我國大氣污染防治制度的失靈及其解決對策
——以諾斯的制度變遷理論為分析框架

○蔡文燦

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州362021)

引言:呼吸的夢魘

2013年1月13日北京市發(fā)布北京氣象史上首個霾橙色預(yù)警，預(yù)計當天將出現(xiàn)能見度小于2000米的霾。北京環(huán)保監(jiān)測中心數(shù)據(jù)顯示，2013年12日17時，北京市很多地區(qū)的PM2.5濃度值達到每立方米700微克以上;23時，西直門北、南三環(huán)、奧體中心等監(jiān)測點PM2.5實時濃度突破900，西直門北高達每立方米993微克。［1］13日零時，全國74個監(jiān)測城市中有33個空氣質(zhì)量指數(shù)(AQI)超過300，屬嚴重污染。［2］2013年1月1日至4月10日這100天里，北京霧霾日數(shù)46天。［3］截至5月29日，石家莊2013年優(yōu)良天數(shù)只有12天，優(yōu)良率僅8.1%。［4］2014年3月中東部地區(qū)空氣污染影響面積約為121萬平方公里。這只是我國嚴峻的大氣污染現(xiàn)狀的冰山一角，之所以出現(xiàn)如此惡劣局面，且有愈演愈烈之勢，成因頗多，而大氣污染防治制度的失靈是關(guān)鍵的一環(huán)。對此，已有學(xué)者作出論述，或從立法層面，［5］或從執(zhí)法角度，［6］或從公眾參與視角［7］。實際上制度體系是多重復(fù)雜的社會結(jié)構(gòu)，只關(guān)注其中的某個單一部分不足以窺視其全貌，應(yīng)以綜合性的視角加以解析方可根除制度失靈之困境。

美國著名經(jīng)濟學(xué)家道格拉斯·諾斯認為，制度(institution)包括正式規(guī)則(formal rules)、非正式約束(informal constraints)及前兩者的實施特性(enforcement characteristics)。其中，非正式約束指行為規(guī)范(norms of behavior)、慣例(conventions)和自我施加的行為準則(self imposed codes of conduct)。［8］參照諾斯的觀點，制度體系應(yīng)由三部分構(gòu)成。其一是正式規(guī)則，它是人類社會有意識創(chuàng)制的政治規(guī)則、經(jīng)濟規(guī)則及由規(guī)則產(chǎn)生的組織結(jié)構(gòu)，當代社會主要以法律規(guī)則的形式出現(xiàn)。其二是非正式約束，包括價值理念、倫理規(guī)范、道德觀念、風俗習(xí)慣、意識形態(tài)等，屬于群體長期發(fā)展形成的文化的一部分。其三是實施特征，即實施機制，是特定社會組織對背離正式規(guī)則和非正式約束的人或機構(gòu)作出相應(yīng)的評價和裁決，使約束或激勵得以實現(xiàn)的手段。

由此，從綜合性視角考察，我國大氣污染防治制度體系包括三部分。一是正式規(guī)則，主要包括《中華人民共和國大氣污染防治法》(以下簡稱《大氣污染防治法》)及相關(guān)的法律規(guī)則、政策措施等。二是非正式約束，如公眾對大氣污染的觀感、企業(yè)的環(huán)境社會責任意識、政府的環(huán)保職責意識等。三是實施機制，可概括為兩類，一類是軟性機制，如對大氣污染行為的輿論譴責;另一類是硬性機制，主要指針對大氣污染違法行為的行政執(zhí)法和司法。

一 我國大氣污染防治制度失靈的困境

制度失靈并無公認的確切定義。有學(xué)者認為制度失靈指的是，在制度執(zhí)行過程中，制度執(zhí)行者以消極不作為來逃避、妨礙、干擾制度對相關(guān)利益的調(diào)整和分配，或者實施有意偏離甚至違背制度目標的行為，從而使制度目標不能實現(xiàn)的現(xiàn)象和情形。［9］ 19亦有學(xué)者認為制度失靈是指在一定的技術(shù)條件下，既定制度在運行過程中或制度變遷中效率低下，造成社會福利的損失。［10］筆者以為制度失靈難以精確定義，只能作描述性界定，大體而言，制度失靈是既定制度的目標或功能無法實現(xiàn)的情形。

制度的目標是通過影響制度接受者的利益分配而實現(xiàn)的。面對一項制度，作為理性經(jīng)濟人，制度接受者都會采用成本—收益分析方法以考慮對制度的接受程度。一種情況下，制度本身從社會總收益的角度而言是正的，但損害了既得利益集團的收益，于是既得利益集團利用其掌握的力量使制度的實際效果不理想;另一種情況下，制度本身從社會總收益的角度而言是負的，則需要有更理想的制度選擇替代它。

當然，評估制度的目標或功能是否實現(xiàn)極為復(fù)雜。制度嵌套于整個社會環(huán)境之中，社會環(huán)境中其他相關(guān)制度的完善程度對其功能實現(xiàn)有深刻的影響和制約。

考察我國大氣污染防治制度失靈的現(xiàn)狀，根據(jù)外顯程度的不同，以正式規(guī)則、實施機制、非正式約束為序次第展開，然現(xiàn)實中三者時有交融，未有明確界分。

