論華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化問題

高 軒

(暨南大學(xué)法學(xué)院 廣州510630)

關(guān)于華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化問題，國內(nèi)學(xué)者雖沒有專門研究，但有幾篇論文有所涉及。王卓《淺議華僑權(quán)益的立法保護(hù)問題》①王卓:《淺議華僑權(quán)益的立法保護(hù)問題》，《法制與社會》2012年第3 期。一文較為系統(tǒng)地討論了華僑權(quán)益保護(hù)制度的現(xiàn)實缺陷及其原因，并提出了華僑權(quán)益保護(hù)立法的必要性和具體建議;王明譞對我國制定統(tǒng)一的華僑權(quán)益保護(hù)法的立法模式及相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了探討②王明譞:《華僑國內(nèi)權(quán)益保護(hù)的立法建議》，《學(xué)理論》2012年第31 期。;張德瑞從華僑在國內(nèi)投資的角度討論了華僑相關(guān)權(quán)益保護(hù)制度的建立，但并未上升到法治化的高度對華僑整體權(quán)益保護(hù)制度進(jìn)行研究③張德瑞:《論我國華僑在境內(nèi)投資經(jīng)商權(quán)益的法律保護(hù)》，《今日中國論壇》2008年第9 期。;孟祥秀、張建也是在宏觀層面就華僑選舉權(quán)保護(hù)宣示性地提出了“立法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)選派華僑人民代表參政是華僑的重要的政治權(quán)利”④孟祥秀、張建:《關(guān)于華僑國內(nèi)權(quán)益保護(hù)的思考》，《科技信息》2012年第6 期。，并未就華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化進(jìn)行研究;劉國福深入分析了制定《華僑權(quán)益保護(hù)法》的現(xiàn)實障礙并對其立法模式進(jìn)行了探討①劉國福:《華僑國內(nèi)權(quán)益保護(hù)立法模式探析》，《東南亞研究》2011年第1 期。;因華僑權(quán)益保護(hù)制度是我國特有的問題，所以國外沒有此方面的研究。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化不足，應(yīng)在明確該制度法律屬性的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)該制度的法典化改造，實現(xiàn)華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化。

一 我國華僑權(quán)益保護(hù)制度的現(xiàn)狀

“華僑”一詞最早可追溯到19 世紀(jì)末，在1924年廣東革命政府頒布的《內(nèi)政部僑務(wù)局保護(hù)僑民專章》中第一次對“華僑”做出明確定義:“中華民國人民旅居外國及回國者，統(tǒng)稱僑民?！保?］

2000年10月31日生效施行的《中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第2 條詳細(xì)解釋了“華僑”及相關(guān)概念:“歸僑是指回國定居的華僑。華僑是指定居在國外的中國公民。僑眷是指華僑、歸僑在國內(nèi)的眷屬。”此條明確了“歸僑”、 “僑眷”及“華僑”的區(qū)別。一般而言，中國公民在國外定居不區(qū)分時間或國家，只要在外國定居并獲居留權(quán)者，即是華僑。

華僑作為中國公民，享有憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，華僑權(quán)益的外延極其廣泛，既有政治權(quán)益和自由，又有經(jīng)濟(jì)權(quán)益，還有教育、勞動等社會權(quán)益。

