財產(chǎn)型犯罪輕刑化的理由認知:一個反思的視角

張建軍

《中華人民共和國刑法修正案(八)》出臺之后，學界對其給予了較高的評價，認為是一次里程碑式的刑法修訂，近乎刑法典全面修訂的簡明版本。其中對財產(chǎn)型犯罪的輕刑化無疑是《刑法修正案(八)》中引人注目的一項修改內(nèi)容，折射出我國刑法發(fā)展的國際化趨勢，是落實寬嚴相濟刑事政策、完善我國刑法體系的重要步驟，也是我國刑法人權保障機能在立法環(huán)節(jié)的體現(xiàn)?！?〕劉艷紅:《〈刑法修正案(八)〉的三大特點——與前七部刑法修正案相比較》，載《法學論壇》2011年第3期。盡管財產(chǎn)型犯罪輕刑化的意義不可否認，但對其理由之闡釋與證立，則需要理順刑法發(fā)展的憲法規(guī)范邏輯，并從刑法規(guī)范與憲法經(jīng)濟制度安排的內(nèi)在關系加以展開，以免刑法陷入合法性困境。本文結合《刑法修正案(八)》對這一理論問題展開探討。

一、財產(chǎn)型犯罪輕刑化的《刑法修正案(八)》實踐

2011年2月25日第十一屆全國人大常委會第19次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案(八)》。與前七次修改相比，此次修改規(guī)模最大，一舉采用了49個條文對現(xiàn)行刑法進行了修正。其中針對財產(chǎn)型犯罪的修正，主要有以下表現(xiàn):

首先，財產(chǎn)型犯罪呈現(xiàn)輕刑化的趨勢。取消走私文物罪、盜竊罪、傳授犯罪方法罪等13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，〔2〕這13個罪名分別是:走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。這13個罪名占刑法中死刑罪名總數(shù)的19．1%，反映出明顯的輕刑化價值取向。與此同時，該修正案將《刑法》第63條第1款修改為:“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！弊鳛榉缸镱愋椭唬敭a(chǎn)型犯罪當然可以在刑罰上整體“降格”，其最高刑“死刑”無疑會被削減。其次，入罪和出罪并行。該修正案將《刑法》第264條盜竊罪的罪狀修改為:“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”，增加了“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”情形，實質(zhì)上以規(guī)定“入罪門檻”的方式強化了對財產(chǎn)權的保護。同時在《刑法》第276條(拒不支付勞動報酬罪)后增加一條:“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰?！睂嵸|(zhì)上，這種規(guī)定達到了“出罪”的效果。最后，對非暴力財產(chǎn)型犯罪的懲罰呈現(xiàn)位階結構。雖然從總體上財產(chǎn)型犯罪之刑罰出現(xiàn)了輕刑化的趨勢，但是從刑法現(xiàn)有的財產(chǎn)權保護規(guī)范來看，對于公有財產(chǎn)的保護明顯多于私有財產(chǎn)的保護;在刑種的選擇和刑度的配置上，對于侵犯公有財產(chǎn)的犯罪，規(guī)定得更為嚴厲。

可以說，《刑法修正案(八)》打破了我國刑事立法的慣性思維，不僅扭轉(zhuǎn)了刑法典和前七部刑法修正案所一貫遵循的以打擊犯罪為主導的思路，跳出了入罪和加重刑罰的模式，改變了前七部刑法修正案在刑法修改上的入罪和提高刑罰為絕對方向，而且實現(xiàn)了以出罪和刑罰輕緩以及入罪與提高刑罰為雙重主導方向?！?〕參見劉艷紅:《〈刑法修正案(八)〉的三大特點——與前七部刑法修正案相比較》，載《法學論壇》2011年第3期。無疑，財產(chǎn)型犯罪的輕刑化表明了我國刑事立法價值取向的變化，在我國刑法輕刑化發(fā)展的道路上具有重要的意義。