(一)正式規(guī)則的低效

誠如諾斯所言:“規(guī)則來源于自利。規(guī)則制定者就像一個歧視性壟斷者那樣行事，他為不同的選民群體提供一定程度的保護和正義，或至少能夠減少其內(nèi)部混亂并保護產(chǎn)權(quán);作為回報，統(tǒng)治者將獲得稅收收入。”［11］ 67一方面，如果新規(guī)則帶給普通公眾的收益較高而給規(guī)則制定者的收益較低，那么在與原先規(guī)則進行比較時，規(guī)則制定者會發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)制新規(guī)則不符合他的利益。另一方面，即使新規(guī)則給規(guī)則制定者帶來更大的收益，由于有限理性、信息的復(fù)雜性，他們?nèi)匀贿€是不能矯正原先規(guī)則的失靈。導(dǎo)致的結(jié)果就是，規(guī)則制定者傾向于維持一種無效率的規(guī)則安排或不愿消除制度不均衡。

我國《大氣污染防治法》及相關(guān)配套規(guī)則恰當?shù)赜∽C了上述觀點，擇其要者論述。

1．大氣環(huán)境標準。根據(jù)《大氣污染防治》第6條和第7條規(guī)定，大氣環(huán)境標準(包括大氣環(huán)境質(zhì)量標準和大氣污染物排放標準)由國務(wù)院環(huán)保部門和省級地方政府制定。作為規(guī)則制定者，政府及主管部門往往根據(jù)其對“國家經(jīng)濟、技術(shù)條件”的解釋制定，而非根據(jù)保持或改善環(huán)境質(zhì)量和保障人體健康的基本要求。而且大氣環(huán)境標準的制定還夾雜著大量人為干預(yù)的因素。環(huán)境標準直接關(guān)系著行業(yè)的發(fā)展前景和經(jīng)濟利益，相關(guān)企業(yè)作為利益集團總是想方設(shè)法對制定部門、起草機構(gòu)施加影響，從而主導(dǎo)標準的制定過程。而政府及相關(guān)部門為經(jīng)濟發(fā)展、財政收入及政績考慮，也會偏向企業(yè)。譬如，自2008年起，是否將PM2.5列為強制性標準一直存在爭議。公眾和多數(shù)專家都支持將PM2.5列為強制性標準，但也存在不少反對意見。首先，PM2.5的主要來源是汽車尾氣，巨大的經(jīng)濟利益促使汽車產(chǎn)業(yè)相關(guān)利益集團強烈反對加強控制。其次，某些地方政府官員擔心，新標準會導(dǎo)致不達標天數(shù)驟升，損害地方形象，危及社會、經(jīng)濟發(fā)展，最終影響政績。當然，在嚴重霧霾和社會輿論壓力下，最終環(huán)境保護部發(fā)布了新修訂的《環(huán)境空氣質(zhì)量標準》(GB3095—2012)，將PM2.5列為強制性標準。

2．排污許可證和總量控制。排污許可證與總量控制的結(jié)合是許多國家大氣污染防治的基礎(chǔ)性機制。根據(jù)《大氣污染防治法》第15條的規(guī)定，國務(wù)院和省級政府可以將酸雨控制區(qū)、二氧化硫污染控制區(qū)劃定為大氣污染物排放總量控制區(qū)(簡稱“兩控區(qū)”)，“兩控區(qū)”內(nèi)地方政府可以依照大氣污染物排放總量，核發(fā)排放許可證。但這項規(guī)定存在不少問題，至今國務(wù)院尚未制定總量控制的具體辦法、核定總量和核發(fā)許可證的條件和程序尚未明確、實施范圍局限在“兩控區(qū)”內(nèi)不符合大氣環(huán)境系統(tǒng)保護的科學(xué)要求。因此，地方政府各行其是，如上海、天津、浙江等地已作出規(guī)定，①參見《上海市實施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》第9、10、11條，《天津市大氣污染防治條例》第7、8、9、10條，《浙江省大氣污染防治條例》第12、13條。而污染嚴重的北京則未作規(guī)定②參見《北京市實施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》。。長期以來，我國大部分地區(qū)仍實行大氣污染物排放濃度控制，由于污染富集效應(yīng)加劇，濃度控制已不能滿足大氣環(huán)境的客觀要求。早在2004年，國務(wù)院就有意在全國范圍推行綜合性的排污許可證和總量控制制度，為此原國家環(huán)?？偩制鸩萘恕杜盼墼S可證條例(草案)》，③參見原國家環(huán)?？偩洲k公廳:《關(guān)于舉行環(huán)境保護行政法規(guī)草案聽證會的公告》，http:∥www．zhb．gov．cn/gkml/zj/bgt/200910/t20091022_173887．htm，2013－6－8瀏覽。但在征求意見的過程中，關(guān)涉切身利益的重污染行業(yè)企業(yè)提出了激烈的反對意見，甚至否定制定該《條例》的必要性。［12］ 72008年，原國家環(huán)保總局再次向社會發(fā)布《排污許可證管理條例(征求意見稿)》征求意見。④參見原國家環(huán)保總局辦公廳:《關(guān)于征求對〈排污許可證管理條例〉(征求意見稿)意見的函》，http:∥www．zhb．gov．cn/gkml/zj/bgth/200910/t20091022_174420．htm，2013－6－8瀏覽。歷經(jīng)十余年波折該條例仍未能出臺，足見利益集團對規(guī)則制定者影響之大。

