論“代理母親”的倫理和法律問題

郭自力

論“代理母親”的倫理和法律問題

郭自力

人類輔助生殖技術(shù)的進(jìn)步給不孕患者帶來(lái)了福音，但也引發(fā)了新形式的“代理母親”的問題。在國(guó)外，以合同形式為約定的“代孕”案例很多，且呈商業(yè)化傾向。盡管這種代理制度被合約條款所約束，但仍面臨著諸多倫理和法律問題。我國(guó)也出現(xiàn)了類似的問題。在倫理層面，代孕有可能對(duì)婦女的身心健康造成損害，她們的利益難以得到保證；在法律層面，涉及代理母親的身份、代理合同的執(zhí)行、親子關(guān)系的認(rèn)定等問題。此外，代理母親還涉及體外受精和胚胎移植的法律問題。

代理母親；合同；體外受精；胚胎移植；倫理

古今中外，基于種族延續(xù)的需要，都有代孕的做法?！妒ソ?jīng)·舊約·創(chuàng)世紀(jì)》中就有不能生育的妻子令侍女“代理”產(chǎn)下丈夫子女的記載；而我國(guó)封建社會(huì)的“納妾”制度，似乎也是基于相同的理由。在這種制度下，妻子是子女合法的“嫡母”，而生母則在制度的安排下被有意地消減或者剝奪了親權(quán)。這種制度完全著眼于父權(quán)社會(huì)中維持父系家族的延續(xù)，已經(jīng)被現(xiàn)代社會(huì)所摒棄，因此，此類做法并非嚴(yán)格意義上的“代理母親”。

據(jù)推算，全世界大約有5000萬(wàn)～8000萬(wàn)人可能有某種不孕問題。［1］人工授精技術(shù)的出現(xiàn)，為不孕病人帶來(lái)了福音，也造就了新形式的“代理母親”。某些女性不孕的夫妻，為了獲得一個(gè)子女，經(jīng)第三者女性的同意，以丈夫的精子使該女性受孕。雙方以合同的形式約定，懷孕的女性對(duì)產(chǎn)下的嬰兒必須放棄親權(quán)，而由當(dāng)事人的男性一方撫養(yǎng)。在國(guó)外，此類案例很多，并且呈商業(yè)化的傾向。美國(guó)通過(guò)合約方式出生的嬰兒已經(jīng)達(dá)幾萬(wàn)人以上，代理母親的報(bào)酬至少也在一萬(wàn)美元以上，而且大都是在孩子生下以后給付。盡管這種代理制度被嚴(yán)格的合約條款所約束，但仍然不斷發(fā)生法律上的糾紛。

我國(guó)也出現(xiàn)了類似問題。盡管2001年8月衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員未經(jīng)批準(zhǔn)不得實(shí)施任何形式的代孕手術(shù)，但在某些地方，代孕的“生意”依然非常紅火。代孕分為試管嬰兒和人工授精兩種方式，試管嬰兒的費(fèi)用最高可達(dá)40萬(wàn)元左右，人工授精的費(fèi)用稍微低一些，最高在25萬(wàn)元左右。這些費(fèi)用包括介紹費(fèi)、代孕者的收入、房租、管理費(fèi)、伙食費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、生產(chǎn)費(fèi)等。為了避免糾紛、逃避法律責(zé)任，這些代孕機(jī)構(gòu)往往要求當(dāng)事人簽訂詳細(xì)的代孕合同，包括代孕母親懷孕、流產(chǎn)、剖腹產(chǎn)、保姆、住宿、嬰兒殘疾或死亡等內(nèi)容。有的合同還規(guī)定雙方不得打聽對(duì)方的身份和居住地等等。實(shí)際上這種非法的代孕行為違反了衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)定，真正出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，當(dāng)事人很難根據(jù)簽訂的合同來(lái)保護(hù)自己的權(quán)益。盡管前衛(wèi)生部批準(zhǔn)一些醫(yī)院用試管嬰兒的方式幫助不孕的夫妻生育孩子，且規(guī)定了嚴(yán)格的程序和審批手續(xù)，但代孕充滿了倫理和法律紛爭(zhēng)。

