網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為的法律適用

李自柱 / 北京市朝陽區(qū)人民法院

隨著流媒體傳播技術(shù)的發(fā)展，通過網(wǎng)絡(luò)實時、同步傳播廣播電臺、電視臺播放的廣播、電視節(jié)目已成為網(wǎng)絡(luò)傳播的一種重要方式。此類糾紛案件也已出現(xiàn)。但在司法實踐中如何處理這類案件還存在不同的做法和爭議，有必要加以探討。

一、什么是網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為

本文討論的網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為1.對于該種傳播行為，有人稱之為網(wǎng)絡(luò)直播，有人稱之為網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播，還有人稱之為網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播等。本文稱之為網(wǎng)絡(luò)實時傳播，名稱雖異，但所指相同。，是指網(wǎng)站將廣播電臺、電視臺正在播出的電磁波及類似電磁波的無線節(jié)目信號轉(zhuǎn)換為數(shù)字信號通過計算機信息網(wǎng)絡(luò)同時向公眾傳播。該種傳播行為具有如下特征：首先，其所傳播的內(nèi)容為傳統(tǒng)廣播電臺、電視臺正在廣播的節(jié)目；其次，其是通過截取廣播電臺、電視臺的電磁波或類似電磁波的無線信號并將其轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號后通過計算機信息網(wǎng)絡(luò)進行的傳播；最后，其傳播時間與廣播電臺、電視臺同步，公眾無法個人選定獲取節(jié)目的時間。

目前，很多電視臺都有了自己的網(wǎng)站，實現(xiàn)了通過網(wǎng)站實時傳播其電視節(jié)目，比如央視網(wǎng)等。并且，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，這種實時傳播的電視臺節(jié)目不僅可以通過電腦觀看，也可以通過手機等移動終端觀看，也就是說該種傳播不僅可以是以有線的方式，也可以是以無線的方式，該種計算機信息網(wǎng)絡(luò)可以是計算機有線網(wǎng)絡(luò)，也可以是無線網(wǎng)絡(luò)。

這種傳播方式是一種非交互式傳播，與我國著作權(quán)法規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是不同的。另外，這種傳播方式與網(wǎng)絡(luò)定時播放2.網(wǎng)絡(luò)定時播放，是指網(wǎng)站按照自行制定的時間表通過計算機信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供節(jié)目，公眾只能自行選擇獲得節(jié)目的計算機終端，但無法自行選擇獲得節(jié)目的時間。對于該種傳播方式，盡管曾有觀點認為其侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（見2008海民初字第4015號判決書），但也有觀點認為應(yīng)當適用《著作權(quán)法》第十條第一款第（十七）項規(guī)定的其他權(quán)利進行規(guī)范（見2008二中民初字第10396號、2009高民終字第3034號判決書）。應(yīng)該說目前大家的意見還是比較統(tǒng)一的，認為不應(yīng)當認定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而應(yīng)當適用其他權(quán)利進行規(guī)范。有相同之處，也有不同之處。相同之處在于兩者均屬于非交互式傳播，公眾不能自行選擇獲取節(jié)目的時間。不同之處在于網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為所傳播的節(jié)目來源于正在播放的廣播電臺、電視臺的無線節(jié)目信號，且與廣播電臺、電視臺的播放是同步的，而網(wǎng)絡(luò)定時播放不具備該特征。

二、司法實踐中對于網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為的不同處理方式

網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為侵犯了著作權(quán)法中的何種權(quán)利，或者其為著作權(quán)法中的何種權(quán)利所控制，在司法實踐中有不同的認識，主要有如下幾種觀點：

我國法律對于廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，未能實現(xiàn)無縫對接，尤其是在流媒體這種新的技術(shù)環(huán)境下，兩者之間的空隙進一步加劇，導(dǎo)致一些新的傳播方式無法為該兩種權(quán)利所涵蓋。其不僅未能規(guī)范直接以有線方式向公眾非交互式傳播作品的行為，也未能規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的非交互式傳播行為。

（一）侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在央視國際網(wǎng)絡(luò)公司訴世紀龍公司網(wǎng)絡(luò)實時傳播火炬珠峰傳遞節(jié)目糾紛案件3.參見2008穗中法民三初字第352號民事判決書。中，被告通過其網(wǎng)站實時傳播了央視正在播出的奧運火炬珠峰傳遞節(jié)目，并且這個節(jié)目還可以通過被告網(wǎng)站進行回放，法院認為被告侵犯了原告對該節(jié)目享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。4.在該案中，被告的行為實際上有兩個，一個是網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為，一個是提供節(jié)目回放的行為。對于提供節(jié)目回放行為，認定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)自屬無疑，但法院并未區(qū)分該兩種不同性質(zhì)的行為，而是籠統(tǒng)地認定侵犯了原告對該節(jié)目享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，實際上將網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為與提供節(jié)目回放行為等量齊觀了。

