尋釁滋事罪對散布“虛假信息”行為的規(guī)制

□江奧立

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

【法學(xué)研究】

尋釁滋事罪對散布“虛假信息”行為的規(guī)制

□江奧立

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將網(wǎng)絡(luò)虛假言論納入尋釁滋事罪進(jìn)行規(guī)制頗受爭議。具體而言，對尋釁滋事罪的信任感、信息網(wǎng)絡(luò)化時代罪刑法定原則的理解，以及對言論自由的認(rèn)識上的差異構(gòu)成了尋釁滋事罪認(rèn)定的觀念障礙，在運(yùn)用本解釋的過程中，對“虛假信息”、“公共場所”的理解則存在較大的分歧。事實(shí)上，尋釁滋事罪自身的明確性，罪刑法定原則在網(wǎng)絡(luò)時代的自我救贖，以及對言論相對自由的堅(jiān)持，能夠消除解釋適用中的觀念障礙?；凇靶畔⒉睢钡目陀^性，強(qiáng)調(diào)“虛假信息”中言論本身的惡性；回溯公共場所的社會功能，承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)空間的公共性亦能消除其中的技術(shù)障礙。

虛假言論；尋釁滋事；觀念障礙與消解；技術(shù)障礙與消解

毫無疑問，當(dāng)下社會已經(jīng)迎來了信息網(wǎng)絡(luò)化的時代，人與人之間的交流不再局限于傳統(tǒng)的方式，像QQ、微博等基于用戶關(guān)系進(jìn)行信息分享、傳播以及獲取的平臺逐漸深入到人們的生活中。網(wǎng)絡(luò)交流具有速度快、范圍廣和對象不特定的特點(diǎn)，從中人們可以進(jìn)行更加便捷地交往。但與此同時，也產(chǎn)生了一系列以往不曾出現(xiàn)過的法律問題。網(wǎng)絡(luò)謠言是新近為社會所關(guān)注的焦點(diǎn)，秦火火、立二拆四等人的被捕，表明了法律開始介入此類行為的決心。2013年9月6日，兩院聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中值得關(guān)注的是，解釋將在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事的行為以尋釁滋事罪定罪處罰。對此，學(xué)界有支持者亦不乏反對者。本文試圖綜合各方意見，對上述行為以尋釁滋事罪認(rèn)定的觀點(diǎn)作系統(tǒng)的肯定性的論述。

一、司法解釋中以尋釁滋事罪認(rèn)定的意見分歧

當(dāng)法律決定用舊有的文本關(guān)注新興的事態(tài)時，將不得不面臨這樣一個問題：如何將作者與讀者之間的“時間距離”①在理解的過程中存在著兩種不同的視閾，一個是文本的視閾，另一個是理解者的視閾。文本有其自身的視閾，它是在特定的歷史條件下，由特定歷史存在的人所創(chuàng)造出來的。理解者也有其自身的視閾，它是由理解者自身所處的歷史境遇所賦予的。這樣一來，兩個視閾便存在差異，伽達(dá)默爾對此稱之為“時間距離”。進(jìn)行規(guī)范上契合。新近司法解釋將散布謠言造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為以尋釁滋事罪認(rèn)定，于是人們便以此為基點(diǎn)試圖拉近事實(shí)與規(guī)范，在此過程中產(chǎn)生了兩種截然不同的意見。

持反對意見者認(rèn)為，1.尋釁滋事罪是屬于妨礙公共管理秩序的犯罪，根據(jù)2013年5月27日公布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，尋釁滋事發(fā)生的地點(diǎn)限于車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場等有形的場所，信息網(wǎng)絡(luò)只是一種交流平臺，不屬于公共場所。2.將網(wǎng)絡(luò)上散布謠言的行為歸結(jié)為是尋釁滋事罪第四款的“起哄鬧事”并不合適。3.罪刑法定原則是當(dāng)代刑法的邏輯出發(fā)點(diǎn)，刑法第293條的適用有類推解釋之嫌。[1]4.謠言”作為一種言論，不能因其內(nèi)容“不符合事實(shí)”就能入罪。憲法保障公民的言論自由，并沒有把內(nèi)容“符合事實(shí)”作為受保護(hù)的先決條件，因?yàn)榉刹豢赡軐θ艘笞霾坏降氖虑椤鞑?nèi)容不符事實(shí)的消息，也是一種言論，原則上也受憲法和法律保護(hù)。[2]