一、倫理學(xué)紛爭(zhēng)

代理母親的興起，對(duì)于那些患有染色體疾病和不孕癥的女性來(lái)說(shuō)，也許是有益的，至少可以在一定程度上滿足其撫養(yǎng)一個(gè)，特別是撫養(yǎng)一個(gè)具有夫婦一方基因的孩子的愿望。但是，如果允許這種新的行業(yè)存在下去，也有可能使那些在經(jīng)濟(jì)上捉襟見肘的婦女淪為生殖奴隸。在金錢的誘惑下，女性一旦在代理母親的合同上簽了字，她們就得一次又一次地接受人工授精，直至懷孕為止。根據(jù)合同，在懷孕期間，作為代理母親的婦女必須接受各種各樣的遺傳檢測(cè)，服用藥物和注射激素。一旦用戶決定終止合約，代理母親還要承受墮胎的痛苦。如果在懷孕過(guò)程中發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，甚至死亡的后果，也要充當(dāng)代理母親的婦女獨(dú)自承擔(dān)。司法實(shí)踐中，曾經(jīng)發(fā)生患有心臟病的代理母親，在替他人懷孕幾個(gè)月以后，因心臟出現(xiàn)問題，付不起醫(yī)療費(fèi)用，在快到預(yù)產(chǎn)期時(shí)，死于心臟功能衰竭，腹中的胎兒也沒能幸免的案例。在人工授精的過(guò)程中，為了保證成功率，一次會(huì)植入多個(gè)胚胎，這就會(huì)造成多胎妊娠。代理母親在懷孕和生產(chǎn)過(guò)程中，可能會(huì)發(fā)生“選擇性減胎”的問題，這就有可能危及孕婦和胎兒的身體。除此之外，還有如何處理多余的體外胚胎的問題。

實(shí)際上，這種情況并不是個(gè)別現(xiàn)象。嬰兒經(jīng)紀(jì)人為了賺取更多利潤(rùn)，往往采取欺騙的手段，甚至虐待代理母親。據(jù)調(diào)查，美國(guó)至少有55%的代理母親因?yàn)槭芘按捅烩C而提起訴訟。另外，還有許多受到虐待的婦女被迫悄悄地吞下自己釀造的苦果，因?yàn)樗齻儧]有財(cái)力打一場(chǎng)曠日持久的官司。美國(guó)的一些州已經(jīng)受理了多起代理母親對(duì)客戶的起訴，她們控告嬰兒經(jīng)紀(jì)人詐騙，以及借篩選代理母親為名而對(duì)婦女進(jìn)行人身猥褻。

還有更為嚴(yán)重的問題。曾經(jīng)有這樣一個(gè)案例：一對(duì)夫妻通過(guò)代理母親生下一名女嬰?？墒鞘逻^(guò)不久，他們就分居了，為了爭(zhēng)奪孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，他們告到了法院。與此同時(shí)，代理母親也提出了孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的問題，理由是她不忍心看著孩子在一個(gè)破碎的家庭中受罪。就在法院裁決代理母親享有孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的幾小時(shí)以后，妻子在家中開槍將丈夫打死，結(jié)果被判處11年有期徒刑。