（二）侵犯廣播權(quán)。在央視國際網(wǎng)絡(luò)公司訴百度公司、搜狐公司網(wǎng)絡(luò)實時傳播2012年春晚糾紛案件5.參見2013一中民終字第3142號民事判決書。中，百度公司在其網(wǎng)站上實時傳播了央視2012年春晚，法院通過證據(jù)認定百度公司所實時傳播的春晚數(shù)據(jù)流來源于搜狐公司網(wǎng)站，即百度公司截取了搜狐公司網(wǎng)站的相應(yīng)數(shù)據(jù)流并在其服務(wù)器上進行轉(zhuǎn)播，但鑒于搜狐公司網(wǎng)站中的春晚來源央視的無線信號，故搜狐公司網(wǎng)站實施春晚網(wǎng)絡(luò)實時傳播的“初始傳播”為央視的“無線廣播”行為，繼而百度公司網(wǎng)站實施春晚網(wǎng)絡(luò)實時傳播的“初始傳播”也為央視的“無線廣播”行為。因此，在涉案春晚“初始傳播”為“無線傳播”的情況下，百度公司實施的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為就構(gòu)成了對廣播權(quán)的侵犯。另外，判決還分析了網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為所轉(zhuǎn)播內(nèi)容的初始傳播方式既可能采用“無線”方式（即來源于廣播電臺、電視臺或衛(wèi)星廣播組織），也可能采用“有線”方式（如來源于其他網(wǎng)站），如果初始傳播方式采用“有線”方式，則不屬于廣播權(quán)調(diào)整范圍，而應(yīng)當適用《著作權(quán)法》第十條第一款第（十七）項的其他權(quán)利。

除該案件外，還有其他一些案件也認為網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為侵犯了廣播權(quán)。6.參見2012西民初字第16143號民事判決書、2013海民初字第21471號民事判決書。

（三）侵犯其他權(quán)利。在央視國際網(wǎng)絡(luò)公司訴某網(wǎng)絡(luò)公司網(wǎng)絡(luò)實時傳播2011年春晚糾紛案件7.參見2011浦民三（知）初字第168號民事判決書。中，被告在其網(wǎng)站的直播頻道中實時傳播了央視正在播出的2011年春晚，法院認為被告的行為是“定時播放”，該行為侵犯了原告對涉案晚會享有的“相關(guān)著作權(quán)”，故適用《著作權(quán)法》第十條第一款第（十七）項判決被告承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

三、立法缺陷是導(dǎo)致上述不同處理方式的根本原因

實踐中之所以出現(xiàn)上述不同的處理方式，根本原因在于我國法律對于廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，即該兩種權(quán)利的外延未能實現(xiàn)無縫對接，尤其是在流媒體這種新的技術(shù)環(huán)境下，兩者之間的空隙進一步加劇，導(dǎo)致一些新的傳播方式無法為該兩種權(quán)利所涵蓋。其不僅未能規(guī)范直接以有線方式向公眾非交互式傳播作品的行為，也未能規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的非交互式傳播行為，包括定時播放、網(wǎng)絡(luò)實時傳播等。

我國《著作權(quán)法》第十條第一款第（十一）項規(guī)定了廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》的該規(guī)定直接來源于《伯爾尼公約》第11條之二第（1）款，幾乎是將該公約的該條款全文照搬?！恫疇柲峁s》該條規(guī)定：1. 文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有下列專有權(quán)利：(1)授權(quán)廣播其作品（the broadcasting of their works）或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品；(2) 授權(quán)由原廣播機構(gòu)以外的另一機構(gòu)通過有線傳播（by wire）或轉(zhuǎn)播（by rebroadcasting）的方式向公眾傳播廣播的作品；(3) 授權(quán)通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品。該條規(guī)定給予了作者三項授權(quán)，即通過電磁波或其他類似無線信號的方式廣播作品的權(quán)利、以有線傳播或無線轉(zhuǎn)播的方式傳播廣播的作品的權(quán)利、以揚聲器等