持贊成意見者則認(rèn)為，1.現(xiàn)代社會已經(jīng)進(jìn)入信息社會，“公共場所”概念作符合信息社會變化的解釋是可以接受的。對此，刑法在以往的解釋中也存在先例，即將淫穢圖片、視頻也解釋成“淫穢物品”。2.“公共場所”的理解具有特定性，這意味著“公共場所”概念的界定要結(jié)合具體犯罪行為的特點(diǎn)。3.在信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)空間編造和傳播虛假信息，不會造成信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)空間“公共場所”秩序的混亂，但事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)信息的傳播直接影響到現(xiàn)實(shí)世界。因此，不存在欠缺“公共秩序”混亂要素的問題。[2]4.網(wǎng)絡(luò)謠言具有極大的迷惑性，不僅可能引發(fā)社會恐慌、擾亂社會秩序，還可能對特定群體或者特定行業(yè)產(chǎn)生極大的負(fù)面影響，即使辟謠之后仍然余害難消。社會危害性的提高使得刑法介入評價(jià)成為必要。[3]

事實(shí)上，兩種意見均有合理之處。在本文看來，合理的結(jié)論來自理論立場的堅(jiān)定和爭議概念的明晰，然而，舊規(guī)則與新事態(tài)在匹配的過程中必不可免地存在觀念障礙和技術(shù)障礙，認(rèn)真總結(jié)與剖析這些障礙是深入討論該問題的關(guān)鍵，同時也是本文寫作的重點(diǎn)。

二、以尋釁滋事罪認(rèn)定的觀念障礙及消解

(一)對尋釁滋事罪的信任危機(jī)

1997年刑法將流氓罪分解成數(shù)個罪名以此來擺脫外界的詬病，但即使如此，作為解構(gòu)后數(shù)個罪名之一的尋釁滋事罪仍引來不少非議?！坝捎谛谭ǖ?93 條規(guī)定了尋釁滋事罪的四種行為類型，內(nèi)容比較寬泛且使用了‘隨意’、‘任意’、‘情節(jié)惡劣’、‘情節(jié)嚴(yán)重’、‘嚴(yán)重混亂’等需要價(jià)值判斷的表述，司法機(jī)關(guān)對本罪的認(rèn)定產(chǎn)生了許多困難，刑法理論也認(rèn)為尋釁滋事罪成了一個新的‘口袋罪’”[4]對尋釁滋事罪的描述看似條款明晰，但其可涵涉的范圍卻無法確定，這種似是而非的規(guī)定顯然有悖罪刑法定原則對條款明確性的要求。正因?yàn)槿绱耍袑W(xué)者甚至提出，尋釁滋事罪的構(gòu)成要件不具有獨(dú)特性，司法適用也缺乏可操作性，應(yīng)該廢止該罪名。[5]在這種情況下，人們對尋釁滋事罪產(chǎn)生了信任危機(jī)，認(rèn)為只要以本罪加以規(guī)制的情況都有沖破罪刑法定原則的嫌疑。