3．限期治理?！洞髿馕廴痉乐畏ā芬?guī)定超標排放要限期治理，第48條規(guī)定“限期治理的決定權(quán)限和違反限期治理要求的行政處罰由國務(wù)院規(guī)定”，但國務(wù)院一直未作出明確規(guī)定，結(jié)果造成規(guī)則混亂。最終，原國家環(huán)保總局確認決定權(quán)仍屬于各級政府。⑤具體權(quán)限可參見原國家環(huán)保總局2000年發(fā)布的《關(guān)于超標排放大氣污染物超過國家和地方規(guī)定排放標準的企業(yè)事業(yè)單位限期治理適用法律的復(fù)函》，“在國務(wù)院對限期治理的決定權(quán)限和違反限期治理要求的行政處罰做出規(guī)定之前，對向大氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標準的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可按照《環(huán)境保護法》第29條和第39條的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！绷⒎▽⑾奁谥卫頉Q定權(quán)分配給整體性政府而不是環(huán)保部門極其不合理。在我國，以GDP為主的政績考核體系誘使地方政府對利稅大戶的污染行為放任自流。地方政府對環(huán)保部門提出的對污染嚴重但經(jīng)濟效益明顯的企業(yè)的限期治理建議，或者不予批準，或者置之不理，致使超標排放企業(yè)逍遙法外。

4．行政處罰。行政處罰是督促企業(yè)遵守環(huán)境法律義務(wù)最為有效的手段之一?！斑^罰相當”是行政處罰的基本原則，若“罰輕于過”，則企業(yè)違法有利可圖，會誘使甚至鼓勵其違法?！洞髿馕廴痉乐畏ā芬?guī)定的行政處罰形式有警告、罰款、責令停止生產(chǎn)或使用、限期治理、責令停業(yè)或關(guān)閉、沒收違法所得等，其中罰款是適用最多的處罰形式［13］?！洞髿馕廴痉乐畏ā芬?guī)定的罰款限額多數(shù)是5萬，最高的也不過50萬，適用于造成嚴重后果的大氣污染事故。顯而易見，法律上的罰款額度遠遠低于企業(yè)治理污染的成本，因此難以對企業(yè)產(chǎn)生威懾力，企業(yè)花錢買污染的現(xiàn)象普遍存在。我國環(huán)境監(jiān)察執(zhí)法效能研究課題組曾對企業(yè)違法排污成本和收益做過精確研究。課題組參考美國環(huán)保執(zhí)法處罰計算模型(BEN模型)，利用調(diào)查獲取的數(shù)據(jù)按BEN模型進行計算，得出的結(jié)果令人觸目驚心——一個在地級市的企業(yè)如果一次違法排污，平均受到的經(jīng)濟處罰是4.97萬元(與《大氣污染防治法》的5萬限額大體相當)，而該企業(yè)違法期間獲得的收益是232萬元，違法收益是成本的46倍。［14］

(二)實施機制的孱弱

由國家作為第三方、動用強制力量來實施規(guī)則是為一種常態(tài)。作為抽象主體，國家必須依靠政府機構(gòu)來執(zhí)行法律、維持秩序、征管稅收、懲罰犯罪、保衛(wèi)國家和提供其他公共服務(wù)。每一個政府機構(gòu)本身都是理性的個體，有自身的利益和需求，這些利益支配著他們對問題的認知，從而左右他們的行動。

在法治健全的國家，人們可以相信影響結(jié)果的是法律依據(jù)而非私下交易，實施機制對在違反規(guī)則情境中受到損失和傷害的一方的補救基本是合乎正義的，機會主義不會對制度接受者產(chǎn)生影響。而在法治不完善的國家，實施是不確定的，作為代理人的國家機構(gòu)在行為上存在著諸多不確定性，他們受其自身利益以及他們對規(guī)則公正性的主觀評價的引導(dǎo)。

我國大氣污染防治制度體系不僅規(guī)則存在著不合理，實施機制孱弱的危害更甚。而且實施機制與社會結(jié)構(gòu)中整體制度環(huán)境結(jié)合得更為緊密，因此，實施機制的失靈非一朝一夕所能徹底根治，需要整體法治環(huán)境的進步。在實施機制上，我們選取行政執(zhí)法和司法這兩個最主要方面進行分析。

