，涵蓋有形和無形兩種類型，其中無形財(cái)產(chǎn)包括著作、專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型，有形財(cái)產(chǎn)則包括中藥材、中藥器物等類型，并以中藥材保護(hù)為重心。與西醫(yī)西藥的涇渭分明不同，中醫(yī)、中藥無論在理論研究還是行醫(yī)實(shí)踐中都不可分隔，二者之間存在很大程度的跨越性，彼此間沒有截然的界限。一個(gè)優(yōu)秀的中醫(yī)師首先應(yīng)是一個(gè)優(yōu)秀的中藥師，應(yīng)通曉中藥材的性質(zhì)、主治及功能。在中醫(yī)藥領(lǐng)域，由于中藥材承載了性質(zhì)、功效、臨床應(yīng)用等基礎(chǔ)信息，使得它在中醫(yī)藥領(lǐng)域不再是單純的自然之物，而成為傳統(tǒng)知識(shí)的重要來源，因此必須有很完備的保護(hù)性措施，保障對(duì)中藥材資源的有效開發(fā)和利用。

數(shù)千年的中醫(yī)發(fā)展歷程中，我國的中醫(yī)藥理論形成了一個(gè)獨(dú)特的概念——“道地藥材”。它是指出產(chǎn)于某一地域基于該地特定的自然生態(tài)環(huán)境、人文環(huán)境而形成的品質(zhì)明顯優(yōu)于其他出產(chǎn)地域的特定藥材。如四川的貝母、寧夏的枸杞、東北長白山的人參等都屬于典型的道地藥材。研究表明，遺傳變異、環(huán)境飾變和人文作用是道地藥材形成的“三大動(dòng)力”①肖小河，陳士林，黃璐琦等.中國道地藥材研究20年概論［J］.中國中藥雜志，2009，34(3):519－523.，從個(gè)體和科學(xué)角度來說，它是藥材原物種受自然條件和人類活動(dòng)共同作用而形成的特殊產(chǎn)物，是中藥材在傳承過程中所形成的系統(tǒng)優(yōu)化的物質(zhì)形式。

道地藥材是一個(gè)品質(zhì)概念，活性成分是“道地性”的一個(gè)關(guān)鍵因素。不同產(chǎn)地的中藥材活性成分的種類及含量的差異凸顯了道地藥材的優(yōu)越品質(zhì)，多年來其在臨床上的廣泛應(yīng)用也印證了中醫(yī)理論對(duì)中藥材性味功效、臨床特點(diǎn)、毒副作用的深刻認(rèn)識(shí)和理解，道地藥材成為衡量中醫(yī)醫(yī)療用藥水平的重要標(biāo)志②柳先平，黎先春，李磊.道地藥材“道地性”與其活性成分關(guān)系［J］.現(xiàn)代中藥研究與實(shí)踐，2004，(18):24－29.，也構(gòu)建了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的物化載體。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前在我國常用的500余種中藥材中，道地藥材有200多種，用量占中藥材總用量的80%，其分布地區(qū)廣泛，形成了川藥、廣藥、云藥、懷藥、貴藥、浙藥、關(guān)藥、北藥、藥、南藥等十個(gè)主要產(chǎn)區(qū)。

近年來有關(guān)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)，學(xué)界普遍認(rèn)同采用私法加公法的綜合手段。私法保護(hù)主要涉及中藥產(chǎn)品或制造方法的專利、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，公法保護(hù)則表現(xiàn)為行政權(quán)力對(duì)相關(guān)私法保護(hù)方式的干預(yù)和介入，這種綜合模式尤以道地藥材的地理標(biāo)志制度為典型。