本文認(rèn)為，這種認(rèn)識并不理性，結(jié)合尋釁滋事罪所保護(hù)的法益分析，該罪名的構(gòu)成要件有其獨(dú)特之處。尋釁滋事罪的保護(hù)法益是社會公共秩序，按博登海默的看法，所謂公共秩序，是指社會進(jìn)程中存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性，另一方面，無序概念則表明存在著斷裂(或非連續(xù)性)和無規(guī)則性的現(xiàn)象。[6]這樣看來，“公共秩序做為具有普遍性的概念，它展示的是公共生活的有序狀態(tài)和動態(tài)平衡的結(jié)構(gòu)?！盵7]喻言之，社會公共秩序成流體狀，何謂破壞，何謂不破壞，抽象判斷難有定論。尋釁滋事罪規(guī)定的四個行為類型，分別從社會交往中人的身體健康、財(cái)產(chǎn)安全、活動自由以及社會評價(jià)著手，以此作為判斷破壞公共秩序的現(xiàn)實(shí)載體。換句話講，并不是所有的行為都會構(gòu)成尋釁滋事罪，只有發(fā)生在社會交往過程中的行為入罪，僅限于多數(shù)人在場的情況。其實(shí)，有沒有破壞公共秩序的判斷并不困難，真正讓人無所適從的是危害性程度的辨別，尋釁滋事罪中多處提到“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重混亂”等表示危害性程度的用語，對這些高度抽象的規(guī)范用詞的判斷勢必因人而異。2013年5月27日公布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》對此專門作出詳細(xì)規(guī)定，通過對行為次數(shù)、行為方式等的設(shè)置，將抽象的綜合判斷轉(zhuǎn)化成了具體要素的判斷。在刑法理論與司法解釋的共同努力下，尋釁滋事罪的構(gòu)成要件已然具備了相當(dāng)程度的明確性。

(二)信息網(wǎng)絡(luò)化時代罪刑法定原則的定位

當(dāng)下刑法解釋理論的研究似乎遇到了困境，一方面，罪刑法定原則提出了緊扣文義、嚴(yán)格解釋的要求，時刻提醒解釋者不要走太遠(yuǎn)；另一方面，社會轉(zhuǎn)型期的“青春狂躁癥”*陳興良教授曾在中國人民大學(xué)法學(xué)院“死刑與憲法”系列講座中提到，現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型時期相當(dāng)于一個人成長過程中的青春期，從小孩到大人轉(zhuǎn)換的年齡，那些對小孩的規(guī)范已經(jīng)約束不了他，但是又沒有掌握和適應(yīng)大人的那些規(guī)范，同時又容易叛逆，容易違規(guī)。轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的各種狀況，猶如青春期孩子常有的“青春狂躁癥”。如期而至，爆發(fā)出各種各樣不曾有過的刑法難題。在面對這些問題時，如果選擇堅(jiān)守刑法嚴(yán)格解釋的立場，刑法無疑將成為一紙空文。如何權(quán)衡罪刑法定原則的基本要求和社會轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，是當(dāng)代刑法解釋理論必須考察的重要命題。

當(dāng)代社會學(xué)的研究表明，工業(yè)社會經(jīng)由其本身系統(tǒng)制造的危險(xiǎn)而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)社會。[8]除了技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)以外，政治社會風(fēng)險(xiǎn)與經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)等制度化風(fēng)險(xiǎn)也是風(fēng)險(xiǎn)的重要組成部分。因而，風(fēng)險(xiǎn)社會中的風(fēng)險(xiǎn)，并不僅僅限于環(huán)境與健康，而且包括當(dāng)代社會生活中一系列相互交織的變革：職業(yè)模式的轉(zhuǎn)化、工作危險(xiǎn)度的提高、傳統(tǒng)與習(xí)俗對自我認(rèn)同影響的不斷減弱、傳統(tǒng)家庭模式的衰弱和個人關(guān)系的民主化。[9]其中，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展便是典型一例，通達(dá)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)一方面給人們的生活帶來便利，另一方面也孕育出刑法所不曾關(guān)注過的領(lǐng)域，“網(wǎng)絡(luò)空間”、“虛擬財(cái)產(chǎn)”等概念都亟待在刑法規(guī)范上找到自己的位置。信息網(wǎng)絡(luò)化的結(jié)局是“實(shí)然”與“應(yīng)然”之間的距離驟然拉大，事實(shí)與規(guī)范之間的匹配難以順利進(jìn)行，從而造成了刑法上的風(fēng)險(xiǎn)。面對如此多變的現(xiàn)實(shí)，刑法若仍以安分守己的姿態(tài)扮演其在法律體系中的角色實(shí)有自裹手足之嫌。換言之，對罪刑法定原則的理解不能僅僅停留在用語可能含義的探討上，這是因?yàn)?，“語言是開放的，它的意義邊界并不存在警示的標(biāo)志；語言本身無法實(shí)現(xiàn)自我界定，確定性系由社會實(shí)踐所賦予?！盵10]當(dāng)社會出現(xiàn)新的事態(tài)時，刑法不該以既定的形態(tài)從上而下俯瞰，而應(yīng)該通過由下及上的帶有目的性的檢視來確定文義的外延，最后實(shí)現(xiàn)刑法的社會規(guī)制機(jī)能?？偠灾?，社會轉(zhuǎn)型期需要刑法解釋負(fù)有一定彈性，嚴(yán)格罪刑法定原則的立場不能滿足此要求。