注 釋其他工具傳播廣播的作品的權(quán)利【1】，該廣播權(quán)相應(yīng)地也就控制相對應(yīng)的三種傳播行為。該條第（1）項中的廣播指的是無線廣播，即通過無線電磁波發(fā)送信號【2】。第（2）項規(guī)定的是對第（1）項無線廣播的作品后續(xù)使用的行為，即“作者享有授權(quán)通過有線（共用天線電視系統(tǒng)）或無線方式公開傳播這一廣播電視節(jié)目，只要這一傳播是由非原發(fā)送組織的另一組織進行的”【3】。所謂共用天線電視系統(tǒng)，一般理解為一種設(shè)備，用于接受一個或一個以上的廣播臺播放的節(jié)目，并通過電纜將它們傳送給用普通單獨天線無法接受這些廣播電視節(jié)目或無法獲得相同接受質(zhì)量的若干單獨接收機【4】。這里有兩點內(nèi)容需要注意：第一，這里“有線傳播”或“轉(zhuǎn)播”的是第（1）項中規(guī)定的無線廣播的節(jié)目。第二，這里“有線傳播”的目的是“傳送給用普通單獨天線無法接受這些廣播電視節(jié)目或無法獲得相同接受質(zhì)量的若干單獨接收機”，這是因為有些地區(qū)無法接收無線信號、或者接收的無線信號質(zhì)量不好，所以需要用電纜再轉(zhuǎn)播一下，因此這里的“有線傳播”不是指直接以有線方式傳播作品，因為在當時的技術(shù)條件下，“有線電視”尚未普及，直接以有線方式傳播作品的情況很少見，更沒有計算機網(wǎng)絡(luò)，更談不上以計算機網(wǎng)絡(luò)的方式傳播，所以這里的“有線傳播”更未包含通過計算機網(wǎng)絡(luò)傳播作品的情況。同理，這里的“無線轉(zhuǎn)播”中的“無線”與第（1）項中的“無線”含義是一樣的，也只能是指當時的無線電磁波信號或者類似無線電磁波的信號，而未包含現(xiàn)今的通過移動互聯(lián)網(wǎng)傳播的數(shù)字信號。8.當然，《伯爾尼公約》上述規(guī)定的廣播權(quán)僅僅是作品“向公眾傳播權(quán)”中一類，除了廣播權(quán)外，《伯爾尼公約》中還規(guī)定了作品種類有限的直接有線傳播，比如第11條第（1）款（Ⅱ）目的戲劇、音樂戲劇以及音樂作品的表演，第11條之三第（1）款（Ⅱ）目的文學(xué)作品的朗誦，第14條第（1）款（Ⅱ）目的被改編或復(fù)制成電影的作品，第14條之二第（1）款的電影作品本身?？梢姡恫疇柲峁s》中的“向公眾傳播權(quán)”是分散的，而且也未規(guī)定所有的作品都有直接以有線方式進行傳播的權(quán)利。

既然我國著作權(quán)法規(guī)定的廣播權(quán)直接來源于《伯爾尼公約》，因此在解釋上應(yīng)當與《伯爾尼公約》一致。故我國著作權(quán)法規(guī)定的廣播權(quán)也控制有三種行為：1.無線廣播行為；2.有線傳播或者無線轉(zhuǎn)播廣播的作品的行為；3.通過擴音器等工具轉(zhuǎn)播廣播的作品的行為。第2種有線傳播或無線轉(zhuǎn)播的作品是第1種無線廣播的作品。第2種的有線傳播不包括直接以有線方式傳播作品，也不包括今天的計算機數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳播。第2種的無線轉(zhuǎn)播也應(yīng)當與第1種無線廣播中的“無線”做同一解釋，只包括電磁波信號及類似無線方式，而不包括今天的移動互聯(lián)網(wǎng)。