所謂地理標(biāo)志，是指表明某一貨物來源于一成員的領(lǐng)土或該領(lǐng)土內(nèi)的一個(gè)地區(qū)或地方的標(biāo)記，而該貨物具有的質(zhì)量、聲譽(yù)或其他特性實(shí)質(zhì)上歸因于其地理來源(TRIPS協(xié)議第22條)。地理標(biāo)志是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的重要組成部分，在制度創(chuàng)設(shè)過程中，還有“原產(chǎn)地標(biāo)志”、“來源標(biāo)志”等名稱有待區(qū)分。盡管這些概念在內(nèi)涵和外延上彼此存有差別，但學(xué)界有關(guān)地理標(biāo)志權(quán)的核心內(nèi)涵之理解近年來已趨于一致，即包括本地區(qū)生產(chǎn)者的“使用權(quán)”和地區(qū)外生產(chǎn)者的“禁用權(quán)”③董炳和.地理標(biāo)志知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009.200－202.。帶有地理標(biāo)志的產(chǎn)品成為質(zhì)量、信譽(yù)的象征，而鑒于道地藥材的地域性、集體性和品質(zhì)特征，地理標(biāo)志與道地藥材在法律屬性上具有天然的契合點(diǎn)，因此用地理標(biāo)志保護(hù)道地藥材符合中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)要求。

由于在育種、選種、選擇土壤、田間管理、采集、加工等各個(gè)環(huán)節(jié)都非常講究，道地藥材與普通同類產(chǎn)品之間在定價(jià)上存在較大差異，這主要?dú)w因于藥材質(zhì)量的不同。道地藥材需要較大的投入，加之產(chǎn)量有限，其生產(chǎn)成本要較一般藥材高，但是由于在后期的市場交易過程中買賣雙方信息不對(duì)稱，這種價(jià)格差異卻往往不易為買方認(rèn)可:缺乏了對(duì)道地藥材相關(guān)信息的了解及有效的藥材品質(zhì)鑒別手段，買方通常不愿支付比普通同類藥材產(chǎn)品更高的價(jià)格。這就會(huì)引發(fā)逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)問題，從而客觀上減損道地藥材的聲譽(yù)，甚至使其有被劣質(zhì)藥材逐出市場的風(fēng)險(xiǎn)。道地藥材地理標(biāo)志的存在則可以向買方傳遞藥材的品質(zhì)、聲譽(yù)信息，一定程度上能夠證明道地藥材的質(zhì)量，有助于緩解信息不對(duì)稱引發(fā)的交易危機(jī)。一旦買方建立了對(duì)地理標(biāo)志產(chǎn)品的信任，也愿意接受以相對(duì)高價(jià)換取質(zhì)優(yōu)藥材的市場規(guī)則，道地藥材的聲譽(yù)反過來也會(huì)獲得進(jìn)一步的提升。

二、道地藥材地理標(biāo)志保護(hù)范式的確立

我國的地理標(biāo)志保護(hù)制度并不統(tǒng)一，從1994年至今，先后有三個(gè)行政管理系統(tǒng)觸及到地理標(biāo)志保護(hù)，主要包括國家工商行政管理總局的“證明商標(biāo)”和“集體商標(biāo)”制度、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局的“地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)制度”以及農(nóng)業(yè)部的“農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志制度”。

經(jīng)過近20年的資源配置和權(quán)力整合，現(xiàn)今的地理標(biāo)志規(guī)制體系仍以多頭管理主體的并存為特征，從實(shí)施效果上來看，非但沒有強(qiáng)化對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)，反而削弱了每一種制度的作用，長遠(yuǎn)上不利于地理標(biāo)志產(chǎn)品的信譽(yù)保障;應(yīng)用于道地藥材保護(hù)上，則進(jìn)一步弱化了其地域性特征，導(dǎo)致了認(rèn)知的混亂。因此，統(tǒng)和上述保護(hù)系統(tǒng)成為必然，只有嚴(yán)格標(biāo)志的使用，才能保證產(chǎn)地特征信息流通的準(zhǔn)確和順暢。