(三)言論自由的相對保護(hù)

言論自由是憲法賦予公民的最基本的權(quán)利，但這是不是就意味著任何言論都必然受到法律的保護(hù)？對此，在立法上，有以美國為代表的絕對保護(hù)模式和以德國為代表的相對保護(hù)模式之爭。其中，美國的絕對保護(hù)模式認(rèn)為，“在言論自由的保護(hù)方面,憲法第一修正案禁止普通立法對言論自由進(jìn)行限制。聯(lián)邦最高法院可以宣布國會及各州制定的法律,因限制個人憲法上的基本權(quán)利的行使而成為違憲的法律,并有權(quán)終止執(zhí)行侵犯個人憲法基本權(quán)利法律的效力,宣告其不具有法律的效力。法院直接適用憲法保障公民的言論自由,從基礎(chǔ)上就杜絕了對于言論自由的立法限制?！盵11]在著名的《紐約時報(bào)》訴沙利文案中，布倫南大法官執(zhí)筆寫到，“盡管存在濫用自由現(xiàn)象，但從長遠(yuǎn)看，這些自由在一個民主國家，對于促成開明的公民意見和正當(dāng)?shù)墓裥袨椋芍^至關(guān)重要。憲法第一修正案從來不拒絕對不恰當(dāng)、甚至錯誤的言論進(jìn)行保護(hù)。在自由爭論中，錯誤意見不可避免，如果自由表達(dá)要找到來意生存的呼吸空間，就必須保護(hù)錯誤意見的表達(dá)”[12]這些觀點(diǎn)時刻提醒解釋者要對各類言論懷容忍之心。但是，惡意言論難道就真的沒有法律評價(jià)的必要？

在很多場合，言論的殺傷力較之物理傷害有過之而無不及，將所有言論都披上言論自由的外衣，然后任之大行其道實(shí)在有悖法理。惡意言論應(yīng)該接受刑法的規(guī)制，具體來講，有以下幾點(diǎn)理由。

首先，雖然憲法在賦予公民言論自由的時候沒有明確指出惡意言論不受保護(hù)，但以憲法的整體精神來講，任何自由都是有限度、有前提的，若言論表達(dá)的效果是害及他人的權(quán)利或危害公共秩序的實(shí)現(xiàn)，這些內(nèi)容勢必不為言論自由所包括。從立法現(xiàn)實(shí)來看，刑法中規(guī)定了侮辱罪、誹謗罪，對言論的刑法規(guī)制并非一概排除。

