對詐騙罪轉(zhuǎn)移占有的認(rèn)定分析

柯葦

對詐騙罪轉(zhuǎn)移占有的認(rèn)定分析

柯葦*

詐騙罪是司法實踐中的一類常發(fā)性犯罪，犯罪方法和手段日新月異，層出不窮。通常認(rèn)為，詐騙罪的本質(zhì)就是行為人通過詐騙行為，導(dǎo)致對方陷入認(rèn)識錯誤，從而以轉(zhuǎn)移占有的意思去處分財產(chǎn)。但轉(zhuǎn)移占有的意思又如何認(rèn)定？本文將結(jié)合案例對此進行分析探討。

詐騙罪 處分行為 占有轉(zhuǎn)移

一、案情介紹與爭議焦點

2012年2月，董某向華聯(lián)超市店主葉某提出要購買香煙、啤酒、餐具等多樣物品，并讓葉某幫助自己送到某飯店，謊稱其為該飯店經(jīng)營者，董某事先向該飯店前臺謊稱當(dāng)晚要在該飯店訂幾桌婚宴。后葉某將貨物送到，董某遂將貨物放在前臺，并提出要與葉某去隔壁商場結(jié)賬。到了該商場后，董某謊稱要去商場六樓母親打牌處取錢，讓葉某在大廳等待，并乘隙返回該飯店取走香煙。同年3月，董某向便利店主吳某提出要購買香煙、啤酒、飲料等多樣物品，并讓吳某幫助送貨到自己所住的某賓館，吳某遂委托店員李某幫其送貨。董某實際未入住賓館，遂謊稱賓館入住登記手續(xù)尚未辦好，讓葉某送到該賓館六樓會議室，并提出到賓館前臺結(jié)賬，后二人到賓館前臺后，董某以打電話為借口，秘密返回會議室取走香煙。

本案爭議的焦點是：受騙人葉某、李某是否有處分財物的主觀意識？涉案財物被放在飯店和賓館的時候，是否被害人已對財物喪失控制？董某是否取得了對財物的控制和支配？被騙人的處分行為是否使財物的占有終局性轉(zhuǎn)移到了行為人手中，從而造成被害人財產(chǎn)損失？

二、關(guān)于詐騙罪中處分行為的基本理論

（一）處分行為的概念

雖然我國刑法第266條沒有明確表述，但大陸法系國家的刑法理論與審判實踐普遍認(rèn)為，處分行為是詐騙罪不成文的構(gòu)成要件要素[1]張明楷.外國刑法綱要（第2版）[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007:586.，詐騙罪的本質(zhì)就是行為人通過詐騙行為，導(dǎo)致對方陷入認(rèn)識錯誤而后處分財產(chǎn)。在刑法理論上，處分概念的內(nèi)涵和外延比交付更為豐富，包括了權(quán)利的變更、轉(zhuǎn)移和消滅。如在欺騙他人放棄所有權(quán)的詐騙案例中，若財產(chǎn)的放棄、權(quán)利的消滅被定性為交付，未免欠妥，故用處分行為來表述更為精確。處分的概念源自于民法，民法上的處分是指財物所有權(quán)人對物行使的四項權(quán)能（占有、使用、收益、處分）之一，它是所有權(quán)內(nèi)容之核心，也是最重要的權(quán)能。刑法上的處分與民法上的處分內(nèi)涵和外延不盡相同：首先，民法中對標(biāo)的物有權(quán)處分的人，除所有權(quán)人外，應(yīng)指依法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定可以處分標(biāo)的物的人；而刑法上的處分權(quán)的主體范圍卻大于此范圍，如三角詐騙中，受騙人與被害人不是同一主體的情況下，有權(quán)處分的人“有處分財產(chǎn)的權(quán)限與地位”，這種權(quán)限與地位不僅來源于法律、約定上的授權(quán)，還包括社會觀念上可以推知的控制、支配狀態(tài)，如“被害人財產(chǎn)的占有輔助者，經(jīng)常性地為被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”[2]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京:清華大學(xué)出版.2006:137.等具備對財物有實際占有、控制的行為和意思，能夠按照自己的自由意志改變該財產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系，就可以被視為處分權(quán)人。其次，民法中的處分既可以表現(xiàn)為將財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，也可以表現(xiàn)為將財物的所有權(quán)中的部分權(quán)能轉(zhuǎn)移給他人，比如處分財物的臨時占有權(quán)和保管權(quán)、財物的使用權(quán)、收益權(quán)等權(quán)能中的一種或幾種的情況，而刑法中的處分內(nèi)容相對狹窄，比如借打電話后消失的案例中，受騙人確實處分了手機的使用權(quán)和臨時占有權(quán)，但刑法理論和司法實踐中，這并不可被視作詐騙罪中的處分行為。再次，民法上的處分行為包括事實上的處分和法律上的處分，前者如拆除房屋，消費可消耗物，后者如出賣、贈與標(biāo)的物等。[3]郭明瑞.民法（第二版）[M].北京:高等教育出版社,2007.而實踐中多數(shù)詐騙罪的處分行為往往屬于法律行為的范疇，如買賣、借用、委托保管。綜上所述，民法上的占有強調(diào)法律的規(guī)范性，因法定或約定原因即可處分，而刑法上的處分更強調(diào)造成事實上的排他性的控制、支配。