從性質(zhì)上分析，我國地理標(biāo)志的保護(hù)系統(tǒng)包含有公權(quán)保護(hù)和私權(quán)保護(hù)兩種范式。其中工商行政管理部門的證明商標(biāo)和集體商標(biāo)保護(hù)制度屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的私法范疇，質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督檢疫部門和農(nóng)業(yè)部的獨(dú)立法保護(hù)制度則分別帶有明顯的公法特征。在這其中，農(nóng)業(yè)部的農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志制度由于欠缺有力的法理支持和實(shí)踐需要，最為學(xué)界詬病，特別是當(dāng)其應(yīng)用于道地藥材領(lǐng)域時(shí)更是無法獲得品質(zhì)保證的有效性。

道地藥材在我國亦可被歸類為農(nóng)產(chǎn)品，其種植也應(yīng)遵守農(nóng)作物管理的基本規(guī)定。但道地藥材的良好藥性往往并不僅依靠自然環(huán)境的作用，還得益于采摘后當(dāng)?shù)鬲?dú)特的后期加工或炮制手法，在這個(gè)過程中人文要素的影響巨大。然而農(nóng)產(chǎn)品的管理在我國并非由統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)實(shí)施，而是以加工與否為標(biāo)準(zhǔn)被分割為不同的機(jī)構(gòu)分別管轄。在這種背景下，農(nóng)業(yè)部將道地藥材農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的授予交由自身審查，除存在賦權(quán)合法與否的法理爭議外，更會(huì)面臨管轄不能的現(xiàn)實(shí)。由于我國的農(nóng)業(yè)行政部門不包含農(nóng)產(chǎn)品流通、加工管理機(jī)構(gòu)，它只能負(fù)責(zé)對(duì)農(nóng)作物生產(chǎn)過程的監(jiān)管，對(duì)農(nóng)產(chǎn)品采摘后的加工、貯存、運(yùn)輸?shù)葲]有行政監(jiān)管權(quán)，因而無法顧及藥材后期的加工品質(zhì)或使用用途，這就使得道地藥材在種植、加工過程中不能充分獲得其道地性，農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志制度因而顯得缺乏權(quán)威及說服力。

有關(guān)道地藥材地理標(biāo)志的保護(hù)模式，多數(shù)學(xué)者建議采用私權(quán)保護(hù)即商標(biāo)法保護(hù)模式④杜路，曾加.論道地藥材的地理標(biāo)志保護(hù)［J］.西北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2012，42(5):137－141.，主張把地理標(biāo)志注冊(cè)為證明商標(biāo)或集體商標(biāo)，由工商行政管理部門依照《商標(biāo)法》的要求對(duì)其使用實(shí)施監(jiān)督。雖然這是一種節(jié)約制度運(yùn)行成本的方式，但是于我國的道地藥材保護(hù)仍顯現(xiàn)出一定的不適應(yīng)性。