二、財產(chǎn)型犯罪輕刑化的支撐觀點及其質(zhì)疑

學界普遍認為應該對侵犯公有財產(chǎn)的犯罪取消“死刑”以實現(xiàn)平等保護，或者說應該對財產(chǎn)型犯罪予以輕刑化，其理由大致有如下三點。

(一)論點一:公私財產(chǎn)權無差別刑法保護

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，非國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中所占的比重越來越大，地位越來越重要，對刑法保護的要求也逐漸提高，因此，許多刑法學者提出了對國有經(jīng)濟和非國有經(jīng)濟進行平等保護的建議?！?〕如有學者認為，非國有企業(yè)取得與國有企業(yè)在刑法中的平等地位，既是刑法平等觀的內(nèi)在要求，也是刑法與其他部門法相銜接之需要。更有學者提出，刑法公平觀必然強調(diào)公私平等，所謂公私平等，是指刑法必須對國有經(jīng)濟、集體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等各種性質(zhì)不同的所有制形式給予平等保護，不能只強調(diào)公有制經(jīng)濟神圣不可侵犯而忽視對私有制經(jīng)濟的法律保護。參見蘇惠漁、單長宗:《市場經(jīng)濟與刑法》，人民法院出版社1994年版，第10頁。也有學者指出，修改刑法時應刪除對公有制財產(chǎn)特殊保護的條款，改為平等的保護。參見高銘暄:《刑法修改建議文集》，中國人民大學出版社1997年版，第30頁。其理由大致有“國有經(jīng)濟和非國有經(jīng)濟平等保護是刑法平等觀的內(nèi)在要求”、“刑法對國有經(jīng)濟和非國有經(jīng)濟平等保護是我國憲法精神的要求”、“國有經(jīng)濟和非國有經(jīng)濟平等保護是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求”等。筆者基于平等權理論及憲法中的財產(chǎn)制度，試圖對上述三種理由加以質(zhì)疑和反駁。

第一，對“國有經(jīng)濟和非國有經(jīng)濟平等保護是刑法平等觀的內(nèi)在要求”觀點的再理解。我國刑法也規(guī)定了法律面前人人平等的基本原則，這一原則不僅要求在懲治罪犯時平等地適用刑法，而且也要求對所有人的權益進行平等保護?！?〕參見何秉松:《刑法教科書》(上卷)，中國法制出版社2000年版，第77頁。刑法學界普遍認為，無論是國有經(jīng)濟還是非國有經(jīng)濟，在刑法保護上應該遵循“法律面前人人平等”原則。表面上看該邏輯推演是可以成立的，不過，仔細推敲不難發(fā)現(xiàn)，上述觀點的核心要旨就在于無論是國有的，還是非國有的，都應該給予法律上的平等保護。然而，刑法中的財產(chǎn)權與憲法中的財產(chǎn)權雖有內(nèi)在關聯(lián)，但具有質(zhì)的不同。刑法中的財產(chǎn)權是對憲法中具有原則性或者“元權利”性的財產(chǎn)權之具體化，可以說，刑法中的國有財產(chǎn)與非國有財產(chǎn)在憲法語境下是一致的，但在刑法語境下，這兩種財產(chǎn)權體現(xiàn)了不同屬性。從根本上說，“國有經(jīng)濟的存在是克服社會化大生產(chǎn)與生產(chǎn)資料私有制之間矛盾的要求。在社會主義市場經(jīng)濟中，國有經(jīng)濟的主導地位和作用是與我國的基本經(jīng)濟制度和發(fā)展任務緊密地聯(lián)系在一起的”?！?〕張晨、張宇:《“市場失靈”不是國有經(jīng)濟存在的依據(jù)——兼論國有經(jīng)濟在社會主義市場經(jīng)濟中的地位和作用》，載《中國人民大學學報》2010年第5期。因此可以說，國有經(jīng)濟是國家基本經(jīng)濟制度的組成部分，在計劃經(jīng)濟時代其占據(jù)著絕對重要的位置，即便當前實行市場經(jīng)濟體制，國有經(jīng)濟仍然作為公有制經(jīng)濟的主體部分代表著我國的社會主義國家性質(zhì)。可見，刑法中對于國有經(jīng)濟的保護就是對我國社會主義國家性質(zhì)的維護。另外，非國有財產(chǎn)中的集體財產(chǎn)是社會主義初級階段的衍生品，其根本屬性也增進了社會主義國家性質(zhì)。非國有財產(chǎn)中的個人合法財產(chǎn)是從財產(chǎn)權的屬性來界定的，刑法對它的保護則是對公民對合法財產(chǎn)的占有進行保護。因而筆者認為，國有經(jīng)濟和非國有經(jīng)濟平等保護是刑法平等觀的內(nèi)在要求，是指對具有相同屬性財產(chǎn)進行平等保護，而非對國有經(jīng)濟與非國有經(jīng)濟的一致性保護。由此可以推導出，由于國有財產(chǎn)和非國有財產(chǎn)所代表和反映的社會關系不同，侵犯這兩類財產(chǎn)所侵害的法益是有差別的，故此，刑法對于國有財產(chǎn)之保護與非國有財產(chǎn)之保護不可能、也不應當完全一樣。