1．行政執(zhí)法?！洞髿馕廴痉乐畏ā芬?guī)定地方政府對本轄區(qū)的大氣環(huán)境質(zhì)量負責，但實際狀況令人揪心。我國目前黨政干部考評指標圍繞GDP制定，呈現(xiàn)單一性特征，地方官員唯GDP至上是環(huán)保執(zhí)法不力的第一個重要因素。我國現(xiàn)有的“分灶吃飯”財政體制也是地方政府將重心放在經(jīng)濟發(fā)展、忽視環(huán)保的另一個重要因素。地方財政狀況直接與經(jīng)濟發(fā)展水平密切掛鉤，只有經(jīng)濟高速增長，才能提高當?shù)氐呢斦杖?。這些因素導(dǎo)致地方保護主義大行其道，許多地方政府對嚴重污染環(huán)境的企業(yè)實行“掛牌保護”，限制和阻礙環(huán)保部門執(zhí)法，擅自降低環(huán)保準入標準，對違法企業(yè)的限期治理決定“遙遙無期”，使得限期治理形同虛設(shè)。

根據(jù)《大氣污染防治法》第4條規(guī)定的管理體制，環(huán)保部門對大氣污染實施統(tǒng)一監(jiān)管，公安、交通、鐵道、漁業(yè)管理部門根據(jù)各自的職責對機動車船污染大氣實施監(jiān)管，其他有關(guān)主管部門在各自職責范圍內(nèi)實施監(jiān)管。這種統(tǒng)一監(jiān)管與分部門監(jiān)管相結(jié)合的體制導(dǎo)致多個部門各自為政，使得大氣污染防治這一系統(tǒng)性很強的領(lǐng)域被人為割裂，極大的影響了執(zhí)法效果。

作為大氣污染的統(tǒng)一監(jiān)管部門，環(huán)保部門執(zhí)法不力最為關(guān)鍵。首先，環(huán)保部門依法進行的日常執(zhí)法經(jīng)常受到地方政府的種種阻礙和干擾，有的被掛牌保護不能查處，有的要求現(xiàn)場檢查須提前報批，有的甚至直接撤環(huán)保局長的職。其次，環(huán)保部門也有自身的制約因素和執(zhí)法問題，如執(zhí)法隊伍整體素質(zhì)不高，執(zhí)法業(yè)務(wù)水平較低;地方政府對環(huán)境執(zhí)法的投入不足所帶來的技術(shù)保障不足;經(jīng)費渠道不暢、業(yè)務(wù)經(jīng)費短缺、福利待遇不高;執(zhí)法人員失職、瀆職，項目審批失守;環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)造假現(xiàn)象普遍存在，數(shù)據(jù)真實性難以保障;等等。

2．司法。對于大氣污染行為的行政處罰，環(huán)保部門不享有強制執(zhí)行權(quán)，只有相對人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時才可以申請法院強制執(zhí)行。但很多地方法院不愿執(zhí)行這類案件，其原因有案件多、費用低、地方保護、非法官考核指標等。

在大氣污染案件中，受害人一般人數(shù)眾多，且時常難以確定污染源，因而受害人往往會將矛頭指向環(huán)保部門，責難其不作為，并向法院提起行政訴訟。但在最高人民法院2006年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于妥善處理群體性行政案件的通知》的指導(dǎo)下，法院大多不受理公眾針對環(huán)保部門提起的群體性案件，導(dǎo)致受害人求告無門。

在民事訴訟方面，大氣污染受害人起訴到法院的案件，或者被拒絕受理，或者審理后不能作出正確的判決，或者被人為地以各種理由駁回起訴。這同樣是因為地方政府為了經(jīng)濟利益而對環(huán)境司法不斷施加干擾所致。我國目前的司法體制使得地方各級法院的人、財、物都受制于地方政府，沒有獨立于地方行政權(quán)的條件與能力，因此地方政府干預(yù)十分有效。

(三)非正式約束的缺失

制度運行不僅需要國家的立法、司法和執(zhí)法機構(gòu)，也受到道德觀念和倫理習(xí)俗的極大影響。對行為進行約束和激勵的考核費用非常之高，非正式約束是節(jié)約制度成本的有效機制。對非正式約束的投入，如公益道德宣傳、遵紀守法宣傳等，目的是要使公眾了解、信奉現(xiàn)行制度的理念從而認為某一制度是合理的，進而淡化機會主義行為。但長期以來，環(huán)境保護方面的非正式約束并未引起足夠關(guān)注和重視。政府環(huán)保職責意識淡薄，環(huán)保宣傳投入嚴重滯后，公眾環(huán)境意識尚待提高，企業(yè)盲目追求短期利潤缺乏環(huán)保責任意識。

直至現(xiàn)在，仍有個別政府機構(gòu)將包括大氣污染在內(nèi)的環(huán)境污染狀況作為秘密嚴加封鎖，即便公布的數(shù)據(jù)也存在嚴重的水分，結(jié)果導(dǎo)致公眾信息不暢，認知不足。而今，嚴重的大氣污染已日益威脅到生命和健康，公眾強烈的反彈倒逼政府必須采取措施防止大氣繼續(xù)惡化。

由于“守法成本高，違法成本低”的立法狀況，加之環(huán)保執(zhí)法不嚴等因素，企業(yè)紛紛追逐違法獲利，即使在母國遵紀守法的跨國企業(yè)來到中國也“同流合污”，被現(xiàn)實所同化。這真實地反映了我國企業(yè)環(huán)境社會責任意識極度缺乏的現(xiàn)狀。