為了解決數(shù)字環(huán)境下作品的保護問題，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1996年締結(jié)了《版權(quán)條約》（WCT）。該條約第8條規(guī)定了向公眾傳播權(quán)，即“在不損害《伯爾尼公約》第11條第1款第（ii）、第11條之二第1款第（i）和（ii）目、第11條之三第1款第（ii）目、第14條第1款第（ii）目和第14條之二第1款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。該條款由兩部分組成，第一部分為前半段“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”，第二部分為后半段“包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。有關(guān)權(quán)威著作《WIPO因特網(wǎng)條約評注》等對該條規(guī)定進行了解釋：前半段“旨在完善《伯爾尼公約》中有關(guān)傳播權(quán)的比較分散的規(guī)定”【5】，彌補《伯爾尼公約》存在的漏洞【6】，通過給予所有類型的作品的作者以向公眾傳播的專有權(quán)，對《伯爾尼公約》規(guī)定的向公眾傳播權(quán)的相關(guān)條文進行了補充【7】，對“向公眾傳播權(quán)”進行了澄清，使其能夠涵蓋以有線或者無線的方式進行傳播的行為，由于制定WCT第8條的目的只是為了對《伯爾尼公約》的現(xiàn)有規(guī)則進行補充，因此WCT第8條的范圍就取決于《伯爾尼公約》規(guī)定的傳播權(quán)的范圍，……，WCT第8條沒有包括（無線）廣播和對廣播的無線轉(zhuǎn)播，但它們已經(jīng)規(guī)定在了WCT第8條‘不損害’條款提到的《伯爾尼公約》第11條之二第（1）款第（i）和第（ii）目中了【8】，這表明起草者試圖制定一項在技術(shù)上中立的權(quán)利【9】。后半段是“提供權(quán)”，提供權(quán)一直被認為屬于廣義的向公眾傳播權(quán)的范圍【10】。這里的“向公眾提供的作品”，必須使公眾中的成員在其個人選定的時間和地點可獲得這些作品【11】，它排除了下列情形：在特定的時間，將事先準備好的節(jié)目提供給公眾，例如通過傳統(tǒng)的方式或者通過數(shù)字網(wǎng)絡(luò)（在網(wǎng)上播放原始節(jié)目的行為、通過數(shù)字網(wǎng)絡(luò)對傳統(tǒng)廣播節(jié)目進行同時的未進

注 釋行任何改變的轉(zhuǎn)播、實時播放、互聯(lián)網(wǎng)收音機等）進行無線電廣播或者傳播電視節(jié)目，付費電視或者付費廣播，付費收看服務(wù)，多通道服務(wù)以及準按需式服務(wù)【12】。

據(jù)此可以得出結(jié)論：1.WCT第8條前半段以技術(shù)中立的方式規(guī)定了涵蓋范圍較為廣泛的任何以有線、無線方式傳播作品的行為。它在尊重《伯爾尼公約》原有規(guī)定的比較分散的向公眾傳播權(quán)（包括廣播權(quán)）的基礎(chǔ)上，既彌補了《伯爾尼公約》的不足，也為其他新技術(shù)發(fā)展所可能出現(xiàn)新的有線、無線傳播方式提供了規(guī)范的可能性。2.基于該前半段是對《伯爾尼公約》的補充，為《伯爾尼公約》所涵蓋的向公眾傳播權(quán)都不屬于這里規(guī)范的內(nèi)容，所以該前半段不包含《伯爾尼公約》中的廣播權(quán)所涵蓋的傳播行為。3.后半段規(guī)定的“提供權(quán)”所規(guī)范的是一種交互式傳播方式，該交互式傳播方式是屬于前半段規(guī)定的傳播方式中的一種。4.在特定時間內(nèi)將事先準備好的節(jié)目提供給公眾，比如定時播放、網(wǎng)絡(luò)實時傳播傳統(tǒng)廣播電視臺的節(jié)目等不屬于后半段規(guī)定的“提供權(quán)”。5. WCT第8條和《伯爾尼公約》有關(guān)向公眾傳播權(quán)（包括廣播權(quán)）的條款結(jié)合起來，可以說兩者在規(guī)范交互式傳播和非交互式傳播方面實現(xiàn)了無縫對接，能夠很好地涵蓋所有的向公眾遠距離傳播行為。

我國加入了WCT，也應(yīng)當履行該條約所規(guī)定的義務(wù)。所以，我國在2001年對《著作權(quán)法》進行了修改，在第十條第一款第（十二）項規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。

將我國著作權(quán)法中規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與WCT第8條相比，實際上我們只是將第8條后半段照搬過來了，而未將前半段一并拿來。這就造成在遵循廣播權(quán)原本含義的情況下，我國法律只規(guī)定了數(shù)字環(huán)境下的交互式傳播，不但未能彌補未規(guī)定直接有線傳播的不足，也未能為新技術(shù)的發(fā)展所可能出現(xiàn)的傳播方式留有空間。因此，我國法律中規(guī)定的廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)未能規(guī)范到所有交互式、非交互式的向公眾傳播的行為，兩者之間的空隙不但未減小，而且隨著新技術(shù)的發(fā)展還會進一步擴大。這就會導(dǎo)致在出現(xiàn)兩者均不能涵蓋的傳播行為時，司法處理會出現(xiàn)不一致的情況。該問題的徹底解決，也只能有賴于立法。

筆者注意到，在國務(wù)院法制辦于2014年6月6日公布的《<著作權(quán)法>修訂草案送審稿》中將現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)修改為播放權(quán)了,規(guī)定“播放權(quán)，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利”，并保持了現(xiàn)行著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定。且，在《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>（修訂草案送審稿）的說明》中，對此解釋到“將廣播權(quán)修改為播放權(quán)，適用于非交互式傳播作品，以解決實踐中網(wǎng)絡(luò)的定時播放和直播等問題，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)適用于交互式傳播作品”。等新的《著作權(quán)法》通過后，播放權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在控制交互式傳播與非交互式傳播方面就會實現(xiàn)無縫對接，網(wǎng)絡(luò)實時傳播的問題也就會迎刃而解。