代理母親不僅會(huì)引發(fā)刑事案件，而且對(duì)婦女的心理和情感也會(huì)造成傷害。隨著分娩的臨近，她可能會(huì)更多地考慮這孩子是“他們的”而不是“她的”問題。孩子生下來(lái)不久又要送人，也會(huì)使代理母親有一種深深的失落感，以至于可能有很長(zhǎng)時(shí)間不知所措和失眠。斷絕同孩子的一切聯(lián)系可能使代理母親感到沮喪，甚至祈禱孩子不要出生，因?yàn)橹挥羞@樣才能保證母子可以朝夕相伴。對(duì)于許多懷孕的婦女來(lái)說(shuō)，當(dāng)一個(gè)小生命在腹中蠕動(dòng)時(shí)，會(huì)擁有即將做母親的愉悅心情?？梢韵胂瘢绻麖?qiáng)制地將剛剛生下的孩子送人，必將對(duì)代理母親的心靈造成嚴(yán)重傷害。

不僅如此，代理母親還會(huì)引起一些意想不到的倫理難題。一位年屆五旬的德國(guó)婦女，因年齡問題無(wú)法繼續(xù)生育，她感到非常沮喪。她的女兒不忍見母親傷心，主動(dòng)表示愿意代母親懷孕，她的母親居然也同意了女兒的主意。于是，醫(yī)生將其父母的受精卵，植入女兒的子宮中。經(jīng)過(guò)十月懷胎以后，產(chǎn)下一個(gè)健康的男嬰。這一行為受到社會(huì)的廣泛批評(píng)。這個(gè)孩子的身份應(yīng)當(dāng)如何界定呢？從血緣關(guān)系上講，這個(gè)結(jié)合了其父母精卵的新生兒無(wú)疑應(yīng)是她的弟弟，而代孕的姐姐又為他提供了孕育的場(chǎng)所，似乎又是他的生身母親，這實(shí)在是一個(gè)倫理學(xué)難題。

由于出現(xiàn)了這些令人擔(dān)心的問題，許多國(guó)家都反對(duì)代理母親的做法。法國(guó)衛(wèi)生部宣布代理母親是“奴役婦女”，德國(guó)禁止一些嬰兒經(jīng)紀(jì)人在德國(guó)境內(nèi)開展代理母親的業(yè)務(wù)，包括澳大利亞、以色列、挪威、西班牙、瑞士和英國(guó)在內(nèi)的一些國(guó)家，都禁止婦女當(dāng)代理母親。奧地利、加拿大、意大利、荷蘭、新西蘭和瑞典等國(guó)家中的政治團(tuán)體，以及歐洲委員會(huì)和世界衛(wèi)生組織，也都反對(duì)這種商業(yè)性代理行為。

當(dāng)然，也有人持相反的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為，公開的嬰兒交易市場(chǎng)可能會(huì)給大家都帶來(lái)好處，因?yàn)闀?huì)使嬰兒從很窮的婦女身邊流通到?jīng)]有孩子但卻富裕的家庭中。這顯然是用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)來(lái)為代理制進(jìn)行辯護(hù)。也有代理母親樂于此道，她們聲稱，只要有需要，能使不能生育的夫婦幸福的話，就會(huì)毫不猶豫地提供自己的子宮，以便造福他人。

可見，關(guān)于代理母親的爭(zhēng)論將持續(xù)下去，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念根深蒂固的西方國(guó)家，要想從根本上杜絕代理母親是不太現(xiàn)實(shí)的。這些國(guó)家的立法者從內(nèi)心深處不僅不打算制止生育領(lǐng)域里的商業(yè)化行為，而且在客觀上起著推波助瀾的作用。

二、代理母親的法律問題

（一）代理合同的執(zhí)行

立法上允許代理妊娠的國(guó)家，代理合同受法律保護(hù)，而且政府通常頒行標(biāo)準(zhǔn)合同以供遵循。美國(guó)的代理妊娠業(yè)和它的工業(yè)一樣發(fā)達(dá)，有標(biāo)準(zhǔn)代理合同，有代理廣告，有依法成立的代理中介機(jī)構(gòu)。盡管如此，在理論上和一些州的司法判例當(dāng)中，有關(guān)代理合同的主要條款的執(zhí)行方式及法律后果仍然沒有統(tǒng)一的和明確的答案。其問題有：孕母，尤其是供卵孕母有沒有交出嬰兒的義務(wù)？委托者有接受嬰兒的權(quán)利，但這也是義務(wù)嗎？合同標(biāo)的及對(duì)價(jià)是什么？代理孕母有權(quán)決定中止妊娠嗎？近親不同輩分之間的代理要不要禁止？