企業(yè)環(huán)境社會責任的缺失與公眾意識，尤其是消費者的認知聯(lián)系密切。環(huán)境良好國家的消費者環(huán)保意識較高，往往傾向于選擇更具環(huán)保價值和生態(tài)價值的產(chǎn)品和服務(wù)，綠色、環(huán)保的購買意向的積累會對企業(yè)產(chǎn)生深層影響。我國目前的問題在于消費者的購買意向還不足以為企業(yè)在環(huán)保和節(jié)能方面提供足夠動力。譬如在我國，人們在選購汽車時，考慮最多的因素是價格，其次是售后服務(wù)和品牌，然后是性能、實用性等，環(huán)保節(jié)能尚未進入購車人的視野。再如，快速的生活節(jié)奏和不完善的城市公共交通系統(tǒng)使人們?nèi)粘３鲂写蠖噙x擇便利但不環(huán)保的自駕或出租車。

二 我國大氣污染防治制度失靈的解決之道

我國大氣污染防治制度擺脫失靈困境的唯一途徑顯然是制度變遷。一般意義上，制度“變遷”是指制度創(chuàng)立、變更及隨著時間變化而被打破的方式。［15］ 225諾斯對制度變遷的過程作這樣的理解:一種相對價格的變化使交換的一方或雙方(無論是政治的還是經(jīng)濟的)感知到，改變協(xié)定或契約將能使一方甚至雙方的處境得到改善，因此，就契約進行再次協(xié)商的企圖就出現(xiàn)了。然而，契約是嵌套于規(guī)則的科層結(jié)構(gòu)之中的，如果不能重構(gòu)一套更高層面的規(guī)則(或違反一些行為規(guī)范)，再協(xié)商或許就無法進行。在此情況下，有希望改進自身談判地位的一方就極有可能投入資源去重構(gòu)更高層面的規(guī)則。［11］ 119這個過程與我國大氣污染防治制度的變遷極為契合:大氣質(zhì)量的急劇惡化促使我國必須加快污染防治的進程，但現(xiàn)存制度嚴重失靈，為解決這一問題，必須重構(gòu)規(guī)則，且應(yīng)從更高、更宏觀的層面展開。

(一)制度變遷的驅(qū)動力

制度變遷直接來源于社會變遷，主要受制于環(huán)境惡化、技術(shù)創(chuàng)新、觀念轉(zhuǎn)變等要素的約束。

1．大氣環(huán)境惡化:制度變遷的源動力。嚴峻的形勢迫使制度變遷刻不容緩。2013年初我國中東部大部地區(qū)出現(xiàn)的持續(xù)時間最長、影響范圍最廣、強度最強的霧霾天氣過程給公眾帶來了刻骨銘心的痛苦——我國大氣污染已到了危險極值。社會各界包括公眾、專家、人大代表、政協(xié)委員等通過各種方式(如媒體報道、微博倡議、提交提案等)強烈呼吁盡快修訂《大氣污染防治法》，甚至要制定“清潔空氣法”，完善大氣污染防治制度體系。

2．公眾觀念轉(zhuǎn)變:制度變遷的引導(dǎo)力。公眾的觀念蘊藏著推動制度變遷的強大力量。通常而言，作為非正式約束的觀念具有道德、倫理等的特性，其所具有的超穩(wěn)定性結(jié)構(gòu)與其惰性是相稱的。因此，公眾的觀念通常會成為維護既定制度與利益格局的穩(wěn)固力量。但是，一旦既定制度與普遍流行的公眾觀念變得難以相容時，制度變遷就不可避免地要發(fā)生。觀念轉(zhuǎn)變是制度變遷的引導(dǎo)性力量，觀念差異首先從不同社會主體的日常行為中體現(xiàn)出來，繼而滲入語言、習(xí)俗、道德、倫理等，漸次形成沖擊既定資源分配與利益格局的基礎(chǔ)力量。

3．信息技術(shù)創(chuàng)新:制度變遷的助推力。技術(shù)創(chuàng)新會降低制度變遷的成本。技術(shù)革新不僅能改變制度的收益，而且有助于減少某些制度的運作成本，可以使原先失靈的某些制度恢復(fù)正常運轉(zhuǎn)。譬如微博等自媒體的出現(xiàn)，加快了信息傳遞的速度，大大節(jié)省了政府信息公開及公眾獲取信息的成本，這顯然有利于推動環(huán)境信息公開，并加速政府——企業(yè)——公眾溝通模式的制度變遷。

(二)制度變遷的路徑

我國經(jīng)濟學(xué)家林毅夫認為制度變遷有兩種類型:誘致性制度變遷和強制性制度變遷。誘致性制度變遷指的是現(xiàn)行制度安排的變更或替代，或者是新制度安排的創(chuàng)造，它由個人或一群(個)人，在響應(yīng)獲利機會時自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實行。與此相反，強制性制度變遷由政府命令和法律引入和實行。［16］ 374國家是否愿意強制推行制度變遷取決于制度創(chuàng)新的預(yù)期收益是否高于預(yù)期費用，國家的預(yù)期收益包括稅收凈收入、公眾的政治支持以及其他影響國家秩序和安全的因素。但在國家行政權(quán)擴張的今天，誘致性變遷與強制性變遷的界限并不清晰，制度變遷的形式從純粹自發(fā)的形式到完全由政府控制的形式皆有可能，更廣泛存在的是半自發(fā)半政府的形式。誘致性變遷情境下要達成一致需要更大的協(xié)商和組織成本，而由政府推行的強制性變遷可能產(chǎn)生節(jié)約成本的效果。