將廣播權(quán)修改為播放權(quán)，適用于非交互式傳播作品，以解決實踐中網(wǎng)絡(luò)的定時播放和直播等問題，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)適用于交互式傳播作品。播放權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在控制交互式傳播與非交互式傳播方面就會實現(xiàn)無縫對接，網(wǎng)絡(luò)實時傳播的問題也就會迎刃而解。

四、適用“其他權(quán)利”是較為穩(wěn)妥的司法選擇

在《著作權(quán)法》尚未修改的情況下，如何在現(xiàn)有法律框架下處理該類糾紛案件，是法官不得不面臨的司法選擇，這也正是法律適用上的樂趣之所在。應(yīng)該說上述不同的司法處理方式從各個角度探討了現(xiàn)行法律框架下所可能采取的處理方式，但并不是都正確或恰當，應(yīng)當仔細辨析。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)范的是交互式傳播行為，含義非常清晰，根本不存在擴充其外延的可能性，而網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為是非交互式傳播，無法為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所涵蓋，因此認定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的觀點是錯誤的，不足取。

認定侵犯廣播權(quán)應(yīng)該說頗具創(chuàng)造性，是一種新的嘗試。但筆者認為適用“其他權(quán)利”更為合適，理由如下：

（一）廣播權(quán)所控制的行為不包括數(shù)字環(huán)境下的非交互式傳播。

通過對上述《伯爾尼公約》中廣播權(quán)和WCT第8條，以及它們立法過程的分析，我們可以看出《伯爾尼公約》中的廣播權(quán)的含義是非常清晰的，廣播權(quán)所控制的第二種行為中的“有線傳播”、“無線轉(zhuǎn)播”都不包含數(shù)字環(huán)境下的計算機網(wǎng)絡(luò)。我國著作權(quán)法中的廣播權(quán)與公約的解釋應(yīng)為一致。在公約及我國法律未修改的情況下，不宜做出與公約不一致的解釋。

認為侵犯廣播權(quán)的觀點，就是認為網(wǎng)絡(luò)實時傳播符合了廣播權(quán)中的“有線傳播”或者“無線轉(zhuǎn)播”，如果是通過計算機有線網(wǎng)絡(luò)進行的傳播就是“有線傳播”，如果是通過計算機無線網(wǎng)絡(luò)進行的傳播就是“無線轉(zhuǎn)播”。這顯然是不符合廣播權(quán)立法條文文意的。因此，無法直接適用廣播權(quán)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)實時傳播。

（二）從現(xiàn)有的解釋資料來看，也無法將網(wǎng)絡(luò)實時傳播歸屬于廣播權(quán)中的“有線傳播”或者“無線轉(zhuǎn)播”。

根據(jù)前述《WIPO因特網(wǎng)條約評注》的解釋，WCT第8條前半段保持了對《伯爾尼公約》規(guī)定的向公眾傳播權(quán)（包括廣播權(quán)）的尊重，只是為了補充《伯爾尼公約》，且已經(jīng)為《伯爾尼公約》所包含的傳播方式就不屬于WCT第8條前半段規(guī)定的內(nèi)容。因此，廣播權(quán)所規(guī)范的三種廣播行為均不包含在WCT第8條前半段中，也就是說前半段與廣播權(quán)所控制的行為無任何關(guān)系。

該WCT前半段的立法采取了技術(shù)中立的原則，具有較強的涵蓋性，可以涵蓋任何以無線、有線方式進行的傳播。

《WIPO因特網(wǎng)條約評注》在解釋后半段的“提供權(quán)”時又明確提及了網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為不適用于后半段的提供權(quán)。既然不屬于后半段規(guī)定的“提供權(quán)”，而前半段又以技術(shù)中立的方式規(guī)定了涵蓋范圍廣泛的任何以有線、無線方式向公眾傳播作品的行為，那么一個合理的結(jié)論即是這種傳播方式就應(yīng)該適用前半段。而前半段又與廣播權(quán)無關(guān)，故網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為在公約的層面與廣播權(quán)毫無關(guān)系。