第二，對“刑法對國有經(jīng)濟和非國有經(jīng)濟一致性保護是我國憲法精神的要求”觀點的再理解。該觀點認為，我國1999年憲法修正案和2004年憲法修正案加大了對非公有制經(jīng)濟的保護力度，因此刑法也應作出積極調(diào)整，堅持對私有財產(chǎn)、非國有經(jīng)濟提供與國有經(jīng)濟一樣的保護待遇，采取平等保護原則?！?〕參見莫洪憲、郭玉川:《論刑法對非國有經(jīng)濟的保護——談平等保護與區(qū)別保護的沖突與協(xié)調(diào)》，載《湖北社會科學》2008年第2期。無疑，隨著非公有制經(jīng)濟在我國社會經(jīng)濟發(fā)展過程中所起的作用愈加重要，法律亦需要應對這一社會發(fā)展現(xiàn)實，增強對非公有制經(jīng)濟的保護力度，刑法作為憲法的具體實施法，應及時跟進憲法的變遷。但筆者認為，一方面，憲法的兩次修正案，在強化非公有財產(chǎn)保護力度的同時，并未明確對國有財產(chǎn)的保護是否應該降格。雖然憲法主張重視對非公有經(jīng)濟的保護，但并不能推衍出“非國有經(jīng)濟應該與國有經(jīng)濟一致性保護”之憲法意涵。另一方面，從憲法的規(guī)定來看，憲法中對于公有財產(chǎn)、非公有財產(chǎn)之規(guī)定，在結構順序安排上是有位階的，這也凸顯出作為國家經(jīng)濟制度的重要組成部分之國有經(jīng)濟與非國有經(jīng)濟對于國家性質(zhì)形塑的不同影響。因此，按照憲法結構的安排，更不能得出“刑法對國有經(jīng)濟和非國有經(jīng)濟平等保護是我國憲法精神的要求”的結論。

第三，對“國有經(jīng)濟和非國有經(jīng)濟平等保護是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求”觀點的再理解。市場經(jīng)濟體制的顯著特征在于充分發(fā)揮市場在配置資源方面的基礎性作用，極大地調(diào)動各市場主體的積極性。作為維護市場經(jīng)濟秩序的最后手段，刑法必須體現(xiàn)社會發(fā)展的現(xiàn)實需求，充分保障各市場主體平等競爭，并給予其平等的保護。但筆者認為，刑法對國有經(jīng)濟和非國有經(jīng)濟的平等保護，并非結果上的平等保護，而是國有企業(yè)作為市場主體與其他市場主體的經(jīng)濟交往中的過程上的平等保護。理由在于，強調(diào)國有經(jīng)濟與非國有經(jīng)濟在結果上的保護，雖然看到了無論國有還是非國有，其均具有財產(chǎn)權的一般屬性，應該受到應有保護，但卻忽視了國有經(jīng)濟是維護國家性質(zhì)的重要基礎這一事實。因此，一味強調(diào)兩者的平等保護，不符合平等保護的應有之義(即合理的差別是平等原則所允許的)，如此一來恰恰是“反平等”的。

(二)論點二:刑罰現(xiàn)代化要求與國際趨勢使然

非暴力財產(chǎn)型犯罪的輕刑化，是崇尚生命價值的現(xiàn)代刑法觀的客觀反映，也符合世界各國對此類犯罪的基本共識。早在幾年前，就有學者關于非法獲取經(jīng)濟或者財產(chǎn)利益的犯罪的死刑問題展開探討，并指出“不管多大數(shù)額的財產(chǎn)價值都無法超越人的生命價值，以死刑來懲治和威懾貪利性犯罪并不合理，宜考慮逐步廢止對這些犯罪所配置的死刑，用自由刑予以替代”，〔8〕趙秉志:《論中國非暴力犯罪死刑的逐步廢止》，載《政法論壇》2005年第1期。以有效銜接國際刑事立法與法治基本價值，這也是刑法現(xiàn)代化的應然之義。因此，削減13個死刑罪名的立法舉措符合國際公約對不危及生命之罪行不適用剝奪生命之處罰的原則，是對聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第6條第1款“人人有固有的生命權”規(guī)定的充分尊重。也可以說，本次修法中對于財產(chǎn)型犯罪的輕刑化設定，“是基于進一步落實寬嚴相濟刑事政策和對社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的新情況新問題的及時因應，體現(xiàn)了刑法發(fā)展的國際趨勢”?！?〕錢葉六:《〈刑法修正案(八)草案〉的若干不足及完善建議》，載《甘肅政法學院學報》2011年第1期。同時“體現(xiàn)了與限制、廢除死刑的世界刑法發(fā)展大勢相一致的精神，使我國刑罰制度更加合理，更能發(fā)揮好應有的功能”。〔10〕張紹謙:《〈刑法修正案(八)〉對我國刑罰制度的修改與補充》，載《中州學刊》2011年第3期。