大氣環(huán)境嚴重惡化的現(xiàn)狀觸及每個人的生存利益，信息傳播的迅捷加速社會各界在觀念上發(fā)生轉(zhuǎn)變，迫切要求制度的完善與創(chuàng)新。在這層意義上，可以說是誘致性的。但大氣污染的來源極其復(fù)雜，從空間上劃分既有點源(如工廠煙囪排放)、線源(如公路汽車尾氣)、也有面源(如城市居民取暖)，從污染源上劃分既有生活、工業(yè)、交通、農(nóng)業(yè)，也有自然污染源(如沙塵)。因此，由某個群體、社團或機構(gòu)自發(fā)創(chuàng)制和實施新的制度存在極大的協(xié)商成本，若將這種權(quán)利賦予國家則可能具有規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，即國家通過出臺強制性命令或法律來促使制度發(fā)生變遷。但國家強制推行的變遷需在社會各界的監(jiān)督和引導(dǎo)下進行，充分考慮多方的利益訴求，避免被特定利益集團所“俘獲”。由此可見，在我國大氣污染防治制度的變遷過程中，誘致性變遷和強制性變遷應(yīng)結(jié)合起來。這一制度變遷的過程可以繪制成一條簡易的關(guān)系推進鏈:大氣惡化→公眾感知→信息傳播→觀念轉(zhuǎn)變(非正式約束)→變遷訴求→國家回應(yīng)→正式規(guī)則→實施機制。

(三)制度變遷的選擇集

社會變遷和社會問題誘發(fā)人們?nèi)?chuàng)造和改善社會的制度體系，不同國家會采用差異很大的制度體系，不過此種差異可為知識傳播的便捷所彌補。一個國家可以通過借鑒其他國家的制度來實現(xiàn)本國的制度變遷，尤其是發(fā)展中國家，因為制度移植可以大大地降低基礎(chǔ)社會科學(xué)研究方面的投資費用，且不受技術(shù)移植的專利限制。另一方面，制度移植比技術(shù)移植更為困難，制度嵌套于整個社會之中，已經(jīng)移植過來的制度要實現(xiàn)其功能，需要根據(jù)本國的社會現(xiàn)實作適應(yīng)性調(diào)整，而這種調(diào)整可能會完全背離制度的初衷而效率低下。

如何完善和創(chuàng)制我國的大氣污染防治制度，他國的成功經(jīng)驗是不錯的選擇集。我們可以參考借鑒美國洛杉磯、英國倫敦等曾經(jīng)大氣污染極為嚴重而后經(jīng)過治理得以改善的城市的治理經(jīng)驗，吸收其合理成分，結(jié)合自身特點，構(gòu)建適合于我國的制度體系。如美國的《清潔空氣法》確立了以州際合作與聯(lián)邦合作機制為基礎(chǔ)的大氣污染聯(lián)合控制管理體制。《清潔空氣法》第1條第1款規(guī)定:“聯(lián)邦環(huán)境保護署署長應(yīng)該鼓勵州和地方各級政府關(guān)于空氣污染治理的合作行動;積極鼓勵制定改進型的、可實行的、并且因地制宜的環(huán)保法規(guī);對州和當?shù)仃P(guān)于預(yù)防和控制空氣污染的相關(guān)法規(guī)進行統(tǒng)一;積極鼓勵州與州之間關(guān)于防止和控制空氣污染達成的共識與合同。”歐盟的《關(guān)于環(huán)境空氣質(zhì)量和為了歐洲更清潔空氣的2008/50/EC指令》構(gòu)建了區(qū)域保護管理協(xié)調(diào)機制、跨境污染防治合作機制、信息通告與報告機制、技術(shù)支持機制、經(jīng)濟激勵機制五項針對大氣污染的機制，成效顯著。①五項機制的具體內(nèi)容參見《國外大氣污染防治的區(qū)域協(xié)調(diào)機制》，《環(huán)境保護》，2010年第9期。英國為了應(yīng)對倫敦等城市嚴重的大氣污染狀況，出臺了兩項全國性立法——1956年的《清潔空氣法案》和《制堿等工廠法》，隨后又根據(jù)污染源的變化，頒布了一系列相應(yīng)的法律法規(guī)，構(gòu)成了完善的大氣污染防治法律體系。《清潔空氣法案》設(shè)置了禁止排放黑煙、指定無煙區(qū)、防止煤煙、采用新能源等制度。

而且，一種趨勢應(yīng)引起我們的重視。在現(xiàn)今多元社會的情境下，環(huán)境保護領(lǐng)域的利益訴求極為復(fù)雜、多樣，政治上的簡單多數(shù)規(guī)則已難以奏效。應(yīng)對環(huán)境問題的制度越來越傾向于采用協(xié)商可以便利進行的形式，通常采用以聯(lián)盟或協(xié)作的形式來解決問題，可以是正式規(guī)則，也可以是非正式約束。因而，國家在推行大氣污染防治的法律、政策、命令時應(yīng)征求各利益方的意見，與企業(yè)、社會組織、公眾廣泛開展協(xié)作，采用靈活方便的機制，不應(yīng)拘泥于傳統(tǒng)的強制模式。