按照《商標(biāo)法》規(guī)定，證明商標(biāo)或集體商標(biāo)需要注冊(cè)使用，注冊(cè)人可以是企業(yè)、政府有關(guān)機(jī)構(gòu)或行業(yè)協(xié)會(huì)，審查者是工商行政管理部門。從審查者角度分析，受制于監(jiān)管范圍和監(jiān)管條件的限制，工商部門往往只是對(duì)虛假的地理標(biāo)志商標(biāo)的使用進(jìn)行制止，而沒有能力對(duì)真實(shí)的地理標(biāo)志商標(biāo)使用的范圍實(shí)施監(jiān)管，因而其保護(hù)力度無法完全符合權(quán)利人的期待。從權(quán)利人角度分析，若由政府有關(guān)部門作為證明商標(biāo)所有人，不排除存在因授權(quán)失當(dāng)而成為糾紛被告的可能，這樣就會(huì)與其自身同時(shí)作為糾紛裁決者的身份發(fā)生沖突。相比較而言，行業(yè)協(xié)會(huì)似乎受到了更多的推崇。作為代表特定利益集團(tuán)的自治性組織，行業(yè)協(xié)會(huì)建立在成員互益的基礎(chǔ)上，它能夠以民主和意思自治的方式對(duì)一定范圍的權(quán)利主體提供足夠的利益支持，有助于實(shí)現(xiàn)群體利益管理的有序化，這也正是以美國為代表的新世界國家更傾向于采用商標(biāo)法模式保護(hù)地理標(biāo)志權(quán)的原因。但是上述理由具體到我國卻不具備說服力:由于社會(huì)自治力量不夠發(fā)達(dá)，行業(yè)協(xié)會(huì)在我國的發(fā)展非常滯后，其應(yīng)有的自治功能尚未獲得充分的體現(xiàn)和發(fā)揮，由行業(yè)協(xié)會(huì)參與地理標(biāo)志產(chǎn)品的治理，在實(shí)踐操作時(shí)幾乎完全不能起到有效的管理效果。因此試圖以商標(biāo)法模式借助行業(yè)協(xié)會(huì)完成對(duì)道地藥材地理標(biāo)志監(jiān)管的愿望，只能說構(gòu)成了理論上的完美，于我國的現(xiàn)實(shí)則存在脫節(jié)。

作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的組成部分，地理標(biāo)志權(quán)首先是一種私權(quán)，道地藥材地理標(biāo)志維護(hù)的是當(dāng)?shù)氐赖厮幉姆N植、加工者的個(gè)體利益。但由于為同一地域內(nèi)所有的種植、加工者所共享，地理標(biāo)志同時(shí)也表現(xiàn)為一種集體權(quán)利，地理標(biāo)志產(chǎn)品也就相應(yīng)帶有了一定程度的公共性，學(xué)界將這類產(chǎn)品稱為“俱樂部產(chǎn)品”或“半公共產(chǎn)品”。道地藥材的生產(chǎn)不是一個(gè)應(yīng)純靠市場發(fā)揮調(diào)節(jié)作用的領(lǐng)域，由于權(quán)利主體的泛化，道地藥材地理標(biāo)志保護(hù)的私人利益有向公共利益轉(zhuǎn)化的空間⑤李永明，張振杰.知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利競合研究［J］.法學(xué)研究，2001，(2):89－103.，權(quán)利的公共性獲得強(qiáng)化，單靠個(gè)人或市場難以維護(hù)對(duì)道地藥材地理標(biāo)志權(quán)的有效保護(hù)，容易引發(fā)侵權(quán)行為的泛濫⑥張海燕.論TRIPs協(xié)議地理標(biāo)識(shí)的擴(kuò)大保護(hù)［J］.湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2006，35(3):90－93.，這就為公權(quán)力的適度介入提供了理由。

對(duì)道地藥材的主權(quán)控制源于道地藥材的遺傳資源屬性。在中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)體系中，道地藥材可以看作遺傳資源的類型之一，依照《生物多樣性公約》，遺傳資源歸其所在國所有(第15條第1款)，因而該國政府需要發(fā)揮控制作用。當(dāng)然，這里所謂的國家所有權(quán)主要是針對(duì)國際層面對(duì)遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)開發(fā)利用而言的，于國內(nèi)的民法意義上，則不能完全等同于私法中的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，政府發(fā)揮的更多是一種類似于托管人的作用⑦嚴(yán)永和.論傳統(tǒng)知識(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)［M］.北京:法律出版社，2006.108.，屬于道地藥材的管理主體而非權(quán)利主體。道地藥材地理標(biāo)志權(quán)仍然歸屬于藥材的種植、加工者，國家權(quán)具有相對(duì)性。