其次，謠言作為典型的惡意言論存在現(xiàn)實(shí)的危害。正如龐勒所指出的那樣，“群體永遠(yuǎn)漫游在無意識的領(lǐng)地，會隨時聽命于一切暗示，表現(xiàn)出對理性的影響無動于衷的生物所特有的激情，它們失去了一切批判能力，除了極端輕信外再無別的可能。”[13]詳言之，謠言具有以下三大危害，第一，謠言容易左右輿論導(dǎo)向，輿論則衍生道德審判，道德審判將動搖司法的獨(dú)立性，化解法治壁壘；第二，正所謂“三人成虎”，謠言會使人們的是非觀產(chǎn)生混亂；第三，客觀事實(shí)的發(fā)現(xiàn)往往不易，謠言使得真相更加難以揭露。值得關(guān)注的是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)就像一個放大鏡，將這些危害性瞬間放大數(shù)倍，對此，刑法有必要考慮介入。

再次，學(xué)界在討論言論自由的時候，一般針對言論的價(jià)值和言論的界限展開。言論界限的研究是為了言論價(jià)值而服務(wù)的，有什么樣的言論價(jià)值觀就會有什么樣的言論界限觀。對于言論價(jià)值，博克(Robert Bork)歸納為以下四點(diǎn)，促進(jìn)個人才能之發(fā)展；自由表達(dá)帶來快樂；增進(jìn)社會的穩(wěn)定以及保障政治真實(shí)之發(fā)現(xiàn)與傳布。尼莫(Melville B Nimmer)將之歸納為，民主對話功能；自由表達(dá)本身即是目的；言論自由是一個社會的安全閥。其中，博克的觀點(diǎn)尼莫有共同之處。[14]各家觀點(diǎn)雖有不同，但大都表達(dá)出增進(jìn)知識與獲致真理；維持與健全民主政治；維護(hù)與促進(jìn)個人價(jià)值這三種含義。憲法賦予公民言論自由的權(quán)利，就是為了更好地實(shí)現(xiàn)以上三種價(jià)值。然而，言論絕對保護(hù)的觀點(diǎn)無形中違逆了憲法賦權(quán)的初衷，最終的目的也無法實(shí)現(xiàn)，顯然不足以采之。

最后，正如弗蘭克福特大法官所指出的那樣，絕對的規(guī)則必然導(dǎo)致絕對的例外。言論的絕對保護(hù)者也并非真正容忍所有的言論。在《紐約時報(bào)》訴沙利文一案中，聯(lián)邦最高院判決《紐約時報(bào)》勝訴的重要原因是沙利文無法證明對方的惡意，言外之意，只要能夠確定行為人的言論是惡意的，該言論就應(yīng)該得到規(guī)制。孟德斯鳩的“如果有人說我們個人或我們政府的壞話，我們不愿意加以處罰：如果他是因輕浮而說的話，就應(yīng)該輕視他；如果是因瘋癲而說的話，就應(yīng)該可憐他；如果是咒詈的話，就應(yīng)宥恕他”[15]曾被絕對保護(hù)者視作圭臬，其中，被容忍的言論也沒有包含惡意的言論。既然如此，言論的相對保護(hù)應(yīng)該得到承認(rèn)。

三、以尋釁滋事罪認(rèn)定的技術(shù)障礙及消解

凝固的刑法與流動的社會會隨著時間的流逝而不斷疏遠(yuǎn)，解釋的任務(wù)在于拉近刑法與社會的距離，使社會現(xiàn)實(shí)得到有效的調(diào)整。然而，刑法解釋不是一勞永逸之事，社會結(jié)構(gòu)的變化、利益格局的調(diào)整以及社會沖突的新型化都會促使司法者重新審視刑法，以及時回應(yīng)不斷變動的社會所提出的現(xiàn)實(shí)需求。在本次司法解釋出臺后，幾個爭議問題急需厘清。