三 我國大氣污染防治制度失靈的因應(yīng)對策

2014年4月24日，《中華人民共和國環(huán)境保護法》由全國人大常委會修訂通過。新的《環(huán)境保護法》適應(yīng)了環(huán)境形勢的緊迫需要，對大力推進生態(tài)文明建設(shè)具有重大的現(xiàn)實意義。新的《環(huán)境保護法》凸顯了基本法地位，進一步完善了環(huán)境保護的理念、原則、基本制度及監(jiān)管體制;突出了民生思想，從環(huán)保教育、輿論監(jiān)督、信息公開、公益民事訴訟、環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測等方面保障公眾環(huán)境權(quán)益;強化了責任意識，地方政府對環(huán)境質(zhì)量負責，推行環(huán)境保護目標責任制和考核評價制度，加重企業(yè)違法責任，實行“按日計罰”;等等。新的《環(huán)境保護法》既可以直接適用于我國現(xiàn)行的大氣污染防治，同時也為大氣污染防治的其他相關(guān)制度完善提供了一種現(xiàn)實的進路與借鑒。

根據(jù)前文制度變遷的關(guān)系推進鏈，以《環(huán)境保護法》為參考藍本，結(jié)合國務(wù)院2013年9月10日發(fā)布的《大氣污染防治行動計劃》，因應(yīng)大氣污染防治制度失靈的具體對策以下列順序次第展開:非正式約束——正式規(guī)則——實施機制。

(一)非正式約束的培育

隨著社會的變遷和公眾經(jīng)驗的積累和轉(zhuǎn)變，個人對制度合法性的認識也會改變。國家對非正式約束的宣傳投入必須足夠靈活，使其不僅能贏得觀念轉(zhuǎn)變的公眾的信賴，也能獲得政府機構(gòu)自身的擁護。

推行環(huán)保教育。民意——公眾的自覺、共識和支持——是大氣污染防治的最佳動力。民意外在表現(xiàn)為社會輿論的壓力，各類媒體扮演了兼具批判、督促與教育的多元角色。除了媒體宣傳，環(huán)保教育應(yīng)納入學(xué)校正規(guī)教育范圍。此外，每一次環(huán)保危機都是全民教育的最好時機。政府要協(xié)助環(huán)保社會組織從事環(huán)保公益工作。

落實環(huán)境信息公開。只有信息透明化才能建立公眾、政府和企業(yè)的互信。在網(wǎng)絡(luò)與通信如此便利的今天，環(huán)境污染的“秘密”已很難隱藏。

積極倡導(dǎo)綠色出行。通過提高交通硬件水平，優(yōu)先發(fā)展公共交通，引導(dǎo)公眾樹立環(huán)境友好型的出行理念，使綠色出行理念深入民心，成為公眾的共識，得到全社會的支持與響應(yīng)。

增強企業(yè)環(huán)境社會責任意識。公眾自覺的環(huán)保意識有利于反向驅(qū)動企業(yè)開展清潔生產(chǎn)，增強環(huán)境社會責任意識。對于企業(yè)，非正式約束還可以采用低成本的評判方式，讓公眾獲知信息，如企業(yè)環(huán)保信用評級、環(huán)保產(chǎn)品或服務(wù)認證、環(huán)保標志等，從而構(gòu)建出獨特的社會壓力形成機制，以使非正式約束在實施上發(fā)揮作用。

(二)正式規(guī)則的完善

加快《大氣污染防治法》修訂，完善配套法律法規(guī)及相關(guān)政策措施。開放立法過程，鼓勵公眾參與，讓各方利益主體介入制度創(chuàng)制過程。

優(yōu)化大氣環(huán)境標準。一方面，優(yōu)化大氣環(huán)境標準體系。我國《環(huán)境空氣質(zhì)量標準》(GB3095—2012)以空間為依據(jù)分為二級標準，但沒有專門設(shè)定公眾人體健康標準，環(huán)境標準體系不科學(xué)?？蓞⒖计渌麌业淖鞣?，如美國國家環(huán)境空氣質(zhì)量標準以保護公眾人體健康為依據(jù)劃分為一級標準和二級標準。一級標準旨在保護公共健康，包括“敏感”人群，如哮喘病人、兒童和老人的健康。二級標準旨在保護公共福利，包括保護動物、農(nóng)作物和建筑物免受污染破壞。①具體規(guī)定參見“National Ambient Air Quality Standards(NAAQS)”，http:∥www．epa．gov/air/criteria．html，2013－6－11瀏覽。日本的環(huán)境標準分為保護人體健康的標準和保全生活環(huán)境的標準。［17］ 146另一方面，優(yōu)化大氣環(huán)境標準的制定程序。制定程序要充分公開，借助各類媒體周知公眾，廣泛征求各方意見，杜絕回避公眾關(guān)注的事項，使標準真實的預(yù)測、判斷涉及公眾切身利益的環(huán)境風險。保持編制機構(gòu)的中立地位，避免特殊利益集團的介入。