除集體化之外，地理標(biāo)志的另一個(gè)重要因素在于控制⑧曾潔.中國酒類地理標(biāo)志保護(hù)制度研究［D］.北京:中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院，2009.44.，即對(duì)地理標(biāo)志產(chǎn)品質(zhì)量的有效保證。一個(gè)沒有控制或控制力度不夠的地理標(biāo)志容易引發(fā)道地藥材生產(chǎn)的“公地悲劇”。當(dāng)前我國中藥材生產(chǎn)領(lǐng)域所面臨的控制需要集中在兩個(gè)層面，一是藥材生產(chǎn)規(guī)模的集約化程度不高，仍然以千家萬戶的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主;二是中藥材標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)滯后，種苗質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)化程度不夠，重金屬含量、農(nóng)藥殘留超標(biāo)問題突出⑨張建平，周宇升.從“浙八味”談道地藥材的地理標(biāo)志保護(hù)問題［J］.中國藥房，2008，19(24):1914－1916.。由于私權(quán)利個(gè)體難以規(guī)避上述控制失序的風(fēng)險(xiǎn)，公共機(jī)構(gòu)必須給予外力干預(yù)。在我國，公共機(jī)構(gòu)的有效干預(yù)來自于政府，政府有必要借助公權(quán)力確定道地藥材生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、生產(chǎn)加工流程、道地藥材地理標(biāo)志權(quán)利主體范圍、地理標(biāo)志侵權(quán)救濟(jì)等規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制。

相比較而言，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督檢疫總局的地理標(biāo)志制度，能夠一定程度體現(xiàn)地理標(biāo)志的上述集體化和控制性特征，滿足其公法保護(hù)的需要，具有更強(qiáng)的適應(yīng)力。但是該制度在對(duì)道地藥材地理標(biāo)志的認(rèn)定上也面臨爭議，主要表現(xiàn)為其質(zhì)量認(rèn)定和監(jiān)督缺乏權(quán)威性。道地藥材類別和品種的甄別需要具備中醫(yī)藥學(xué)知識(shí)背景，而質(zhì)檢局對(duì)于藥材質(zhì)量、產(chǎn)量、生產(chǎn)流程的控制往往沒有相應(yīng)的技術(shù)支持，在這方面不具備專業(yè)優(yōu)勢。

三、道地藥材地理標(biāo)志保護(hù)制度的推進(jìn)

(一)公權(quán)力的介入——中藥材標(biāo)準(zhǔn)化與質(zhì)量控制

道地藥材地理標(biāo)志聲譽(yù)的確立，需要從產(chǎn)地到藥材、從藥材到市場都能夠按照一定規(guī)則形成順暢的映射關(guān)系。而所有映射有效的保底條件是約束特征集能達(dá)到有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，藥材品質(zhì)必須有所保證⑩曹琳.地理標(biāo)志產(chǎn)品的品牌化機(jī)制與策略研究［D］.濟(jì)南:山東大學(xué)，2012.99.，這就要求政府對(duì)藥材實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)化控制。早在2006年，國務(wù)院就在其十六部委聯(lián)合發(fā)布的《中醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展規(guī)劃綱要(2006—2020年)》中提出建立國際認(rèn)可的中醫(yī)藥質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范體系，2013年2月國家中醫(yī)藥管理局又在其發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)中醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)化工作的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步明確了中藥材的標(biāo)準(zhǔn)化方向，至此對(duì)道地藥材地理標(biāo)志實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)化控制成為必然。

所謂標(biāo)準(zhǔn)化是指對(duì)一定范圍內(nèi)的重復(fù)性事物和概念所做的統(tǒng)一規(guī)定，中藥標(biāo)準(zhǔn)化就是通過制定、發(fā)布和實(shí)施中藥標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一以獲得最佳秩序和社會(huì)效益。標(biāo)準(zhǔn)化是對(duì)科學(xué)、技術(shù)經(jīng)驗(yàn)加以消化、提煉和概括的過程，制訂標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)象是規(guī)律性、重復(fù)性的事物，中醫(yī)藥的標(biāo)準(zhǔn)化主張是基于其可重復(fù)的特征。