問題一：何種虛假信息才值得尋釁滋事罪評價(jià)？

對此，理論上有多種觀點(diǎn)，1.公共福祉理論。日本憲法規(guī)定，國民不得濫用憲法保障的權(quán)利,并規(guī)定國民負(fù)有為公共福祉而利用這一權(quán)利的責(zé)任。換言之，害及公共利益的言論不能受到保護(hù)；2.明確、即刻的危險(xiǎn)原則。這一原則由霍姆斯大法官提出，認(rèn)為如果言論具有實(shí)際、明確的有害性，并能夠直接引起某種危害的，就需要法律調(diào)整；3.事后審查原則。該原則認(rèn)為言論的危害性只有通過事后審查才能得出，是禁止“事前抑制原則”的邏輯成果；4.比例原則。該原則由弗蘭克福特大法官提出，要求在處理相互沖突的各種利益時,要衡量、比較它們的輕重、大小,按照利益的位階來進(jìn)行取舍。[16]我們發(fā)現(xiàn)，這些觀點(diǎn)之間沒有形成必然的對立，只是或多或少在強(qiáng)調(diào)某一側(cè)面的重要性，其中，明確、即刻的危險(xiǎn)原則關(guān)注了言論本身的惡，即在具體環(huán)境之下可能具有的危害。公共福祉理論和比例原則則更重視言論所導(dǎo)致的損害結(jié)果，至于是什么言論并不重要。事后審查原則的邏輯在于從保障言論的自由發(fā)出，只有在確證言論造成實(shí)害時，這種言論才有必要納入刑法的視野，因此，事后審查原則與公共福祉理論、比例原則更加親和。

單純的強(qiáng)調(diào)言論本身的惡或者言論所造成的實(shí)害都不妥當(dāng)，一方面，倘若我們僅僅因?yàn)檠哉摫旧砼c事實(shí)不符或者言論內(nèi)容比較刺耳就動用刑法，顯然會過分壓制民眾的言論自由。另外，“明確、即刻的危險(xiǎn)”也難謂一個富有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，這就更增加了以言論本身的惡性作為入刑標(biāo)準(zhǔn)的難度；另一方面，語言在傳播過程中極易出現(xiàn)原意的失真，傳播學(xué)上稱之為“信息差”，“信息差是一種普遍存在,這種普遍存在和干擾的普遍存在是一致的。干擾不僅存在于傳播過程中的傳者、受者、語言和媒介,也存在于過程之外的情境與社會,因此,在人際語言傳播中,信息差的產(chǎn)生是在所難免的?！盵17]這種語言傳播上的“信息差”，通常會將初始言論的小錯誤放大至大謬誤，另外，在言論傳播過程中，其他傳播者都有意或無意地推波助瀾。可見，僅因言論而導(dǎo)致社會秩序紊亂便追究言論發(fā)布者的責(zé)任并不公平。