財產(chǎn)型犯罪的輕刑化是現(xiàn)代刑法在生命價值與財產(chǎn)價值之間權衡的結果，是“人是目的而不是手段”主體論哲學在刑法中的體現(xiàn)。需要指出的是，刑法現(xiàn)代化不是自設一套理論和規(guī)則而為之的，而是通過對罪名的合理設定、刑罰的科學配置來對憲法中所確立或所追求的基本價值和原則所進行的深入推進。一方面，在中國語境下，財產(chǎn)型犯罪的輕刑化能否簡單地歸結為生命權與財產(chǎn)權的價值權衡?從形式上看，我國《憲法》中的生命權與財產(chǎn)權并非并列關系，而是一個規(guī)定在公民基本權利和義務體系中，一個規(guī)定在《憲法》總綱中(作為國家經(jīng)濟制度的組成部分而存在)，這就意味我國《憲法》對財產(chǎn)權賦予了共同體觀念之意義?！?1〕需要指出的是，當然也存在基于憲政的自由主義理論，正如美國政治學家薩托利所言:“無論過去和現(xiàn)在，憲政制度事實上就是自由主義制度?？梢哉f，自由主義政治就是憲政?！眳⒁姡勖溃菟_托利:《民主新論》，東方出版社1998年版，第348頁。但這里顯然專指基于憲法的共同體理論，或者說是圍繞憲法構建的共同體理論。另一方面，言及“國際化趨勢”或者“國際通行做法”，這是以外部的視角審視侵犯財產(chǎn)權犯罪輕刑化的結論，并沒有涉及輕刑化的實質(zhì)。因而，“財產(chǎn)型犯罪輕刑化是刑罰現(xiàn)代化的客觀要求和符合國際趨勢的結果”的觀點是值得商榷的。

(三)論點三:人權保障與貫徹寬嚴相濟刑事政策的客觀要求

除了上述兩種觀點，對于《刑法修正案(八)》的另一主流觀點認為財產(chǎn)型犯罪輕型化“是我國人權保障實施的重要標志事件”?！靶塘P背后的文化意蘊有助于民眾認同，傳達出社會趨向文明的信息，對我國法治發(fā)展具有積極影響”。〔12〕謝望原、張開駿:《寬嚴相濟刑事政策指導下的刑法修正立法——〈刑法修正案(八)〉總評》，載《河北大學學報(哲學社會科學版)》2011年第4期?；蛘哒f，《刑法修正案(八)》“突破了以往我國刑法工具主義色彩，突出了刑法的人權保障色彩”?！?3〕劉艷紅:《〈刑法修正案(八)〉”的三大特點——與前七部刑法修正案相比較》，載《法學論壇》2011年第3期。也有學者從刑法的人權保障機能對這一問題進行回應，認為“對于民生的關注和保障，一直是刑法的重要內(nèi)容和基本價值追求，并非此次刑法修改的獨有現(xiàn)象”?！?4〕江登琴:《民生保障的刑法之維及其限度——以〈中華人民共和國刑法修正案(八)〉為視角》，載《江漢大學學報(社會科學版)》2011年第4期。在財產(chǎn)型犯罪領域削減死刑，是我國長期堅持的寬嚴相濟刑事政策在刑法中的體現(xiàn)。雖然全國人大常委會法制工作委員會未在草案說明中如此表述，但其在引語中開宗明義地指出，刑法之所以修改，是要進一步落實寬嚴相濟的刑事政策。對我國刑事法治的發(fā)展具有顯著的促進作用。

毫無疑問，本次刑法修正案突出了刑法的人權保障機能，淡化了我國刑事立法者歷來強調(diào)的社會保護機能。而“寬嚴相濟刑事政策”也是基于人權保障的具體語境對刑法進行的適當調(diào)整。因此，兩者在此層面具有內(nèi)在統(tǒng)一性。從自由主義權利觀的角度出發(fā)，可以說人權保障是對刑法發(fā)展的一種整體上的評價。而財產(chǎn)型犯罪輕刑化，一方面指刑罰的“降格”，即原來最高可以處死刑，而限制變?yōu)闊o期徒刑或者有期徒刑，如修正案規(guī)定，將《刑法》第63條第1款修改為:“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”另一方面也包括“出罪”或者具有“出罪”的實際效果，即原本規(guī)定犯罪的，通過提高準入條件來予以實質(zhì)上的排除。如修正案在《刑法》第276條后增加一條，“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰”。因此，上述觀點無法解釋人權保障語境下輕刑化的雙重內(nèi)涵。

(四)小結:財產(chǎn)權的特殊性決定刑法的位階保護

綜上所述，學界對財產(chǎn)性犯罪輕刑化大致有五個支持理由:“財產(chǎn)平等保護論”、“刑罰現(xiàn)代化要求論”、“人權保障論”、“國際趨勢論”、“寬嚴相濟刑事政策論”。雖然各有一定的道理，但是不能有力解釋財產(chǎn)型犯罪輕刑化。通過上文的分析，不難發(fā)現(xiàn)，我國的財產(chǎn)權與其他國家的財產(chǎn)權在意涵上存在一定的差異，而這種差異的直接表現(xiàn)就是憲法中對于財產(chǎn)制度的具體架構。因此，要說明財產(chǎn)型犯罪輕刑化真實的、規(guī)范的理由，需要基于憲法與刑法的關系視角，對財產(chǎn)權刑法保護與憲法經(jīng)濟制度的內(nèi)在邏輯作一解讀。