雖然個(gè)體化診療是中醫(yī)藥的生命力所在，也是中醫(yī)區(qū)別于西醫(yī)的一大特色，但是個(gè)體化診療并不當(dāng)然排斥規(guī)律的所在。作為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的代表，中醫(yī)藥的診療理論來自于世代專業(yè)實(shí)踐的傳承，這些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之所以可以學(xué)習(xí)和傳承，就在于它具有可重復(fù)性。在反復(fù)的個(gè)體化療實(shí)踐中，古代醫(yī)家總結(jié)出的中醫(yī)藥理論、診療方法以及藥物配伍、方藥組成等規(guī)律得以流傳和沿襲，這正是中醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)形成的基石[11]王志偉，趙麗娟，王艷波等.中醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)中的一些認(rèn)識(shí)誤區(qū)分析［J］.中醫(yī)藥管理雜志2008，16(5):334－335.。中醫(yī)藥的標(biāo)準(zhǔn)化包括中醫(yī)的標(biāo)準(zhǔn)化和中藥的標(biāo)準(zhǔn)化。其中有關(guān)中醫(yī)的標(biāo)準(zhǔn)化問題，學(xué)界一直存有爭議，很多學(xué)者認(rèn)為中醫(yī)有規(guī)律可循并不意味著絕對(duì)的統(tǒng)一，“同病異治”、“異病同治”的診療手段之所以出現(xiàn)在中醫(yī)臨床中，正是中醫(yī)辨證論治的結(jié)果。中醫(yī)以“證”為核心，要求根據(jù)病人的身體體征“對(duì)癥下藥”而不完全拘泥于病種的束縛，因而不宜強(qiáng)調(diào)整齊劃一。過于追求中醫(yī)標(biāo)準(zhǔn)化，容易使中醫(yī)落入西醫(yī)的思維慣式中，實(shí)質(zhì)上是用西醫(yī)的標(biāo)準(zhǔn)來改造中醫(yī)藥，從而使辨證論治的治療理念受到?jīng)_擊，所以仍是一個(gè)需要慎重對(duì)待的問題。

相比較而言，中藥的標(biāo)準(zhǔn)化則沒有太多的理論困境。中藥標(biāo)準(zhǔn)化包括藥材標(biāo)準(zhǔn)化、飲片標(biāo)準(zhǔn)化和中成藥標(biāo)準(zhǔn)化，其中以中藥材的標(biāo)準(zhǔn)化為基礎(chǔ)和源頭，它逐漸成為中藥現(xiàn)代化的必備條件。出于對(duì)藥材質(zhì)量管理的科學(xué)、規(guī)范的需要，中藥材在種植、采摘、炮制、加工等程序中需要適用嚴(yán)格統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)以保證用藥安全，特別是道地藥材，更需要依此獲得其品質(zhì)和聲譽(yù)的穩(wěn)定性。

在道地藥材地理標(biāo)志保護(hù)中，首選需要明確的是其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的制定和監(jiān)督主體。道地藥材事關(guān)中醫(yī)的用藥水平，是“藥材好，藥才好”的用藥理念的集中貫徹，一定意義上是推動(dòng)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)發(fā)展的動(dòng)力。道地藥材的管理不能單純依靠市場作用，應(yīng)該帶有較強(qiáng)的計(jì)劃性和行政性。地理標(biāo)志的私權(quán)性質(zhì)并不意味著道地藥材標(biāo)準(zhǔn)的制定和監(jiān)督交由生產(chǎn)者自己來確定，否則只會(huì)引發(fā)監(jiān)管的失效。出于用藥安全的考慮和藥材品質(zhì)的保證，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由國家統(tǒng)一制定和實(shí)施為宜。