我國在不同時期，針對華僑的特殊性，制定并實施了相關(guān)華僑權(quán)益保護(hù)的制度。1982年制定的現(xiàn)行《憲法》第50 條規(guī)定: “中華人民共和國保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益。”這無疑是對華僑權(quán)益進(jìn)行立法保護(hù)的原則性規(guī)定。1986年修改的《中華人民共和國選舉法》第6 條規(guī)定:“旅居國外的中華人民共和國公民在縣級以下人民代表大會代表選舉期間在國內(nèi)的，可以參加原籍地或者出國前居住地的選舉?！边@是對華僑選舉權(quán)的保護(hù)。1999年9月1日施行的《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第15條規(guī)定:“華僑向境內(nèi)捐贈的，縣級以上人民政府僑務(wù)部門可以協(xié)助辦理有關(guān)入境手續(xù)，為捐贈人實施捐贈項目提供幫助?！边@是鼓勵華僑捐贈的規(guī)定②1999年6月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過1999年6月28日中華人民共和國主席令第十九號公布 自1999年9月1日起施行。。除了上述《憲法》、 《選舉法》和《公益事業(yè)捐贈法》的規(guī)定外，更多是國務(wù)院及相關(guān)部委制定的規(guī)范性文件，如國務(wù)院先后頒發(fā)了《國務(wù)院關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》③國發(fā)［1986］ 第95 號，1986年10月11日。、《國務(wù)院關(guān)于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定》④國務(wù)院令第64 號，1990 -08 -19。、《國務(wù)院關(guān)于引進(jìn)國外人才工作的暫行規(guī)定》⑤國務(wù)院2006 -08 -08 發(fā)布。等對華僑投資和引進(jìn)華僑人才及其提供的設(shè)備、技術(shù)的優(yōu)惠待遇作了規(guī)定。另外《國務(wù)院關(guān)于貫徹保護(hù)僑匯政策的命令》⑥1955年2月23日國務(wù)院總理簽令發(fā)布。、《財政部關(guān)于華僑從海外匯入贍養(yǎng)家屬的僑匯等免征個人所得稅問題的通知》⑦(1980)財稅字第196 號，1980年10月28日發(fā)布。等規(guī)定了僑匯和華僑捐贈的鼓勵制度。一些地方就華僑特定事項進(jìn)行地方立法，如《廣東省華僑捐贈興辦公益事業(yè)管理條例》⑧1997年1月18日廣東省第八屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十六次會議通過。和《海南省歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)若干規(guī)定》⑨2003年10月22日海南省第三屆人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過 根據(jù)2009年9月25日海南省第四屆人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議《關(guān)于修改〈海南省歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)若干規(guī)定〉的決定》修正。等等。

早在2003年十屆全國人大一次會議期間，作為連任3 屆的全國人大代表、全國人大華僑委員會委員的羅益鋒就提出制定《中華人民共和國華僑權(quán)益保護(hù)法》的議案。他認(rèn)為華僑是我們中華民族的寶貴財富，他們中間蘊藏著巨大的能量。中國開始全面建設(shè)小康社會的歷史進(jìn)程中，特別需要廣大華僑的支持，并強(qiáng)調(diào)用法律維護(hù)華僑在中國的權(quán)益，是保護(hù)華僑在中國投資創(chuàng)業(yè)積極性的根本保證［2］。

然而，時至今日，我國沒有制定一部統(tǒng)一的華僑權(quán)益保護(hù)的法律。雖然國家和地方對華僑權(quán)益保護(hù)問題從不同層面規(guī)定了相應(yīng)的制度，但是這些制度都是碎片化的，沒能形成體系。因為沒有專門針對華僑權(quán)益保護(hù)的體系化的基本法律，導(dǎo)致現(xiàn)實中華僑權(quán)益的保護(hù)不力，出現(xiàn)侵害華僑合法權(quán)益的各種案例。這無疑反映了我國對華僑權(quán)益的保護(hù)工作仍然遵循著依政策行事的習(xí)慣，沒有真正樹立法治思維。政府相關(guān)職能部門沒能重視我國憲法相應(yīng)規(guī)定，仍然循著便利自身的傳統(tǒng)行政方法，而缺乏依法保護(hù)華僑權(quán)益的自覺性，暴露出我國華僑權(quán)益保護(hù)制度的不完善。

二 現(xiàn)行華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化不足之分析

華僑權(quán)益保護(hù)制度的建立與完善，能切實地保護(hù)華僑合法權(quán)益，激起華僑的愛國熱情，喚醒華僑對祖國的美好情懷，提高華僑參與國家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、社會生活和對外友好活動的積極性，有利于我國現(xiàn)代化建設(shè)，有利于維護(hù)祖國統(tǒng)一。華僑權(quán)益保護(hù)制度是對憲法規(guī)定的具體落實，是華僑基本權(quán)利的本質(zhì)要求，因為華僑基本權(quán)利的義務(wù)主體是國家，而具體行使國家權(quán)力的是各級國家公權(quán)機(jī)關(guān)。各級國家公權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)切實履行對華僑基本權(quán)益保護(hù)的各項義務(wù)，這也是私權(quán)對公權(quán)的要求，私權(quán)對公權(quán)的監(jiān)督與制約。然而，制度的設(shè)計與建立應(yīng)當(dāng)是符合理性的，制度的理性是其得以施行并發(fā)揮作用、產(chǎn)生法律效力的根本保證。制度的理性來自于民主精神， “民主能實現(xiàn)國民整體利益最大化”［3］。華僑權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)在考察華僑權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實要求的基礎(chǔ)上，以科學(xué)的態(tài)度探究該制度的內(nèi)在要求，從而設(shè)計并建立系統(tǒng)的華僑權(quán)益保護(hù)制度，這是制度理性化的直接要求。而制度理性化又不能脫離當(dāng)代法治文明的框架，制度法治化是制度理性的第一要義。只有這樣，制度才能成為法治文明不可分割的組成部分。我國現(xiàn)行的華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化程度不高，尚有進(jìn)一步強(qiáng)化的巨大空間，筆者將此種尚未完全法治化的華僑權(quán)益保護(hù)制度稱之為華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化之不足。