三、財產(chǎn)權刑法保護與憲法經(jīng)濟制度的關系解讀

財產(chǎn)權的刑法保護，離不開憲法中的財產(chǎn)權制度。長期以來，我國刑法學界基于自由權理論來理解財產(chǎn)權，從而產(chǎn)生了財產(chǎn)權保護的理論誤區(qū)。從形式上看(實質(zhì)上也是如此)，中國語境下的財產(chǎn)權，不單純是一項基本權利，而其中更多涵攝了共同體觀念。

(一)憲法中財產(chǎn)權制度的特殊性

從邏輯上講，憲法規(guī)定的基本權利是個人在國家和社會中主體地位的法律體現(xiàn)，因而存在于人所活動的各個社會關系領域，成為有內(nèi)在聯(lián)系的整體，其中財產(chǎn)權作為人實現(xiàn)其生存的物質(zhì)保障而構成基本權利不可缺少的組成部分。而在我國憲法的基本權利體系中，并不包括財產(chǎn)權，有關財產(chǎn)權的規(guī)范至少從形式上看是規(guī)定在總綱之中的。

我國憲法對于財產(chǎn)制度之所以如此安排，一方面是我國國家哲學的內(nèi)在要求。在我國的政治哲學論域中，國家不是在自然法的理念下人們基于社會契約而產(chǎn)生的，而是各政治力量對比的結果。而經(jīng)濟基礎決定上層建筑，因此經(jīng)濟制度對于國家之性質(zhì)具有重大的影響，所以我國的幾部《憲法》均將財產(chǎn)權制度作為國家經(jīng)濟制度予以規(guī)定。另一方面，我國的經(jīng)濟基礎雖然是公有制，但生產(chǎn)力發(fā)展水平以及人們的思想意識還無法達到實行完全的公有制的程度，而是公有制主導下的多種所有制形式并存，其中不僅公有制有全民所有和集體所有這兩種形式，公有制以外的所有制形式有個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟、三資企業(yè)、個人所有等。

我國《憲法》中的所有權條款不是人權條款，而是經(jīng)濟制度條款，并不意味著它不能發(fā)揮保障所有權的作用或具有保障所有權的功能，僅僅是說制憲者不是將其作為基本權利的性質(zhì)加以規(guī)定而已。〔15〕參見王廣輝:《中國憲法中的所有權規(guī)范變遷及其性質(zhì)》，載《中國法律》2012年第5期。即便憲法中的財產(chǎn)制度規(guī)定具有特殊性，在憲法之治的語境下，其仍然是獲取刑法財產(chǎn)保護正當性的重要來源之一，除此之外還有價值及實施兩個層面。

(二)財產(chǎn)權位階保護的正當性

財產(chǎn)權位階保護是與財產(chǎn)權同一保護相對應的概念，無論采取哪一種表述本質(zhì)上就是回答財產(chǎn)權位階保護的正當性基礎何在的問題，也是對上文的進一步解答。

1．價值的證立:共同體存續(xù)的政治倫理

財產(chǎn)權位階保護要實現(xiàn)何種法的價值，是財產(chǎn)權位階保護正當性首先需要回答的問題。我國采取集體主義的政治倫理，由此形塑的法哲學及法律制度也與西方國家有很大的差異。無論是《憲法》序言中對共同體的發(fā)展史之描述，還是總綱對于國家基本制度之規(guī)定，甚至公民基本權利與義務篇對義務的較多規(guī)定，無不折射出我國《憲法》規(guī)定集體主義的價值傾向。作為憲法實施法的其他部門法律，也必然直接或間接體現(xiàn)我國集體主義價值哲學。

基于集體主義的政治哲學，在權利的構造上，我國更強調(diào)權利與義務的對等以及權利的現(xiàn)實性?！?6〕西方法哲學中所探討的自然狀態(tài)中的“人”是啟蒙思想家基于理論的建構所臆想出來的，而我國學界承認西方人權理論的同時，也指出，人從來也不可能脫離社會而存在?！叭说谋举|(zhì)不是單個人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實性上，他是一切社會關系的總和”。參見《馬克思恩格斯選集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第368頁。與西方國家強調(diào)個人主義的權利觀不同，中國則“從共同體觀念出發(fā)，權利不再是先驗的‘神話’，也不再是不證自明的‘常識’，而是全體成員為了保全共同體、保持和諧生活秩序而有意識地對自我適應經(jīng)驗所進行的理性總結與文化創(chuàng)造。也就是說，權利是成員個體在適應如何成功達成共同體生活的過程中，整合理性與經(jīng)驗，對某種意向性理想生活狀態(tài)的規(guī)范表達”?！?7〕參見韓升:《生活于共同體之中——查爾斯·泰勒的政治哲學》，中國社會科學出版社2010年版，第155、156頁。因此，我國的權利哲學注重“權利的共同體觀念”。其規(guī)范意涵在于，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，所以對于直接影響國家性質(zhì)的經(jīng)濟制度，憲法必須要予以高度重視。公民財產(chǎn)權的實現(xiàn)，離不開國家(共同體)經(jīng)濟制度的有效運行，或者說，公民財產(chǎn)權是在國家經(jīng)濟制度這一語境下實現(xiàn)的，離開國家經(jīng)濟制度談論公民財產(chǎn)權，是對國家性質(zhì)的漠視。因而，我國在安排經(jīng)濟制度的位階時，代表國家(共同體)的國有經(jīng)濟位列首位，代表集體的集體經(jīng)濟位列其次，代表個人的公民合法財產(chǎn)則列于最后。