標(biāo)準(zhǔn)有法定標(biāo)準(zhǔn)和事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)兩類，其中政府相關(guān)組織或政府授權(quán)的組織制定的標(biāo)準(zhǔn)稱為法定標(biāo)準(zhǔn)，同行業(yè)企業(yè)建立的標(biāo)準(zhǔn)稱為事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)[12]張平，趙啟杉.沖突與共贏:技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的私權(quán)保護(hù)——信息產(chǎn)業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策分析［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011.2.。根據(jù)國家質(zhì)檢總局發(fā)布的《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》，我國地理標(biāo)志的法定標(biāo)準(zhǔn)由國家標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門或省級(jí)地方政府制定，由省級(jí)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門、直屬出入境檢驗(yàn)檢疫部門指定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的質(zhì)量檢驗(yàn)。但在我國2001年12月實(shí)施的《藥品管理法》中，食品藥品監(jiān)督管理部門則被授權(quán)成為中藥材的標(biāo)準(zhǔn)制定和質(zhì)量檢驗(yàn)的主管部門，可見兩部法律對(duì)主管主體的認(rèn)定出現(xiàn)了明顯不協(xié)調(diào)。此外，我國尚無專門的“道地”標(biāo)準(zhǔn)，目前道地藥材適用的國家標(biāo)準(zhǔn)與普通藥材相同，都以《中華人民共和國藥典》為依據(jù)，仍缺乏針對(duì)性。雖然地理標(biāo)志主管部門針對(duì)具體藥材也發(fā)布過某些專項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，但由于制定主體的專業(yè)限制，這些標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，而且往往欠缺科學(xué)性。

道地藥材的質(zhì)量控制應(yīng)該有更精準(zhǔn)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，不僅要以有效成分來衡量中藥材的質(zhì)量，而且需把同一種藥材視作一個(gè)整體加以研究，這就需要專業(yè)機(jī)構(gòu)參與標(biāo)準(zhǔn)的制定?？紤]到我國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督檢疫部門的專業(yè)欠缺，可以嘗試由中醫(yī)藥管理部門、食品藥品監(jiān)督管理部門與質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督檢疫部門三方進(jìn)行協(xié)作，著重發(fā)揮其中中醫(yī)藥行政主管機(jī)關(guān)的技術(shù)優(yōu)勢，以確立“道地”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)私權(quán)利的行使——生產(chǎn)集約化與利益分享

道地藥材的地理標(biāo)志保護(hù)涵蓋了兩個(gè)層面，一是公共權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)藥材質(zhì)量的控制，二是地理標(biāo)志權(quán)利人對(duì)私權(quán)利的自我實(shí)施。對(duì)道地藥材地理標(biāo)志的保護(hù)，關(guān)鍵在于厘清公共權(quán)力機(jī)關(guān)與私權(quán)利人之間的關(guān)系，明確各自的權(quán)限范圍，在授權(quán)公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)道地藥材的質(zhì)量給予控制的同時(shí)，允許地理標(biāo)志權(quán)人對(duì)其私權(quán)利自由行使。地理標(biāo)志在權(quán)利體系中主要表現(xiàn)為使用權(quán)，并不要求創(chuàng)設(shè)一個(gè)由確定“所有人”享有的獨(dú)特財(cái)產(chǎn)權(quán)，相應(yīng)的，道地藥材地理標(biāo)志權(quán)的行使就表現(xiàn)為積極和消極兩個(gè)層面。積極意義的地理標(biāo)志權(quán)表現(xiàn)為權(quán)利人于所種植、加工的道地藥材上對(duì)地理標(biāo)識(shí)的使用，消極意義的地理標(biāo)志權(quán)則是利益相關(guān)方如何獲得制止他人未經(jīng)許可非法使用相關(guān)標(biāo)識(shí)的法律手段。