(一)華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化不足

1.華僑權(quán)益保護(hù)制度法理價值的茫然性

法治社會的建立必須滿足兩個條件:存在良法和人人守法。其中良法的存在是法治化的第一要求。何謂“良法”呢?就是要有符合理性的并與法治文明密切結(jié)合的具體制度，即制度的法治化。從法理角度而言，制度的法治化要求該制度具備其成為法律的基本要素。法律的基本要素包括法律原則、法律概念、法律規(guī)范和法律技術(shù)，而法律規(guī)范是構(gòu)成法律的主體部分。法律規(guī)范又具有其自身特有的邏輯構(gòu)成，主要有行為模式和法律后果。只有制度具備上述法律的基本要素并符合法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要求，該制度才符合法理要求，并滿足法理的價值需求。

華僑權(quán)益保護(hù)制度只是在我國現(xiàn)行《憲法》和《選舉法》中從宏觀層面予以了原則性規(guī)定，并沒有落實到具體的法律層面，致使華僑權(quán)益的享有和行使缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定。我國公民基本權(quán)利及其具體權(quán)利以及權(quán)利的享有和行使都有具體的法律層面的詳細(xì)規(guī)范。而作為我國公民的特殊群體——華僑的權(quán)利的享有及行使，除了憲法第50 條進(jìn)行原則性、宣示性的表述以外，從來沒有具體的法律針對華僑的特殊性進(jìn)行專門的制度規(guī)范，沒有對華僑權(quán)利的享有、行使等程序進(jìn)行立法，沒能形成特有法律原則、法律概念、法律規(guī)范邏輯構(gòu)成及其法律技術(shù)性等系統(tǒng)規(guī)范。如此，華僑權(quán)益保護(hù)制度缺乏應(yīng)有的約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力，只是一種原則性的宣示和政治口號而已。這樣華僑權(quán)益保護(hù)制度就無法滿足相應(yīng)的法理價值要求，無法確立華僑權(quán)益保護(hù)制度的法律地位并模糊其法律價值的認(rèn)識。

2.華僑權(quán)益保護(hù)制度法制定位的欠缺性

我國現(xiàn)行憲法明確規(guī)定:中華人民共和國保護(hù)華僑正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益。這是我國華僑權(quán)益保護(hù)制度的憲法定位，但這一憲法定位沒能得到具體法律制度的呼應(yīng)，欠缺相關(guān)配套規(guī)定，致使實際執(zhí)行中缺乏華僑權(quán)益保護(hù)的直接而具體的制度規(guī)定，沒能根據(jù)憲法定位對應(yīng)進(jìn)行法制定位，缺少相應(yīng)的具體落實《憲法》第50 條規(guī)定的基本法律，致使華僑權(quán)益保護(hù)成為空中樓閣、水中月亮，讓人感覺可望不可及。

(二)華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化不足的現(xiàn)實影響

改革開放前，因為我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等多種原因，華僑很少回國，與祖國聯(lián)系不多，他們并不關(guān)心自己的相關(guān)權(quán)益，學(xué)術(shù)界未能系統(tǒng)地研究華僑權(quán)益及其保護(hù)問題，國家也未制定相關(guān)華僑權(quán)益保護(hù)制度。隨著我國改革開放的深入以及國家實力的不斷增強(qiáng)，越來越多的華僑選擇回國發(fā)展，他們在國內(nèi)投資、創(chuàng)業(yè)、生活和學(xué)習(xí)。但是，由于我國缺少專門系統(tǒng)的華僑權(quán)益保護(hù)制度，大量華僑權(quán)益被侵害，嚴(yán)重影響了華僑回國投資創(chuàng)業(yè)的積極性。