委托受托雙方接受、交出嬰兒的義務(wù)和親子關(guān)系的法律規(guī)定是緊密相關(guān)的。在早期的英美判例中，法官傾向于把嬰兒判給有血緣關(guān)系的代理母親（卵子和子宮提供者）。這種判決更多地基于倫理的考慮，而不管法律是否要保護(hù)公民之間合法正常的信用關(guān)系。當(dāng)代理母親廣為承認(rèn)后，法院的態(tài)度有所改變。1987年，在美國(guó)新澤西州著名的斯特恩訴懷特黑德案件中，法官命令不愿交出嬰兒的瑪麗交出心愛的孩子。而早在1985年，英國(guó)倫敦的高級(jí)法院也采取了和這一判決相同的立場(chǎng)。但在法國(guó)、澳大利亞、瑞典，法律規(guī)定都與此相反，代理協(xié)議被視為非法，生下孩子的婦女即是孩子的合法母親。

委托人接受嬰兒的權(quán)利可以得到與民法上委托合同關(guān)系人權(quán)利相同的理解，即這一權(quán)利本身就包含著內(nèi)容相同的義務(wù)，即接受嬰兒是他的義務(wù)。當(dāng)孩子有缺陷時(shí)，這個(gè)問題就變得復(fù)雜起來(lái)。孩子在雙方之間推來(lái)推去，其狀甚慘。找到問題的瑕疵是解決問題的關(guān)鍵。如果嬰兒的缺陷是由代理妊娠者的疾病或不良嗜癖，或工作、生活環(huán)境所造成，當(dāng)委托人拒收時(shí)，代理母親有義務(wù)撫養(yǎng)孩子；當(dāng)這個(gè)缺陷來(lái)自委托人、其他供體或不可避免并無(wú)法克服的外界環(huán)境因素時(shí)，代理人具有辯護(hù)理由，委托人仍然有接受的義務(wù)，不能以任何理由使政府承擔(dān)協(xié)議所產(chǎn)生的嬰兒的撫養(yǎng)責(zé)任。

關(guān)于合同的標(biāo)的沒有一致的觀點(diǎn)。這個(gè)問題并不會(huì)給審判帶來(lái)任何麻煩，但討論它有助于立法或?qū)α⒎ǖ睦斫?。妊娠者歷經(jīng)十月“苦難”，方得新生。但僅此不以為足，其產(chǎn)品與母體血肉相關(guān)，是母體生命的衍生物，因而以勞務(wù)來(lái)解釋代理協(xié)議的標(biāo)的是不妥的；更重要的是，若以勞務(wù)論標(biāo)的，而現(xiàn)行法上的勞務(wù)都是允許給付對(duì)價(jià)的，那么代理合同是否也可以有對(duì)價(jià)呢？這顯然與國(guó)家法律和倫理規(guī)則直接相悖。如果嬰兒可為標(biāo)的，那么就等于說(shuō)該合同是關(guān)于嬰兒贈(zèng)與的契約，按贈(zèng)與契約原理，贈(zèng)與物交付前，可以撤銷贈(zèng)與，那么代理母親就有權(quán)保留這個(gè)孩子，這又與訂立合同的目的相反，從而使合同失去意義。但當(dāng)我們說(shuō)無(wú)對(duì)價(jià)和贈(zèng)與時(shí)，并沒有將任何形式的物質(zhì)回報(bào)都排除在外。事實(shí)上，法律所禁止的是商業(yè)化的代理母親，即以獲得對(duì)價(jià)或其他收入為目的的契約行為。為代理母親支付一定的醫(yī)藥費(fèi)和飲食費(fèi)，不僅為道德所推崇，且為法律所允許。美國(guó)各州的立法也互不相同，持積極樂觀態(tài)度者占多數(shù)。但新澤西州、馬薩諸塞州和德國(guó)的立場(chǎng)一樣，即使是無(wú)對(duì)價(jià)的代理妊娠也要接受刑事處罰。在美國(guó)，有很多代理合同是為錢財(cái)而簽訂的，各州法律對(duì)接受報(bào)酬的方式和限額也沒有詳細(xì)規(guī)定。但是有一點(diǎn)很明確，美國(guó)憲法修正案第13條明確規(guī)定：禁止販賣兒童。這一憲法原則將為法官禁止不合理的代理協(xié)議提供重要的法律支持。