由于道地藥材地理標(biāo)志的群體性特征，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益對(duì)于道地藥材的所有種植、加工者均可以共享。但是藥農(nóng)單獨(dú)分散經(jīng)營的形式卻使上述目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn):一方面分散經(jīng)營會(huì)帶來信息的不對(duì)稱，導(dǎo)致權(quán)利主體相互之間難以合作，不容易形成規(guī)模，另一方面也使權(quán)利個(gè)體缺乏為增進(jìn)地理標(biāo)志的經(jīng)濟(jì)價(jià)值而單方面付出成本的動(dòng)機(jī)，不排除個(gè)別生產(chǎn)加工者為獲取不正當(dāng)利益而有采取投機(jī)行為的可能。這就會(huì)導(dǎo)致地理標(biāo)志產(chǎn)品質(zhì)量難以控制、地理標(biāo)志的信譽(yù)受損，進(jìn)而引發(fā)資源浪費(fèi)與藥材質(zhì)量下降的結(jié)果。近些年一些道地藥材產(chǎn)地的藥農(nóng)的投機(jī)行為也印證了這一點(diǎn)。許多道地藥材產(chǎn)地為發(fā)展所謂的藥物種植經(jīng)濟(jì)，違背道地藥材生長規(guī)律，盲目濫種亂種，導(dǎo)致藥材“道地”性被破壞，藥材品質(zhì)受到嚴(yán)重影響。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用是權(quán)利主體以物盡其用的原則選擇其權(quán)能并具體行使的行為，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的最佳利用是產(chǎn)權(quán)的效率目標(biāo)。上述外部性結(jié)果使道地藥材地理標(biāo)志權(quán)無法達(dá)到最優(yōu)使用的理想目標(biāo)，而克服外部性，不是試圖消除其中的某一種行為，而是應(yīng)考慮如何協(xié)調(diào)不同產(chǎn)權(quán)行為帶來的沖突。集約化生產(chǎn)和利益分享制度對(duì)解決該矛盾提供了合理的嘗試。

產(chǎn)權(quán)主體的分散性增加了道地藥材地理標(biāo)志在界定、確立、實(shí)施和銷售各環(huán)節(jié)的交易成本，只有集體行使權(quán)利才易降低成本，同時(shí)分享對(duì)藥材質(zhì)量、認(rèn)證、聲譽(yù)方面的投資所產(chǎn)生的任何額外的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。集約化生產(chǎn)意味著整合現(xiàn)有分散的農(nóng)戶種植方式，在道地藥材產(chǎn)地建立規(guī)范化生產(chǎn)基地(GAP基地)，由統(tǒng)一的組織者負(fù)責(zé)道地藥材的種植規(guī)劃，對(duì)藥材的產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后實(shí)行全程標(biāo)準(zhǔn)化管理;同時(shí)，通過與農(nóng)戶簽訂合同負(fù)責(zé)后期收購，實(shí)現(xiàn)與藥材種植、加工者之間的利益分享。

當(dāng)前我國的GAP示范基地包括股份制農(nóng)莊、藥材基地公司或公司/研究所+農(nóng)莊等幾類模式，無論采用哪一種模式，首先需要明確是參與者權(quán)利行使的集體化模式和利益分享的公平性。為了保證道地藥材質(zhì)的穩(wěn)定可控，組織者需要一方面將道地藥材的標(biāo)準(zhǔn)與GAP規(guī)范相對(duì)接，引導(dǎo)農(nóng)戶參與中藥材規(guī)范化種植，另一方面界定成員之間權(quán)利行使的邊界，并依靠一定的權(quán)利構(gòu)造與農(nóng)戶成員之間開展合作。雙方之間不只是一般的買賣關(guān)系或合同關(guān)系，而是一種利益共同體。農(nóng)戶在完成約定的種植、加工任務(wù)后，組織者應(yīng)兌換給其應(yīng)得的收益，同時(shí)還可以通過保護(hù)價(jià)收購、利潤返還等形式，保證其獲得更多收益[13]王寒.我國地理標(biāo)志初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品發(fā)展模式研究［D］.天津:天津大學(xué)，2008.60.。這是一個(gè)動(dòng)態(tài)治理的過程，一定程度上也需要借助政府權(quán)威來完善。