《憲法》對于國家經(jīng)濟制度中各性質(zhì)財產(chǎn)的位列安排，目的在于確保我國人民民主專政的社會主義性質(zhì)，從而與國家的政治制度形成制度邏輯對接?！缎谭ā纷鳛椤稇椃ā返闹匾獙嵤┓ㄖ?，基于《憲法》中國家經(jīng)濟制度的特殊規(guī)定，對于財產(chǎn)型犯罪也作出了區(qū)分對待。其保護力度也與國家經(jīng)濟制度中不同屬性財產(chǎn)的位階保持一致。因此可以說，刑法對于財產(chǎn)權的位階保護，其價值基礎就在于踐行共同體存續(xù)的政治倫理。

2．規(guī)范的證立:作為憲法實施法的刑法定位

無疑，刑法作為調(diào)整(或制裁)手段最為嚴厲的部門法，其對憲法中所確立的法秩序之形塑和保障具有特殊作用，也是其他部門法律難以比擬的。從這個意義上講，刑法是憲法的重要實施法之一。因此，刑法對財產(chǎn)權的位階保護之合“法”性基礎，需要從《刑法》制定的憲法依據(jù)及其變遷兩個層面加以考量。

其一，刑法對財產(chǎn)權的位階保護是對憲法規(guī)定的具體踐行。從刑法財產(chǎn)權位階保護的外部依據(jù)上看，根據(jù)我國《刑法》第1條規(guī)定，刑法的制定依據(jù)就是憲法，刑法規(guī)范不得同憲法原則和憲法精神相抵觸，并且刑法是對抽象憲法條款的具體落實。我國《憲法》第12條第1款規(guī)定“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，而沒有像多數(shù)西方國家憲法所規(guī)定的“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。另外，我國《憲法》第7條確認國有經(jīng)濟是“國民經(jīng)濟中主導力量”，這實質(zhì)上確立了國有經(jīng)濟優(yōu)于私有經(jīng)濟的地位。因此，刑法對于財產(chǎn)權的位階保護具有憲法依據(jù)。

其二，憲法變遷仍未改變原有的財產(chǎn)權位階保護格局。隨著我國經(jīng)濟體制改革的深入推進，非公有制經(jīng)濟在我國經(jīng)濟社會發(fā)展中的地位和作用也逐步凸顯。我國《憲法》也以修正案的形式將這一經(jīng)濟情勢變更狀況反映到《憲法》條文中。我國《憲法》關于非國有經(jīng)濟地位的規(guī)定有一個發(fā)展變化的過程。值得注意的是，《憲法修正案》只是強調(diào)對于非國有財產(chǎn)的保護需要加強，而并未對財產(chǎn)權的位階保護結構進行質(zhì)的改變。〔18〕有學者認為:“作為以憲法為基礎的刑法，無疑也應該做出相應的修改，加大對非國有經(jīng)濟(包括非公有制經(jīng)濟)的保護力度，真正落實其應有地位。從理論層面上看，刑法沒有任何理由為私有財產(chǎn)、非國有經(jīng)濟提供次于國有經(jīng)濟的保護待遇。所以，我國刑法必須堅持平等保護的原則。”參見莫洪憲、郭玉川:《論刑法對非國有經(jīng)濟的保護——談平等保護與區(qū)別保護的沖突與協(xié)調(diào)》，載《湖北社會科學》2008年第2期。筆者不贊同此種觀點，理由在于:我國的財產(chǎn)權是作為國家經(jīng)濟制度的組成部分而存在的，其當然內(nèi)設有區(qū)分保護之義，如本文的一貫觀點，保護財產(chǎn)權要受控于國家經(jīng)濟制度的整體需要，而非如西方自由主義視域下的財產(chǎn)平等保護。后者顯然是本文深層反思之對象?？傊m然憲法修正案強調(diào)了非公有制經(jīng)濟的地位，但并未改變公有制與非公有制經(jīng)濟的實際地位?！缎谭ā芬矊@一《憲法》變遷做出了積極響應，對財產(chǎn)權的保護進行了整體性的加強。

綜上，從我國現(xiàn)有的法律體系來看，刑法對于財產(chǎn)權的位階保護是憲法規(guī)定的內(nèi)在要求，反而強調(diào)不同類型財產(chǎn)權的同等保護是有違憲法之嫌的。而《憲法修正案》關于私人財產(chǎn)保護的強調(diào)，其根本的用意在于重申私人財產(chǎn)的重要性，并非是對原有財產(chǎn)權位階保護結構的調(diào)整，所以，刑法對財產(chǎn)權的位階保護是有據(jù)可循的。