代理妊娠是依合同而產(chǎn)生的，因而，懷孕者應(yīng)盡一切注意之義務(wù)，以保證嬰兒能正常發(fā)育直至平安降生。但是，懷孕是一件特殊的事情，在法律上也關(guān)涉婦女的人身權(quán)利——支配自己身體的權(quán)利和生育自由權(quán)。如果懷孕婦女因各種不同的理由，而不愿將妊娠持續(xù)下去，那么，她是否要承擔(dān)中止妊娠的民事違約責(zé)任呢？一般來(lái)講，保守誠(chéng)信是每一合同潛在的必備要素，應(yīng)保證妊娠不因單方愿望而中止。但是，如果妊娠婦女有某種合理的借口，如自身健康之原因而決定中止的，那么法律對(duì)合同的保護(hù)應(yīng)讓位于對(duì)婦女健康權(quán)和自決權(quán)的尊重；當(dāng)她本身又是供卵人時(shí)，尤應(yīng)如此。導(dǎo)致這一結(jié)論的另一理由是，代理合同是沒有對(duì)價(jià)的。值得一提的是中止妊娠的權(quán)利在禁止墮胎的國(guó)家是不受保護(hù)的，盡管這樣的國(guó)家越來(lái)越少。［2］262

（二）代理母親的身份

如果代理母親和孩子之間有血緣關(guān)系，親子關(guān)系的認(rèn)定沒有問題，最多是監(jiān)護(hù)權(quán)之爭(zhēng)。而當(dāng)代理母親是非血緣關(guān)系，即是接受授精卵移植的婦女時(shí)，親子關(guān)系的認(rèn)定是非常復(fù)雜的。那些懷著別人的授精卵并生育了孩子的婦女是法定的生母嗎？盡管沒有血緣關(guān)系，但她們是否和所有其他母親一樣，感覺孩子是自己身上的一部分呢？她們是不是和所有其他母親一樣，因?yàn)樵杏颂翰⑶医o胎兒提供了血液和營(yíng)養(yǎng)，以及其他必不可少的身體物質(zhì)，就具備了做母親的基本權(quán)利了呢？

對(duì)這些問題的回答存在巨大的分歧。根據(jù)血緣關(guān)系說(shuō)，提供卵子的婦女為生物學(xué)意義上的真正生母，這是一個(gè)自然的事實(shí)；根據(jù)子宮分娩說(shuō)，“誰(shuí)分娩，誰(shuí)為母親”是民法上的一個(gè)傳統(tǒng)原則，代理母親承擔(dān)懷孕過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，也在嬰兒出生前負(fù)起大部分照顧的責(zé)任，她就是嬰兒的事實(shí)上的母親；根據(jù)契約說(shuō)，由于當(dāng)事人雙方在從事協(xié)助生育的過(guò)程之前，已經(jīng)同意由提供精卵的人成為嬰兒的父母，就應(yīng)當(dāng)尊重合同的效力和當(dāng)事人的決定；而根據(jù)子女最佳利益說(shuō)，則要看嬰兒給哪一方撫養(yǎng)，從生理上和心理上最有利于孩子的健康成長(zhǎng)。［3］