在本文看來，言論本身的惡性與言論所造成的實(shí)害應(yīng)予以同等關(guān)注。其中，對前者的判斷不能僅局限于言論是否虛假，鑒于“信息差”的客觀存在以及對處罰范圍的限制，應(yīng)對虛假信息的內(nèi)容作有意義的限定。即本司法解釋中尋釁滋事罪所認(rèn)定的虛假言論，該是指讓公民對國家、社會秩序產(chǎn)生不安感的信息。結(jié)合當(dāng)下常見的謠言類型及社會的現(xiàn)實(shí)反映，可以認(rèn)為以下幾類虛假信息有評價(jià)的價(jià)值：1.網(wǎng)絡(luò)政治謠言。主要指向黨和政府，涉及政治內(nèi)幕、政治事件、重大政策出臺和調(diào)整等內(nèi)容，讓公眾對國家秩序、政治穩(wěn)定、政府工作產(chǎn)生懷疑和猜測，破壞黨和政府的形象，危害國家安全和政權(quán)穩(wěn)定。如“軍車進(jìn)京、北京出事”等就屬于這一類謠言。這里值得注意的是，憲法賦予公民建議權(quán)和批評權(quán)，對于黨和國家的政策有理有據(jù)的反對，即使言辭激烈、結(jié)論偏頗也不能歸結(jié)到這里的“網(wǎng)絡(luò)政治謠言?！绷硗猓瑢τ趥€別官員的批評、揭發(fā)盡管內(nèi)容虛構(gòu)，由于不具備可能引起社會秩序混亂的惡性，因此也不是這里的“網(wǎng)絡(luò)政治謠言”；2.網(wǎng)絡(luò)災(zāi)害謠言。指捏造某種災(zāi)害即將發(fā)生的信息，或者捏造、夸大已發(fā)生災(zāi)害的危害性信息，引起公眾恐慌，擾亂社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序。如引發(fā)“搶鹽風(fēng)波”的核輻射謠言、引發(fā)群眾逃亡并導(dǎo)致4人遇難的響水縣“爆炸謠言”等都屬于這類謠言；3.網(wǎng)絡(luò)恐怖謠言。這類謠言一般是虛構(gòu)恐怖信息或危害公眾安全事件信息，引發(fā)公眾恐慌，擾亂社會秩序，引起公眾對政府管理的不滿，影響社會穩(wěn)定。如“‘針刺’鬧到重慶”等屬于這類謠言；4.網(wǎng)絡(luò)犯罪謠言。這類謠言一般是捏造一些駭人聽聞或令人發(fā)指的犯罪信息，引起公眾憤怒、恐懼，引發(fā)公眾對政府、政府工作人員或某些群體的不滿。如“黔西部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)兒童被搶劫盜腎”等屬于這類謠言。5.網(wǎng)絡(luò)食品及產(chǎn)品安全謠言。是指捏造或夸大某類食品或產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，引起公眾對該類食品或產(chǎn)品的抵制，導(dǎo)致該類食品或產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者損失，如“皮革奶事件”等就屬于這類謠言。綜上，本文認(rèn)為，司法解釋中可作為尋釁滋事罪評價(jià)的“虛假信息”應(yīng)包含四個要素，即故意散布、信息虛假、虛假信息的內(nèi)容極易讓人對國家、社會的秩序產(chǎn)生不安感(主要是以上五種類型)、事后審查確實(shí)造成現(xiàn)實(shí)社會秩序的混亂。

問題二：網(wǎng)絡(luò)空間是公共場所？

尋釁滋事罪所保護(hù)的法益是社會的公共秩序，這就意味著本罪的行為需要發(fā)生在公共場所，否則，無論如何也無法評價(jià)為本罪。依照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，刑法上的“公共場所”應(yīng)指物理性空間，而《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，司法解釋延續(xù)了這種思路，指出“在車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場或者其他公共場所起哄鬧事……綜合判斷是否‘造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂’”，這樣看來，“公共場所”大體可以被認(rèn)為是公眾進(jìn)行工作、學(xué)習(xí)、經(jīng)濟(jì)、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、場所及其設(shè)施的總稱。其中并不包括虛擬空間，所以互聯(lián)網(wǎng)還是無法納入“公共場所”的范圍內(nèi)。然而，這種解讀是否合適值得深思。

一方面，傳統(tǒng)觀點(diǎn)限于社會的發(fā)達(dá)程度，將“公共場所”限定在車站、碼頭、機(jī)場等具有物理性特征的場所，然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)這一新媒介的產(chǎn)生和信息通訊技術(shù)的廣泛使用，人與人之間的交流以及信息的傳播與獲取慢慢轉(zhuǎn)移到了網(wǎng)絡(luò)平臺，人們的公共空間得到了極大的延伸。有認(rèn)為，“公共場所，是指不特定人或者多數(shù)人可以自由出入的場所”，[4]至于出入場所是為了交換信息、交換物資抑或接受、提供服務(wù)在所不問，換言之，公共場所只是供不特定人進(jìn)行社會活動的平臺。網(wǎng)絡(luò)空間作為信息交換的平臺，具有程度極高的開放性，網(wǎng)民可以在第一時間獲取最新的消息，同樣可以在最快的時間內(nèi)發(fā)布信息，毫無疑問，網(wǎng)絡(luò)空間具備“公共場所”的特征。