全面實施總量控制與排污許可證。將總量控制與排污許可證相結(jié)合，作為控制企業(yè)排污和政府監(jiān)管的核心制度。完善排污許可證制度，對污染源實行全過程控制。要求大氣環(huán)境質(zhì)量未達標區(qū)必須采取嚴格的污染物總量控制目標且應(yīng)涵蓋更多的污染物。強化達標管理，“達標”不僅要求大氣排污者達到國家或者地方規(guī)定的大氣污染物排放標準，而且要同時符合大氣污染物排放總量控制要求，即“雙達標”。

建立限期達標制度。對于未達到國家空氣環(huán)境質(zhì)量標準的重點區(qū)域，地方人民政府應(yīng)當制定限期達標規(guī)劃，并采取措施按期達標。

增加大氣排污者的違法成本，使其違法無利可圖?！洞髿馕廴痉乐畏ā凡辉O(shè)置罰款上限，按照對大氣環(huán)境造成的危害程度和違法時間，實行“按日計罰”。

建立區(qū)域聯(lián)防聯(lián)控機制。在大氣污染嚴重、人口密集地區(qū)，如京津冀、長三角、珠三角等，建立區(qū)域聯(lián)防聯(lián)控機制，加強城市PM2.5治理。

加強交通大氣污染防治力度。首先，從源頭對油品質(zhì)量制定和實施更嚴格的標準。其次，建立機動車環(huán)保性能監(jiān)督檢查和不達標召回機制。再次，突出城市交通規(guī)劃和發(fā)展公共交通系統(tǒng)對控制機動車大氣污染的重要作用。

(三)實施機制的強化

改革政績考核機制。改革以GDP為指標的政績考核機制，切斷政府機構(gòu)與排污企業(yè)的利益紐帶，將環(huán)境保護目標的實現(xiàn)作為考核地方政府官員政績，決定其是否升遷的主要指標。這是解決實施失靈的根本所在，“釜底抽薪”。

合理設(shè)置執(zhí)法權(quán)限。針對目前存在的大氣環(huán)境執(zhí)法權(quán)限分配不合理的現(xiàn)象，國家應(yīng)最大限度地統(tǒng)一執(zhí)法主體，把分散于其他專門管理部門的環(huán)保執(zhí)法權(quán)力適當集中到環(huán)境保護行政主管部門，特別是機動車輛尾氣污染防治的監(jiān)督管理權(quán)。部分監(jiān)督管理權(quán)必須由其他相關(guān)部門行使時，也應(yīng)使環(huán)境保護行政主管部門能對行使這些權(quán)力的相關(guān)部門進行有效的協(xié)調(diào)、監(jiān)督。［18］

充分創(chuàng)制各種機制，調(diào)動和引導(dǎo)企業(yè)、公眾及環(huán)保社會組織在實施中發(fā)揮重大作用。有學(xué)者稱為“三元執(zhí)法”，即環(huán)境監(jiān)察部門動員企業(yè)和公眾力量參與執(zhí)法過程，推進環(huán)境監(jiān)察機構(gòu)、公眾、企業(yè)之間的信息溝通制度建設(shè)，加大企業(yè)環(huán)境信息披露力度，獎勵守法企業(yè)，通過公眾的外部監(jiān)督、企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)督和執(zhí)法部門的強制執(zhí)法形成三者相互公開、相互制衡的關(guān)系。［13］

全方位推動環(huán)境公益訴訟。環(huán)境公益訴訟(包括行政公益訴訟和民事公益訴訟)是糾正實施失靈的重要手段。一方面，環(huán)境行政公益訴訟可以提高政府的責任感，使問責制真正實施到位?？梢员O(jiān)督地方政府和環(huán)保部門履行職責，迫使政府全面制裁環(huán)境違法行為?？梢詾楣妳⑴c環(huán)境法律的執(zhí)行提供機會，從而改變企業(yè)和公眾在環(huán)境執(zhí)法過程中的非對等性。另一方面，環(huán)境民事公益訴訟是弱勢的公眾與強勢的企業(yè)之間博弈的利益表達和權(quán)利救濟機制，可以便利公眾和環(huán)保社會組織監(jiān)督企業(yè)守法經(jīng)營，實現(xiàn)對環(huán)境侵權(quán)的有效抑制，同時也可以培養(yǎng)公眾環(huán)境意識。目前我國《民事訴訟法》和《環(huán)境保護法》已經(jīng)對環(huán)境民事公益訴訟作出規(guī)定，下一步需要在司法實踐中繼續(xù)完善。繼而，環(huán)境行政公益訴訟應(yīng)是下一階段著重探索的領(lǐng)域。

實行環(huán)境司法專門化。2014年6月，最高人民法院環(huán)境資源審判庭正式成立，這將有助于環(huán)境司法的專業(yè)化、技術(shù)化，有望在一定程度上緩解環(huán)境司法失靈的處境。尤為重要的是加強環(huán)境法官的培養(yǎng)和訓(xùn)練。

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