（三）通過法律解釋方法也無法將廣播權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為。

有觀點認為可以將廣播權(quán)中的“有線傳播”中的有線擴張解釋為包括計算機有線網(wǎng)絡(luò)，將“無線轉(zhuǎn)播”中的無線擴張解釋為包括計算機無線網(wǎng)絡(luò)。擴張解釋，是指某個法律條文所使用的文字、詞句的文意過于狹窄，將本應(yīng)適用該條的案件排除在了它的適用范圍之外，于是擴張其文意，將符合立法本意的案件納入其適用范圍。擴張解釋的依據(jù)就是法律條文的立法本意，即立法者當時設(shè)想的適用范圍【13】。那么，廣播權(quán)中的第二種行為“有線傳播”和“無線轉(zhuǎn)播”的立法本意是什么？它是為了解決“用普通單獨天線無法接受廣播電視節(jié)目或無法獲得相同接收質(zhì)量”的情況，立法者本意中并不包括還要解決計算機網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)膯栴}。因此，無法適用擴張解釋將廣播權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為。

也有觀點認為可以采取目的性擴張的漏洞填補方法解決這一問題。所謂目的性擴張，是指法律對本案未做規(guī)定，屬于法律漏洞，為了裁判本案，找到這樣一個法律條文，雖按其適用范圍和立法本意均不包括本案，但是用該條裁判本案符合該條的立法目的，因此擴張其適用范圍，將本案包括在內(nèi)，即適用該條裁判本案。目的性擴張的依據(jù)不是立法本意，而是立法目的【14】。那么《伯爾尼公約》中的廣播權(quán)的立法目的是什么呢？廣播權(quán)是“公約確認的作者享有的第四種專有權(quán)，其他三種是翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)和公開表演權(quán)”【15】，相較于其他三種專有權(quán)而言，廣播權(quán)的立法目的顯然在于授予作者對非現(xiàn)場的非交互式的遠距離傳播作品的專有權(quán)。但是是否包括了所有的非交互式遠距離傳播，答案顯然是否定的，否則就沒有必要在后來的WCT中用第8條前半段對《伯爾尼公約》規(guī)定的向公眾傳播權(quán)進行補充了。緣于當時的技術(shù)環(huán)境，當時的立法目的顯然不可能包括通過計算機數(shù)字網(wǎng)絡(luò)進行遠距離傳播。因此，也無法適用目的性擴張的方法將廣播權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為。

還有觀點認為可以采取類推適用的方法，類推適用廣播權(quán)的規(guī)定。所謂類推適用，即法官受理的案件在法律上未有規(guī)定時，采用類似案件的法律規(guī)則裁判本案。類推適用的根據(jù)在于兩個案件之間存在類似性，即“類似案件同樣處理”【16】。因為是類似案件，所以必然既存在類似之處又存在不同之處，且類似之處的法律評價應(yīng)當是一致的，而不同之處的不同法律評價是不足以造成實質(zhì)性影響，且不會影響到法律體系不協(xié)調(diào)。網(wǎng)絡(luò)實時傳播與廣播權(quán)中的“有線傳播”、“無線轉(zhuǎn)播”相比較，兩者的確具有很高的相似性，都是對無線廣播信號的轉(zhuǎn)播，且“有線傳播”中的“有線”與計算機有線網(wǎng)絡(luò)、“無線轉(zhuǎn)播”中的“無線”與計算機無線網(wǎng)絡(luò)也具有一定的相似性，但是兩者也存在不同的地方，那就是廣播權(quán)中的“有線傳播”、“無線轉(zhuǎn)播”所傳輸?shù)男盘柺请姶挪ǖ阮愃茻o線信號，而計算機網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男盘柺菙?shù)字信號。這一點不同看起來可能感覺無關(guān)緊要，但如果從體系的角度考察，這一點不同卻足以導(dǎo)致計算機網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)字信號不能適用廣播權(quán)。因為，《著作權(quán)法》第四十五條第一款第（一）項規(guī)定了廣播組織者權(quán)中的轉(zhuǎn)播權(quán)，即“將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播”。根據(jù)解釋，這里的“轉(zhuǎn)播”既包括有線轉(zhuǎn)播，也包括無線轉(zhuǎn)播【17】。這里的轉(zhuǎn)播行為，從廣播組織的角度來看是其對自己廣播的信號享有的權(quán)利，從作者的角度來看是其對自己的作品享有的禁止他人以“有線傳播”、“無線轉(zhuǎn)播”的方式轉(zhuǎn)播作品的權(quán)利，因此當他人未經(jīng)許可以有線方式或無線方式轉(zhuǎn)播了其他電視臺的電視節(jié)目的時候，廣播組織可以基于該第四十五條主張權(quán)利，作者可以基于廣播權(quán)第二種行為主張權(quán)利，也就是說同一個轉(zhuǎn)播行為會既侵犯作者的廣播權(quán)，也侵犯廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)。如果采取類推的方式將作者的廣播權(quán)類推適用于網(wǎng)絡(luò)實時傳播，那么也必然會導(dǎo)致廣播組織者的轉(zhuǎn)播權(quán)也可以適用于網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播，這就將廣播組織者的轉(zhuǎn)播權(quán)擴大到了計算機數(shù)字網(wǎng)絡(luò)。這顯然與現(xiàn)行立法不符合。因此，從體系的角度看，這種類推適用的結(jié)果造成了鄰接權(quán)的擴張，是不合適的。