1.華僑政治權(quán)益保護(hù)規(guī)定過于原則，操作性不強(qiáng)，有些規(guī)定與我國《憲法》相沖突

華僑作為中國公民，完全享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)等政治權(quán)利，可現(xiàn)實生活中，他們不是長期居住在國內(nèi)，戶籍有可能已經(jīng)發(fā)生變動，人際關(guān)系相對疏離，不能長期或連續(xù)地從事某地的公共管理活動等，這些都體現(xiàn)了華僑自身的獨特性。僅以華僑的選舉權(quán)與被選舉權(quán)為例，因為華僑的獨特性又注定了華僑在享有和行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)等政治權(quán)利時，又不完全同于國內(nèi)公民。然而，《憲法》的現(xiàn)有規(guī)定卻沒有體現(xiàn)華僑與國內(nèi)公民享有和行使選舉權(quán)與被選舉權(quán)時的不同，只做了原則性的規(guī)定。如果說因為《憲法》是國家的根本大法，它只規(guī)定一些根本性的重要內(nèi)容，而不能規(guī)定太細(xì)太具體的內(nèi)容，那么其他憲法性法律就應(yīng)該對《憲法》規(guī)定進(jìn)行具體落實，將華僑與國內(nèi)公民享有和行使選舉權(quán)與被選舉權(quán)的不同要求進(jìn)行詳細(xì)規(guī)范，切實保障華僑選舉權(quán)和被選舉權(quán)。

然而，我國《選舉法》第6 條第2 款只規(guī)定了人大代表中“全國人民代表大會和歸僑人數(shù)較多地區(qū)的地方人民代表大會，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的歸僑代表”，卻沒能規(guī)定華僑代表; “眾所周知，華僑和歸僑是兩個緊密聯(lián)系，但是又有著不同特點的群體，歸僑代表不能取代華僑代表?！保?］《選舉法》第6 條第3 款也沒能進(jìn)一步明確華僑原籍地和原居住地的確定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是旅居國外的華僑子女作為新華僑回國后，如何確定其原籍地和原居住地。當(dāng)新華僑父母的原籍地或原居住地不在同一地方時，旅居國外的新華僑回國后如何確定其原籍地和原居住地，這必然致使旅居國外的新華僑在回國期間無法真正享有并行使選舉權(quán)與被選舉權(quán)，不能真正反映旅居國外的華僑回國后的現(xiàn)實狀況，無法具體落實華僑與國內(nèi)公民享有和行使選舉權(quán)與被選舉權(quán)的不同要求。這些規(guī)定顯然過于原則、抽象與宏觀，不利于切實保護(hù)華僑選舉權(quán)與被選舉權(quán)的享有和行使。

華僑參加選舉活動的期間安排、投票方式等都有特殊性，特別是旅居國外的華僑，需要國內(nèi)和國外的信息傳達(dá)及郵寄程序，還有的需要委托他人參加選舉等等。如果不加區(qū)別地與國內(nèi)公民一樣對待，雖然在形式上做到了平等，但實質(zhì)上是不平等的。

依據(jù)《憲法》第34 條規(guī)定，只要年滿十八周歲的公民，不論居住期限多長，都享有選舉權(quán)與被選舉權(quán)，然而，《村民委員會組織法》第13 條第2款①《村民委員會組織法》第13 條第2 款:“村民委員會選舉前，應(yīng)當(dāng)對下列人員進(jìn)行登記，列入?yún)⒓舆x舉的村民名單:(一)戶籍在本村并且在本村居住的村民;(二)戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民;(三)戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經(jīng)村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民。”卻規(guī)定以居住一年以上作為選舉權(quán)與被選舉權(quán)享有的條件，明顯違反了《憲法》，也沒有考慮華僑現(xiàn)實情況。華僑回國后，有時其戶籍已經(jīng)不在本村，只在其所有的房屋居住，而該房屋又在本村，但連續(xù)居住沒有一年以上;有時華僑戶籍不在本村，只是住在本村親友處，且連續(xù)居住滿一年以上或未滿一年。上述情形的華僑卻不能參加本村的選舉，與《憲法》規(guī)定相背。