（二）處分意識是認(rèn)定詐騙罪的必要構(gòu)成要件

處分意識指處分行為的主觀要素，是對處分財產(chǎn)行為的明確認(rèn)識。關(guān)于處分意識有幾種不同的學(xué)說，第一種是處分意識不必要說，認(rèn)為詐騙罪被騙人在處分財產(chǎn)時并不需要具有處分意識，只要實際管控財產(chǎn)且具有民事行為能力的主體基于被騙實施了處分財產(chǎn)的行為，即使其主觀上并沒有處分財產(chǎn)的意思，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。[4]秦新承.認(rèn)定詐騙罪無需“處分意識”——以利用新型支付方式實施的詐騙案為例[J].法學(xué),2012,(3).第二種是處分意識必要說，認(rèn)為被害人處分的時候不但要有客觀的處分事實，還要有主觀上的處分意思。[1]劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社.2001:226.假如被害人表面上交付了財產(chǎn)，但是實際上并沒有真正的交付財產(chǎn)的意思，那么行為人的詐騙行為就不能成立詐騙罪。[2][日]福田平.刑法各論[M].馮軍譯.東京:有斐閣,2002:255.第三種是折中說，認(rèn)為通常情況下處分行為要有處分意思，但在特殊場合（如在不作為的交付財產(chǎn)行為時）也可能發(fā)生無意思的處分現(xiàn)象，此時可以通過緩和處分意思內(nèi)容的途徑，將其解釋為有處分行為的存在，認(rèn)定詐騙罪成立。

（三）處分意識等同于轉(zhuǎn)移占有的意識

按照張明楷教授的觀點，受騙者的處分行為，只要是使財物或者財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給行為人或第三者就足夠了，而不要求轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)或其他本權(quán)的意思表示；目前有新的觀點認(rèn)為只要有脫離控制的心態(tài)就可以被認(rèn)定為有處分意識。[3]蔣鈴.論詐騙罪中的處分行為[J].政治與法律,2012,(8).筆者認(rèn)為，詐騙罪的入罪金額高于盜竊罪，盜竊罪的法定量刑相對重于詐騙罪，這種處理與詐騙罪存在被害人的錯誤或者說意志瑕疵有一定關(guān)系，如果被害人以脫離自己控制的心態(tài)就可以被視為處分財物，對被害人的意志瑕疵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)會過于寬松，也不利于使被告人得到公正的審判和量刑，故筆者贊同處分意識應(yīng)為轉(zhuǎn)移占有的觀點。

三、關(guān)于本案的定性分析

如前所述，本案中關(guān)鍵點是如何判斷葉某的主觀心態(tài)，其是否具有處分意識即轉(zhuǎn)移占有的意識。本案中，葉某將香煙放在誤以為是對方的店鋪中，其心態(tài)是以轉(zhuǎn)移所有權(quán)或者轉(zhuǎn)移保管等轉(zhuǎn)移占有的心態(tài)，還是“跑得了和尚跑不了廟”的暫時脫離控制的心態(tài)？筆者認(rèn)為，我們無法還原、驗證、洞察與判斷被害人案發(fā)時的主觀心態(tài)和動機到底如何，只能通過一些標(biāo)準(zhǔn)，外觀特征來判斷究竟是轉(zhuǎn)移占有還是暫時脫離控制，標(biāo)準(zhǔn)如下：（1）受騙人讓財物處于行為人控制支配之下是否基于出借、保管、買賣等民事法律行為或社會觀念認(rèn)可的合理行為；（2）受騙人是否主動將財物置于行為人控制支配范圍領(lǐng)域（并非是對方事實上的控制范圍，只要其主觀上認(rèn)為是對方的控制范圍即可）；（3）受騙人的行為是否導(dǎo)致財物的占有非臨時性、非當(dāng)場性的歸屬到行為人。