當一種新的作品利用方式出現(xiàn)，如果不授予作者控制該種使用方式的權(quán)利，對作者顯示公平的情況下，我們當然可以將該種新的使用方式納入其他權(quán)利的范疇，適用兜底條款給予保護，這正是該兜底條款的立法目的。

（四）從立法趨勢來看，也可以說明廣播權(quán)無法適用于網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為。

前已述及，在國務(wù)院法制辦公布的《<著作權(quán)法>修訂草案送審稿》中將現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)修改為播放權(quán)了,并將之解釋為“將廣播權(quán)修改為播放權(quán)，適用于非交互式傳播作品，以解決實踐中網(wǎng)絡(luò)的定時播放和直播等問題”?？梢?，在立法者的意識中，現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)是不能適用于網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為的，否則沒有必要如此修改了。

（五）適用廣播權(quán)會造成在一些作品保護上的矛盾。

對于已發(fā)表作品而言，廣播組織可以未經(jīng)作者許可進行播放，只需支付報酬即可。也即作者對于已發(fā)表作品在廣播環(huán)境下無專有權(quán)，只有獲得報酬權(quán)。作者對于已發(fā)表作品是有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，可以控制網(wǎng)絡(luò)的交互式傳播。如果網(wǎng)絡(luò)實時傳播屬于廣播權(quán)控制的行為，那么意味著在網(wǎng)絡(luò)實時傳播已發(fā)表作品的情況下，作者是無專有權(quán)的。但是，在交互式網(wǎng)絡(luò)傳播的情況下作者卻是有專有權(quán)的。兩者都是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的數(shù)字傳輸，一個是交互式，一個是非交互式，卻導(dǎo)致一個有專有權(quán)，一個無專有權(quán)，這是令人無法接受的，這種交互式與非交互式的不同不應(yīng)該導(dǎo)致在法律保護上的如此重大不同。

（六）適用廣播權(quán)會造成本來清晰的概念模糊化，造成理解和適用上的混亂。

對于廣播權(quán)的含義以及其所控制的行為，法律規(guī)定是非常清晰的。如果將網(wǎng)絡(luò)實時傳播認為屬于廣播權(quán)控制的行為，那么會造成認識上的混亂，將來如果再出現(xiàn)一種類似于網(wǎng)絡(luò)實時傳播的傳播方式再歸于廣播權(quán)，這樣會使人們對該概念的理解無所事從，危害法的安定性。

另外，網(wǎng)絡(luò)實時傳播實際上也是網(wǎng)絡(luò)定時播放的一種形式。網(wǎng)絡(luò)實時傳播、截取無線信號后按照網(wǎng)站設(shè)定的時間延時傳播、網(wǎng)站購買電視臺節(jié)目光盤后按照預(yù)先設(shè)定的時間傳播，這三種形式?jīng)]有本質(zhì)上的區(qū)別，但是卻將網(wǎng)絡(luò)實時傳播歸入廣播權(quán)，而將后兩種網(wǎng)絡(luò)定時播放的情況適用“其他權(quán)利”，徒增法律適用上的混亂。

（七）認為適用“其他權(quán)利”會破壞著作權(quán)權(quán)利法定原則的理由不成立。

有人認為適用《著作權(quán)法》規(guī)定的“其他權(quán)利”規(guī)范網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為會破壞著作權(quán)權(quán)利法定原則。著作權(quán)權(quán)利法定不僅是指某個權(quán)利是否由法律所規(guī)定，而且還包含著這個權(quán)利的內(nèi)容以及其所控制的行為是否為法律所規(guī)定。如果認為將網(wǎng)絡(luò)實時傳播適用于“其他權(quán)利”會破壞權(quán)利法定原則，那么將網(wǎng)絡(luò)實時傳播認為是廣播，就是擴充了廣播權(quán)的內(nèi)涵，更是破壞了本已清晰的廣播權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，更是破壞了權(quán)利法定原則。因此，該理由不成立。

（八）適用“其他權(quán)利”規(guī)范網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為符合該兜底條款的立法目的。