2.華僑財產(chǎn)權(quán)益保護(hù)固守政策依據(jù)，無視法律調(diào)整

華僑的房屋權(quán)益保護(hù)問題是其財產(chǎn)權(quán)益保護(hù)的關(guān)鍵。在我國社會主義改造期間，華僑的房屋都被充公，要么收歸國有，要么收歸集體所有。在這一特殊歷史時期，華僑大都喪失其房產(chǎn)所有權(quán)，不能占有、使用、收益和處分。我國改革開放后，不少華僑回國，因為歷史問題導(dǎo)致他們的房屋及宅基地都為他人所有和使用;有些華僑房屋本為多人共同所有，其宅基地也為多人共同使用，可在落實政策時又簡單地將該項房屋及宅基地登記為一人名下，產(chǎn)生不少糾紛。對于凡此種種問題，仍然依據(jù)國家臨時性的政策來解決，出現(xiàn)頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的情形，追求短期效應(yīng)，致使問題越積越深，越來越復(fù)雜?，F(xiàn)實中，無論是農(nóng)村，還是城鎮(zhèn)，經(jīng)常發(fā)生因征收拆遷而嚴(yán)重侵害華僑財產(chǎn)權(quán)益的現(xiàn)象，如在城鎮(zhèn)土地開發(fā)中，開發(fā)商往往無視華僑房主的存在，直接與承租華僑房產(chǎn)的租戶簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議，給予極其不公的補(bǔ)償。

3.華僑社會保障權(quán)益的不平等，身份認(rèn)定艱難

因為歷史原因，華僑回國后，往往只持有中國護(hù)照，沒有戶籍、戶口，更沒有公民身份證。其參加相關(guān)社會保險也因此極難辦理，不能依法享有相應(yīng)的社會福利，相關(guān)合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。2013年7月1日起施行的《中華人民共和國出境入境管理法》雖然明確華僑所持中國護(hù)照的身份證明效力，但因其規(guī)定過于原則而操作性不足。因此，華僑權(quán)益的保護(hù)應(yīng)有一部統(tǒng)一的基本法律來加以規(guī)范，使華僑權(quán)益保護(hù)系統(tǒng)化，不至于支離破碎，真正體現(xiàn)社會保障的實質(zhì)公平性和權(quán)利保護(hù)的平等性。

4.華僑司法救濟(jì)權(quán)保護(hù)程序的欠缺性

華僑回國投資創(chuàng)業(yè)或者生活學(xué)習(xí)，難免產(chǎn)生一些法律糾紛，需要通過司法途徑解決，但他們又經(jīng)常往返于國內(nèi)與國外之間，有的長期居住國外，而我國又沒有適合華僑特點的專門的訴訟和救濟(jì)程序，如國外委托、國外送達(dá)、期間延長等具體的法律規(guī)定，導(dǎo)致華僑，尤其是旅居國外的華僑無法順利進(jìn)行訴訟，并獲得及時救濟(jì)。正因為華僑司法救濟(jì)保護(hù)程序的欠缺性，造成現(xiàn)實的涉僑案件在審理時，“地方保護(hù)主義嚴(yán)重，偏袒本地人，歧視華僑，未能做到一視同仁，平等保護(hù)?！保?］

上述所有這些問題都導(dǎo)源于華僑權(quán)益保護(hù)只重視政策規(guī)定，習(xí)慣于依政策行事，而忽視法治化的要求，無疑是華僑權(quán)益保護(hù)制度法治定位的欠缺性所造成的。

三 華僑權(quán)益保護(hù)制度的法律屬性

制度的法律屬性是指該項制度所具有的公正性、社會障礙排除性及權(quán)力(權(quán)利)的約束性。華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化問題的核心和關(guān)鍵就在于應(yīng)當(dāng)明確其所應(yīng)具有的法律屬性，這是明確其法理價值的核心，也是華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化的立足點。