本案中，放在誤以為的對方店鋪、六樓會議室的財物，是否處于行為人的控制范圍？時空范圍，具體界點如何劃分？筆者認(rèn)為，在根據(jù)事實性的控制支配關(guān)系很難判斷到底由誰占有時，“社會一般觀念”能夠在很大程度上對事實性占有歸屬問題起到重要的補充的作用，即從社會觀點來看在他人支配之下的狀態(tài)，也就是說在社會一般觀念上，財物在他人的實際支配之下的狀態(tài)[4][日]大谷實.刑法各論（新版第2版）[M].黎宏譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2008:186.。本案第一筆事實中，葉某將財物放置在誤認(rèn)為對方經(jīng)營的店鋪中，從其行為性質(zhì)、社會一般觀念看，對方經(jīng)營的店鋪毫無疑問屬于對方的控制范圍，而且葉某也沒有通過行為或其他方式表達仍有占有意思，若葉某將香煙放置在指定店鋪后，讓自己親屬來看管，或者將香煙挪動到在中間人店鋪，就可以體現(xiàn)出其沒有要轉(zhuǎn)移占有的意思表示，但本案中并沒有這種情況。本案第二筆事實中，賓館會議室屬于一個比較中立的地方，屬于第三者經(jīng)營范圍、管轄范圍，不能當(dāng)然被視為對方的控制領(lǐng)域范圍。

在刑法中，如何認(rèn)定占有的歸屬是一個非常重要的問題。一般認(rèn)為，占有的歸屬需要符合客觀和主觀兩個方面的條件。例如，韋爾策爾就曾認(rèn)為，占有的概念由下面三個要素所構(gòu)成：（1）物理的·現(xiàn)實的要素，即進行著事實的支配；（2）規(guī)范的·社會的要素，即應(yīng)該根據(jù)社會生活上的原則判斷事實的支配；（3）精神的要素，即占有的意思[5][日]大冢仁.刑法概說（各論）（第三版）[M].馮軍譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:212.。從現(xiàn)實要素來看，在處分人對財物實際掌控如身體控制的情況下，其仍占有財物的事實容易認(rèn)定，或者財物雖然脫離了身體掌控，但尚存在于處分人的視力、聽力等感覺范圍，就算處分人沒有目擊財物也不影響支配事實成立，可以較輕松的認(rèn)定行為人對財物仍有控制。如果物與行為人存在超出了視力、聽力等感知范圍之外的物理距離，如何認(rèn)定行為人對物仍具有支配控制力？這就需要從社會要素來判斷，如雖然處于他人支配領(lǐng)域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態(tài)時，也屬于他人占有的財物，例如掛在他人窗戶上的財物，停放在他人門口的自行車，都由他人占有。另如司法實踐中，借打手機的案例之所以不認(rèn)定詐騙的原因，根本上是因為被害人將手機借給對方是一種臨時借用的行為，這種臨時性，以及被害人不會走遠(yuǎn)的情況，決定了被害人財物并沒有達到完全"失控"的程度。筆者認(rèn)為，本案第二筆事實中，從精神要素來看，李某卸貨和欲取錢地點都在賓館一棟樓的物理范圍之內(nèi)，當(dāng)場性比較強，從一般社會觀念來看，六樓和一樓是很短的距離，即便暫時離開，也能很快、立即的再次占有，具有臨時性，因而推斷受騙人并沒有完全對其財物失控。而本案第一筆事實中，葉某將貨物卸在誤以為的對方店鋪，并且跟隨董某離開店鋪到了另一商場，不論從物理范圍還是社會一般觀念判斷，在時間上、地點上已經(jīng)超出了臨時性、當(dāng)場性的約束，故可以認(rèn)為占有的歸屬已被轉(zhuǎn)移。

四、關(guān)于本案的分析結(jié)論

綜上所述，筆者認(rèn)為，第一件事實中，葉某將財物卸下在誤認(rèn)為董某為經(jīng)營者的場所，并離開的行為可以被視為先行轉(zhuǎn)移所有權(quán)，或者交由對方保管，該場所在葉某因受騙而產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識中屬于對方的控制范圍，并且在時間上突破了臨時性的約束，被害人葉某在沒有外界條件的強迫和擾亂下，完全處于個人自由的意志，基于錯誤認(rèn)識處分了財物，葉某的處分行為是否使財物的占有終局性轉(zhuǎn)移到了行為人手中，故該筆事實應(yīng)以詐騙罪定性。

在第二件事實中，李某將財物放在誤以為對方入住的賓館會議室內(nèi)，但是賓館會議室屬于一個比較中立的地方，不能當(dāng)然被視為對方的控制領(lǐng)域范圍，并且賓館六樓與前臺之間屬于物理性的一個部分，本案而受騙人李某并沒有處分其財物，董某系以秘密手段竊取其財物，故該筆事實應(yīng)以盜竊罪定性。

*柯葦，浙江省杭州市上城區(qū)人民檢察院。