3．事實的證立:刑法介入財產(chǎn)權保護的必要性程度

刑法對財產(chǎn)權的位階保護，還需要反思刑法是否確有必要對財產(chǎn)權進行區(qū)分保護。刑法中將一種行為規(guī)定為財產(chǎn)犯罪，一般需要考慮以下因素:“(1)被害財產(chǎn)經(jīng)濟上的重要性，通過刑罰加以保護的必要性，特別是通過刑罰之外的個人、社會或者是法律手段來防止侵害是否可能;(2)被害的恢復是否可能及其困難程度;(3)通過刑法加以保護是否具有實際效果;(4)類似行為是否被規(guī)定為(或被解釋為)犯罪?！薄?9〕付立慶:《論刑法介入財產(chǎn)權保護時的考量要點》，載《中國法學》2011年第6期。具體來說，被害財產(chǎn)的經(jīng)濟價值越大，動用刑法加以保護的必要性也就越大，反之亦然。按照這一入罪和裁量基準，一方面，國有財產(chǎn)是國家存在和發(fā)展的重要物質(zhì)保障，其經(jīng)濟上的重要性不言自明。因此，侵害國有財產(chǎn)的犯罪，表面上是對物化財產(chǎn)的侵害，實際上是對國家倫理之背反，已經(jīng)超出了“經(jīng)濟上對其進行衡量”的現(xiàn)實可能性，嚴懲此類犯罪是對國家存續(xù)的道德倫理之維護。鑒于此，刑法應該對其進行最為嚴格的保護。另一方面，非國有財產(chǎn)更多地表現(xiàn)為物化形態(tài)，需要基于經(jīng)濟價值予以區(qū)別保護。對于非國有財產(chǎn)，在其他手段不能有效防止對其所實施的侵犯時，刑法可以依據(jù)社會危害后果等考量，進行適度保護。是否定罪以及如何刑罰，則主要考慮該種財產(chǎn)型犯罪在經(jīng)濟上的重要性。正是出于對上述事實的考量，我國《刑法》第2條明確了刑法對財產(chǎn)型犯罪的保護任務，不是并列式保護，而是位階式保護。

(三)國家經(jīng)濟制度前提下財產(chǎn)權刑法保護

關于侵犯財產(chǎn)罪的客體，國內(nèi)幾乎所有的刑法教科書和傳統(tǒng)的刑法學理論(通說)都認為是“公私財產(chǎn)所有權”?！?0〕參見高銘暄:《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第500頁;蘇惠漁:《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第564頁;何秉松:《刑法教科書》，中國法制出版社1995年版，第707頁。我國的公私財產(chǎn)所有權跟西方國家所指向的財產(chǎn)權是有差異的。西方國家所言的財產(chǎn)權是公民自由權的重要組成部分，是對國家權力邊界的一種確認。而我國《憲法》對于公私財產(chǎn)所有權并沒有在公民基本權利與義務章節(jié)予以規(guī)定，而是作為國家經(jīng)濟制度的組成部分存在的。因此，在財產(chǎn)權的基本屬性上被賦予了共同體觀念。

尷尬的是，目前我國大多數(shù)學者對于財產(chǎn)權的認識，并沒有注意到我國《憲法》規(guī)定的基本精神，忽視了財產(chǎn)權實現(xiàn)的國家經(jīng)濟制度背景，從而沒有進入財產(chǎn)權的中國語境(政治哲學)，更多是站在自由主義的立場思考財產(chǎn)權的問題，倚重自由權的思考路徑，偏離財產(chǎn)權在我國的社會權品格。因此，在刑法學界才引發(fā)了“公私財產(chǎn)是否平等保護”的大討論。筆者認為，只要在中國語境下理解財產(chǎn)權之根本屬性，答案便一目了然。

四、國家經(jīng)濟結構變化與刑罰規(guī)則的調(diào)整

主張刑法對財產(chǎn)權的位階保護，如何回應刑法對于財產(chǎn)型犯罪的輕刑化趨勢則是本文需要解決的關鍵問題。因此，需要在理論和現(xiàn)實層面理順這一問題?；仡櫸覈?，公私財產(chǎn)制度的發(fā)展脈絡，不難發(fā)現(xiàn)，國家經(jīng)濟結構發(fā)生了較大變化，也就意味著刑法要根據(jù)國家經(jīng)濟制度內(nèi)部的變化做出相應的調(diào)整。