應(yīng)當(dāng)說，華僑權(quán)益保護(hù)制度從它建立之初到現(xiàn)在沒有完全游離于法律之外。我國現(xiàn)行《憲法》第50 條規(guī)定以及《中華人民共和國選舉法》第6條的規(guī)定(見上述)早已將華僑權(quán)益保護(hù)納入法律規(guī)定之列。然而，在實踐中，華僑權(quán)益保護(hù)仍然依據(jù)國家一定時期的具體政策，如1983年民政部《華僑同國內(nèi)公民、港澳同胞同國內(nèi)公民之間辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》;1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、國務(wù)院僑務(wù)辦公室聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于駐外使、領(lǐng)館處理華僑結(jié)婚問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于駐外使、領(lǐng)館處理華僑離婚問題的若干規(guī)定》等等，這些依據(jù)明顯不具有法律所應(yīng)具有的相應(yīng)屬性。

(一)華僑權(quán)益保護(hù)制度的公正性

公正性是制度的首要法律屬性，華僑權(quán)益保護(hù)制度是一種權(quán)益保護(hù)制度。權(quán)益保護(hù)必然涉及其他主體的權(quán)益，包括國家公權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)益、社會組織的權(quán)益、其他公民的權(quán)益，這就要求華僑權(quán)益保護(hù)制度在設(shè)計時就應(yīng)注意公平對待所有的法律主體，進(jìn)行公正保護(hù)。正因為華僑權(quán)益保護(hù)制度的公正性，決定了它一定是能適用于整個社會的一般性規(guī)定，“無論這一制度規(guī)則歸屬于哪一個系統(tǒng)，它自身都具備了制度規(guī)則的一般條件”①《辭?！逢P(guān)于制度的概念有三層意思:一是要求成員共同遵守的、按一定程序辦事的規(guī)程。二是在一定歷史條件下形成的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的體系。三是指政治上的規(guī)?；蛘叻ǘ?。華僑權(quán)益保護(hù)制度顯然符合制度概念的一般特征。參見《辭海》，上海古籍出版社，1979年，第423 頁。。既然華僑權(quán)益保護(hù)制度屬于規(guī)則范疇的東西，那么，國家對這一規(guī)則的建立就是一種制度設(shè)計行為。國家的制度設(shè)計必須依賴于這個國家的社會現(xiàn)實，包括制度層面的現(xiàn)實和實踐層面的現(xiàn)實，制度層面的現(xiàn)實是指國家相關(guān)制度的現(xiàn)實狀況;實踐層面的現(xiàn)實則是指制度所調(diào)整關(guān)系的實然要求。華僑權(quán)益保護(hù)制度的制度層面的現(xiàn)實是只有憲法原則性的規(guī)定，缺乏具體操作性的法律規(guī)定;華僑權(quán)益保護(hù)制度的實踐層面的現(xiàn)實就是于法無據(jù)，華僑權(quán)益經(jīng)常受到侵害，迫切要求有具體操作方面的保護(hù)依據(jù)。能綜合整個社會的實踐層面的現(xiàn)實要求和制度層面的現(xiàn)實狀況，并且進(jìn)行相關(guān)規(guī)則的設(shè)計的主體應(yīng)是能代表全體社會及廣大民眾利益和意志的代議制度機(jī)構(gòu)，“創(chuàng)設(shè)這一制度的權(quán)力就必須歸屬于立法權(quán)的范疇”②美國學(xué)者古德諾認(rèn)為，立法是國家意志的表達(dá)，行政則是國家意志的執(zhí)行，作為一種制度設(shè)計顯然是國家意志表達(dá)的行為，因此，制度設(shè)計行為屬于立法行為。參見〈美〉古德諾著，王元譯/楊百揆?！墩闻c行政》，華夏出版社，1987年，第15 頁。。除非立法機(jī)關(guān)將這一權(quán)力通過法定程序授予了其他機(jī)關(guān)，否則，其他任何機(jī)關(guān)都不能作這樣的制度創(chuàng)設(shè)［6］。所以，華僑權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)由我國立法機(jī)關(guān)來制定。