著作權(quán)權(quán)利的內(nèi)容是隨著傳播技術(shù)的發(fā)展、作品使用方式的增加而逐漸增加的，理論上講，作品有多少種使用方式，作者就有多少種權(quán)利【18】，各國著作權(quán)法對作者權(quán)利的規(guī)定都是開放式的，不限于明文列舉的項目【19】，且列舉方法永遠不能窮盡著作權(quán)人的權(quán)利，所以才需要用“其他權(quán)利”這種兜底條款應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新的作品使用方式，這是一種立法技術(shù)，更重要的是也體現(xiàn)了著作權(quán)權(quán)利體系的開放性。因此，我們不能只看到著作權(quán)權(quán)利法定這個原則，而看不到著作權(quán)權(quán)利體系的開放性。因此，當一種新的作品利用方式出現(xiàn)，如果不授予作者控制該種使用方式的權(quán)利，對作者顯示公平的情況下，我們當然可以將該種新的使用方式納入其他權(quán)利的范疇，適用兜底條款給予保護，這正是該兜底條款的立法目的。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的非交互式傳播，無論從公約還是從國外立法來看，作者都是有專有權(quán)的，但由于我國立法的缺陷，使得我國立法無法應(yīng)對該種情況，如果不給予作者保護顯然是不公平的，在這種情況下將其納入“其他權(quán)利”的保護范圍，完全符合該條款的立法目的和精神，正是顯示了著作權(quán)權(quán)利體系開放性的精神，而不會破壞著作權(quán)權(quán)利法定原則。當然，當面對一個新的作品使用方式時，是否將其納入其他權(quán)利的范圍，是要慎重考慮的，我們需要研究的正是該如何細化適用“其他權(quán)利”的規(guī)則，而不是破壞本已清晰的其他著作權(quán)權(quán)利的概念，強行將一種新的傳播方式塞入某一個本來十分清晰的著作權(quán)權(quán)利概念中。

綜上，在著作權(quán)立法尚未解決網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為的情況下，適用“其他權(quán)利”應(yīng)該是一個較為穩(wěn)妥的司法選擇。

【1】劉波林譯.保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002:54—55.

【2】世界知識產(chǎn)權(quán)組織編.劉波林譯.著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編【M】.北京：北京大學(xué)出版社，2007:26.

【3】劉波林譯.保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002:54—55.

【4】世界知識產(chǎn)權(quán)組織編. 劉波林譯.著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編【M】.北京：北京大學(xué)出版社，2007:45.

【5】[德]約格.萊茵伯特，西爾克.馮.萊溫斯基著.萬勇，相靖譯.WIPO因特網(wǎng)條約評注【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008:139.

【6】[匈]米哈爾.菲徹爾著.郭壽康，萬勇，相靖譯.版權(quán)法與因特網(wǎng)（下）【M】.北京：中國大百科全書出版社，2009：721.

【7】[德]約格.萊茵伯特，西爾克.馮.萊溫斯基著.萬勇，相靖譯.WIPO因特網(wǎng)條約評注【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008:139.

【8】[德]約格.萊茵伯特，西爾克.馮.萊溫斯基著.萬勇，相靖譯.WIPO因特網(wǎng)條約評注【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008: 141—143.

【9】[德]約格.萊茵伯特，西爾克.馮.萊溫斯基著.萬勇，相靖譯.WIPO因特網(wǎng)條約評注【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008: 139.

【10】[德]約格.萊茵伯特，西爾克.馮.萊溫斯基著.萬勇，相靖譯.WIPO因特網(wǎng)條約評注【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008: 144.

【11】[德]約格.萊茵伯特，西爾克.馮.萊溫斯基著.萬勇，相靖譯.WIPO因特網(wǎng)條約評注【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008: 146.

【12】[德]約格.萊茵伯特，西爾克.馮.萊溫斯基著.萬勇，相靖譯.WIPO因特網(wǎng)條約評注【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008: 146.

【13】梁慧星.裁判的方法【M】.北京：法律出版社，2003:104.

【14】梁慧星.裁判的方法【M】.北京：法律出版社，2003:160.

【15】劉波林譯.保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002: 55.

【16】梁慧星.裁判的方法【M】.北京：法律出版社，2003:156—157.

【17】姚紅.中華人民共和國著作權(quán)法釋解【M】.北京：群眾出版社,2001:258—259.

【18】姚紅.中華人民共和國著作權(quán)法釋解【M】.北京：群眾出版社,2001:111.

【19】姚紅.中華人民共和國著作權(quán)法釋解【M】.北京：群眾出版社,2001:104.