另一方面，同樣的法概念在不同的法規(guī)則下有不同解釋的可能。“如果法律在不同的地方采用相同的概念與規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)為這些概念與規(guī)定實(shí)際上是一致的。[18]

這是許多解釋者的期待，但事實(shí)上不可能如此，如若將強(qiáng)奸罪中的“脅迫”與搶劫罪中的“脅迫”作相同的理解，像以揭發(fā)隱私為要挾的脅迫就無法被包含，這勢必會縮小強(qiáng)奸罪成立的范圍。又如根據(jù)強(qiáng)奸罪的規(guī)定，“婦女”是指已滿14周歲的女性，未滿14周歲的女性為“幼女”，若堅(jiān)持這一規(guī)則，刑法第240條中的加重情節(jié)“奸淫被拐賣的婦女的”，就無法包含“奸淫被拐賣的幼女”這種情況，這顯然有失公正。事實(shí)上，法概念含義的確定與具體的行為類型緊密相聯(lián)，如在聚眾斗毆罪中，斗毆是物理性接觸，此時就只能把公共場所解釋為有形的物理性的場所。在尋釁滋事罪中，由于行為類型包含惡意言論，因此，對公共場所的理解也就不受物理性的限制。據(jù)此，《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》簡單沿用對“公共場所”的傳統(tǒng)理解實(shí)際上并不合適。

問題三：尋釁滋事罪第(四)類行為中前后“公共場所”如何理解？

在承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)空間是公共場所之后，尋釁滋事罪第(四)類行為，即“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”中前后兩個“公共場所”就無法做等同理解。詳言之，第一個“公共場所”指的是虛擬空間，第二個“公共場所”則指的是現(xiàn)實(shí)空間。雖然網(wǎng)絡(luò)空間也存在一定的秩序，但是這種秩序僅僅是為了保障信息傳播的通暢和有效，網(wǎng)絡(luò)作為信息交流的平臺，只是人類交流空間的延伸，僅僅是破壞互聯(lián)網(wǎng)信息交流的秩序尚不足以影響人們的生活安定，換句話講，只有在網(wǎng)絡(luò)惡意信息蔓延至現(xiàn)實(shí)空間后導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活秩序的混亂的場合，刑法才有必要介入。據(jù)此我們發(fā)現(xiàn)，在討論網(wǎng)絡(luò)空間是否為“公共場所”時，應(yīng)對“公共場所”和“破壞公共秩序”兩個概念作分別的理解。

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(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

RegulationsontheActionofSpreadingtheFalseInformationinOffenceofDefianceandAffray

JIANG Ao-li

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

The file“The Explanation of Several Issues on Applying the Law to Deal with the Cases of Using Information Network to Carry out the Slander and Other Criminal Cases”brought the false statements on the network in the regulation field of defiance and affray and caused heated disputes.Particularly,sense of trust on the offence of defiance and affray,the understanding on the principle of a prescribed punishment for a specified crime in the network epoch and the difference on the cognition about the freedom of speech formed the conceptual obstacles in identifying the offence of defiance and affray. In the course of using the explanation,there are great disagreements on the understanding of“false information”and“public places”.In fact,the clarity of the offence of defiance and affray,the self-redemption of the principle of a prescribed punishment for a specified crime in internet epoch and the persistence in the relative freedom of speech can contribute to removing the conceptual obstacle in applying the explanation.Emphasizing the malignancy of statement itself in the false information based on the objectivity of the information difference,backdating the social function of public places and admitting the public character of public places can also eliminate the technical obstacle in it.

false information;defiance and affray;conceptual obstacle and eliminating;technical obstacle and eliminating

2014-06-30

江奧立(1990-)，男，浙江瑞安人，華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生。

D924.32

A

1671-685X(2014)04-0009-06