(二)華僑權(quán)益保護(hù)制度的社會障礙排除性

社會障礙排除性是指某項制度能通過對社會無序狀態(tài)的調(diào)整，消除違法行為，從而導(dǎo)入正常的良好的社會秩序軌道上來的一種法律屬性。社會現(xiàn)實中，因利益主體的多元化以及人們趨利避害的本能，必定產(chǎn)生利益的沖突，進(jìn)而出現(xiàn)行為的沖突，影響利益主體之間所形成的社會關(guān)系的穩(wěn)定有序。為了整個社會關(guān)系有序發(fā)展，就應(yīng)及時化解并調(diào)整這一沖突行為，而及時化解并調(diào)整沖突行為應(yīng)依據(jù)相應(yīng)的規(guī)則，這些規(guī)則包括法律和道德，其中法律是當(dāng)代法治國家調(diào)整沖突行為，繼而調(diào)整所形成社會關(guān)系的主體部分。華僑權(quán)益保護(hù)制度的功能就在于通過調(diào)整華僑與其他法律主體之間的關(guān)系，抑制華僑權(quán)益的侵害行為，排除華僑超越法律規(guī)定的行為，化解沖突，實現(xiàn)華僑與其他法律主體之間良好、和諧關(guān)系，促進(jìn)整個社會關(guān)系的有序發(fā)展。毋庸置疑，華僑權(quán)益保護(hù)制度具有社會障礙排除性。

(三)華僑權(quán)益保護(hù)制度具有權(quán)力(權(quán)利)約束性

權(quán)力(權(quán)利)約束性是指無論國家公權(quán)，還是社會私權(quán)，都應(yīng)服從法律規(guī)定，不得超越法律規(guī)定之外。權(quán)力(權(quán)利)的約束性是制度的又一重要的法律屬性，如果說社會障礙排除性凸現(xiàn)了制度的外在表現(xiàn)，那么權(quán)力(權(quán)利)的約束性就彰顯了制度的內(nèi)在效力。正因為制度的權(quán)力(權(quán)利)約束性，才能使社會關(guān)系直接受制于制度的調(diào)整，約束權(quán)力(權(quán)利)行為，形成關(guān)系的有序化。華僑權(quán)益保護(hù)制度的目的就在于有效地保護(hù)華僑合法權(quán)益，避免受到權(quán)力(權(quán)利)行為的違法侵害。此目的的實現(xiàn)就在于華僑權(quán)益保護(hù)制度的強(qiáng)制力，其強(qiáng)制力又來源于權(quán)力(權(quán)利)行為的約束性，這是該制度內(nèi)在效力的直接體現(xiàn)。

四 華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化的完善

(一)華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化的內(nèi)涵

華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化是指基于華僑權(quán)益保護(hù)制度的法律屬性，根據(jù)法治的基本要求，研究、設(shè)計、建立并完善能反映社會現(xiàn)實需要，滿足華僑權(quán)益保護(hù)內(nèi)在要求，符合華僑權(quán)益保護(hù)規(guī)律，與我國憲法規(guī)定相一致的華僑權(quán)益保護(hù)制度。該制度應(yīng)成為具有相應(yīng)的法律位階，形成應(yīng)有的法律效力，在整體法律體系中居于應(yīng)有的地位，并要求公權(quán)機(jī)關(guān)及其他法律主體共同遵守的，直接約束權(quán)力(權(quán)利)行為的系統(tǒng)化的制度體系。華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化應(yīng)包含以下三方面的涵義:一是華僑權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)符合華僑權(quán)益保護(hù)的內(nèi)在要求;二是華僑權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)是對我國憲法相關(guān)規(guī)定的直接落實，應(yīng)居于法律的效力位階，即應(yīng)由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定;三是華僑權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)具有普通約束力，既能約束權(quán)力行為，也能約束權(quán)利行為。綜上，華僑權(quán)益保護(hù)制度法治化完善的途徑就是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定，以法律形式出現(xiàn)，而不是法規(guī)和規(guī)章，更不應(yīng)是政策。

在全國人民代表大會及其常務(wù)委員會通過的各種法律和法律性文件中，涉及華僑權(quán)益保護(hù)的，基本只有《憲法》、《選舉法》、《歸僑僑眷保護(hù)法》。華僑權(quán)益保護(hù)制度雖然已經(jīng)寫入憲法，但這只是對華僑權(quán)益保護(hù)的原則性規(guī)定，給華僑權(quán)益保護(hù)制度的建立指引了一個方向。而在現(xiàn)實中，我們卻無視這些原則性的、方向性的規(guī)定與指引，始終依據(jù)政策行事，而政策具有臨時性、靈活性、多變性，這必然導(dǎo)致在華僑權(quán)益保護(hù)方面的隨意性。如在華僑權(quán)益的具體范圍、內(nèi)容、享有和行使程序、方式及其保障措施等等方面，都缺乏具體的、具有普遍約束力的、富有操作性的法律層面的行為規(guī)范，致使華僑權(quán)益保護(hù)一直游離于法律之外，處于“無法可依”的狀態(tài)。