傳統(tǒng)的國有企業(yè)逐漸推向了市場，所有權的擁有主體由單一主體向多元主體轉(zhuǎn)變。由此引致的后果則是:國有經(jīng)濟的重要地位已經(jīng)不再是通過“量”的方式，而是通過“質(zhì)”的方式得到體現(xiàn)。國有經(jīng)濟的主要承載主體國有企業(yè)的主要經(jīng)營目標也不再是體現(xiàn)為數(shù)值的利潤，而是各類非商業(yè)目標。〔21〕參見衛(wèi)志民:《制度變遷與國企改革》，載《財經(jīng)研究》2002年第5期。因此，國有經(jīng)濟所占全民經(jīng)濟的比例已經(jīng)大幅下降，因此，國有企業(yè)已經(jīng)不再是《刑法》制定之初的國有財產(chǎn)的典型代表?；谶@一現(xiàn)實發(fā)展，《刑法》對于國有財產(chǎn)的載體保護在力度上也應當有所“降格”。

《刑法修正案(八)》對經(jīng)濟性非暴力犯罪去死刑化，理由有二:一是我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的死刑罪名較多，可適當減少，對較少或者基本上從未適用過死刑的罪名可考慮廢止死刑;二是根據(jù)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟社會發(fā)展實際，適當取消一些經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，不會給我國社會穩(wěn)定大局和治安形勢帶來負面影響?？梢哉f，該修正案順應了廢除死刑的世界潮流。這表明，由于典型代表國有經(jīng)濟的國有企業(yè)自身變化及經(jīng)營目標變化，〔22〕世界上絕大多數(shù)國家都有國有企業(yè)，但各國建立國有企業(yè)的理由完全不同。資本主義社會中的國有企業(yè)，不是計劃經(jīng)濟的邏輯產(chǎn)物，而是為實現(xiàn)某些社會政策目標而設立的特殊的企業(yè)組織形式，是國家干預經(jīng)濟和彌補市場缺陷的一種手段。我國的國有企業(yè)就不是國家干預經(jīng)濟和彌補市場缺陷的產(chǎn)物，而是作為市場的對立面、終結者出現(xiàn)的。現(xiàn)在既然我們已經(jīng)選擇了市場經(jīng)濟，這說明我們已經(jīng)認識到不能憑空創(chuàng)造一種制度，而只能去建立被世界各國實踐所證明行之有效的制度，那么在市場經(jīng)濟條件下，國有企業(yè)的功能只能是干預經(jīng)濟和彌補市場缺陷。參見衛(wèi)志民:《制度變遷與國企改革》，載《財經(jīng)研究》2002年第5期。刑法對于財產(chǎn)權保護也發(fā)生了變化，實質(zhì)就是回歸憲法中的財產(chǎn)權制度，不是弱化，而是強化了財產(chǎn)權位階保護?？傮w而言，《刑法》對國有經(jīng)濟的保護性規(guī)定多于非國有經(jīng)濟的保護性規(guī)定。只是在確保財產(chǎn)權位階保護的大前提下，保護力度整體性做了調(diào)整而已。

以盜竊罪為例，1997年實施的新《刑法》對“盜竊金融機構”的，仍保留了死刑的最高量刑。然而，早在2000年，國有銀行已經(jīng)邁開了股份制改革的步伐。2005年四大國有商業(yè)銀行加快股改和上市步伐。隨后國家的政策性銀行也進入股份改制的大潮流，這就意味著作為國有財產(chǎn)典型代表的“金融機構”已不完全是《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中代表國有財產(chǎn)的金融機構了，其儼然已經(jīng)成為非國有金融機構。因此，需要對盜竊罪的量刑予以修正。筆者認為，這才是《刑法修正案(八)》的真實規(guī)范意涵。

總之，刑法作為規(guī)制社會失范行為，維護公共生活秩序不得已的最后手段，國家對其介入社會生活應保持必要的謹慎與克制，同時，隨著人類社會的不斷發(fā)展，刑法也應該以更加“文明”的方式出現(xiàn)。因此，非暴力財產(chǎn)型犯罪輕刑化可以說是刑法現(xiàn)代化的重要面向。當然，站在自由主義權利觀的立場，非暴力財產(chǎn)型犯罪可以被視為人權保障在刑罰中的深入推進，也可以理解為對國際輕刑化趨勢的積極回應。但不能忽視的是，刑法是一國法律體系中的組成部分，尤其在成文法國家，刑法依據(jù)憲法產(chǎn)生，并服務于憲法。因此，刑法中的任何細微的變化，首先應該基于“憲法下的刑法”這一邏輯前提進行規(guī)范審視，從而才能使中國法治系統(tǒng)內(nèi)部邏輯具有完滿性，實現(xiàn)制度內(nèi)部的銜接。因此，筆者以為，財產(chǎn)型犯罪輕刑化的憲法語境考量，是厘清制度理念和制度設計之間邏輯關系的重要認知模式，循著這種理論進路和分析框架，可以避免理論上的誤區(qū)和實務上的不當。也正是基于這樣的理論框架，我們可以說，財產(chǎn)型犯罪輕刑化是對憲法的理性回歸。