法治化應(yīng)當(dāng)是華僑權(quán)益保護(hù)制度建立和不斷完善的根本途徑，只有這樣才能真正切實保護(hù)華僑合法權(quán)益，改變?nèi)A僑權(quán)益保護(hù)只是“政治上的紅色地區(qū)、法律上的缺失地帶”［7］這一尷尬局面。

(二)華僑權(quán)益保護(hù)制度的法律形式法典化

我國目前華僑權(quán)益保護(hù)制度現(xiàn)狀是散見于不同法律文件中的碎片化的規(guī)定，不能形成系統(tǒng)完整的法律系統(tǒng)，這是影響我國華僑權(quán)益保護(hù)力度的重要因素。為此，華僑權(quán)益保護(hù)制度的法治化完善就必須采取系統(tǒng)化、體系化的方法，使之形成形式統(tǒng)一的、內(nèi)容完整的、結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的制度體系。要做到上述要求，必須對我國華僑權(quán)益保護(hù)制度進(jìn)行法典化改造。

華僑權(quán)益保護(hù)制度法典化改造中應(yīng)始終注意并明確把握下述幾方面的問題。

第一，必須明確我國華僑權(quán)益保護(hù)制度的性質(zhì)和法律地位。華僑權(quán)益是憲法規(guī)定的一項基本權(quán)利，華僑權(quán)益保護(hù)立法就應(yīng)是這一項基本權(quán)利的具體落實，是實施我國憲法關(guān)于華僑權(quán)益保護(hù)的一個重要法律形式，應(yīng)居于法律這一層次，而不是法規(guī)和規(guī)章。

第二，要突出華僑的特殊性，實現(xiàn)華僑和國內(nèi)公民享有與行使權(quán)利的實質(zhì)平等性。

設(shè)計并建立華僑權(quán)益保護(hù)制度，應(yīng)突出華僑的特點，立足于華僑享有和行使相應(yīng)權(quán)益的特別需要，如果不加區(qū)別地與國內(nèi)公民一樣對待，雖然在形式上做到了平等，但實質(zhì)上是不平等的。

第三，系統(tǒng)化方法是完成華僑權(quán)益保護(hù)制度法典化的關(guān)鍵。參照“本土資源論”者蘇力教授的觀點［8］，華僑權(quán)益保護(hù)制度法典化應(yīng)立足于我國具體國情，符合我國“一元兩級多層次”的立法體制要求，且要與我國現(xiàn)行的華僑權(quán)益保護(hù)制度相適應(yīng)。因為華僑權(quán)益保護(hù)制度的法典化是在最“中國式”的、最典型的和沒有先驗的法治模式［9］下進(jìn)行的。為此，全國人民代表大會常務(wù)委員會在華僑權(quán)益保護(hù)制度法典化的過程中應(yīng)始終注重系統(tǒng)化要求，從不同的角度、不同層面、不同主體出發(fā)，既規(guī)范權(quán)力行為，又規(guī)范權(quán)利行為，且要立足于我國華僑權(quán)益保護(hù)制度的現(xiàn)狀與現(xiàn)實需要，全方位、多視角地構(gòu)建立體的、內(nèi)容全面的華僑權(quán)益保護(hù)法律制度。

【注 釋】

［1］［5］參見王卓《淺議華僑權(quán)益的立法保護(hù)問題》，《法制與社會》2012年第3 期。

［2］高鋼:《要讓法律保護(hù)華僑在華權(quán)益——訪人大代表羅益鋒》，《華聲報》2003年3月10日。

［3］袁友興:《超越西方》，人民出版社，2013年，第84 頁。

［4］劉國福:《華僑國內(nèi)權(quán)益保護(hù)立法模式探析》，《東南亞研究》2011年第1 期。

［6］參見〈美〉古德諾著，王元譯/楊百揆校《政治與行政》，華夏出版社，1987年，第15 頁。

［7］李先龍、徐昌華:《論人民政協(xié)履行職能的法律依據(jù)與保障措施》，北大法律信息網(wǎng)，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId = 33089＆listType=0，2006年5月10日。

［8］蘇力:《變法，法治建設(shè)及其本土資源》，《中外法學(xué)》1995年第5 期。

［9］同［6］。