血緣關(guān)系說(shuō)和契約說(shuō)，實(shí)際上是將親權(quán)給予生物學(xué)上的母親；最佳利益說(shuō)，最終的結(jié)果也大體如此；只有子宮分娩說(shuō)，是將親權(quán)給予代理母親。在英美的司法實(shí)踐中，多數(shù)判例也將法律的天平偏向生物學(xué)上的母親。

1990年，美國(guó)的一對(duì)不孕夫妻與一位代孕母親簽訂了一個(gè)生育合同。合同規(guī)定：這對(duì)夫妻體外受精的受精卵移植于代孕母親的子宮內(nèi)，并付給代孕母親1萬(wàn)美元，代孕母親必須放棄對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。孩子尚未出生，雙方就起了爭(zhēng)執(zhí)，為了孩子的歸屬問題鬧上了法庭。法庭認(rèn)為，代理母親雖然生下了孩子，但她不是孩子的母親，傳統(tǒng)母親的定義由于新技術(shù)的原因而不起作用了。在這種非血緣關(guān)系的代理母親的做法中，生身母親不再是法律意義上的母親了，她僅僅是一個(gè)妊娠體，而和孩子有血緣關(guān)系的那對(duì)夫妻才是他的真正的父母。判決以后，這位代孕母親一直上訴，但均以失敗告終。加州最高法院法官認(rèn)為，代孕的人沒有做母親的權(quán)利，他們沒有看出有償替別人生育的婦女與從事其他“廉價(jià)或非心甘情愿工作”的婦女之間有什么法律上的區(qū)別，也沒有看出懷孕生育與其他銷售性服務(wù)有什么特別的不同。但是，代理母親也是在盡一個(gè)母親的義務(wù)。一位孕婦對(duì)腹中的胎兒所做出的貢獻(xiàn)不僅是生理上的，而且也是心理上的以及感情上的，而將代孕母親看作是從事“廉價(jià)或非心甘情愿工作”的人，這種觀點(diǎn)更是令人難以接受的。［4］

可見，對(duì)代理母親的法律地位存在嚴(yán)重的爭(zhēng)議，在短期內(nèi)也不可能形成一致的看法。但不管怎么說(shuō)，將懷孕生子當(dāng)作一種商業(yè)行為，將孩子的生母看作市場(chǎng)上的一種商品，總會(huì)使人感到不舒服。筆者認(rèn)為，在有合同的情況下，不妨同時(shí)承認(rèn)生物學(xué)母親和孕育母親的法律地位，將監(jiān)護(hù)權(quán)賦予生物學(xué)母親，而孕育母親則享有探視孩子的權(quán)利。適當(dāng)?shù)恼{(diào)和是必要的，黑白分明、非此即彼的做法不一定有利于爭(zhēng)端的解決，也不符合孩子的最佳利益。這樣做盡管在理論上有些牽強(qiáng)，孕育母親的利益也沒有得到完全的保護(hù)，但從法律和道德的角度講，仍不失為一種比較實(shí)用的解決辦法。

三、體外受精與胚胎移植的法律問題

與代理母親相關(guān)的還有體外受精和胚胎移植的問題。隨著體外受精技術(shù)的發(fā)展，使得卵子和精子的結(jié)合可以在實(shí)驗(yàn)室中進(jìn)行。這種方法不僅產(chǎn)生許多新的法律問題，而且使得傳統(tǒng)的關(guān)于父母的概念發(fā)生了變化。

過(guò)去很多患有不孕癥的婦女無(wú)法滿足當(dāng)母親的愿望，現(xiàn)在則可以通過(guò)人工生育技術(shù)實(shí)現(xiàn)自己的夢(mèng)想。不能排卵的婦女，子宮有缺陷的婦女，都可以通過(guò)簽訂生育合同，借助人工生育技術(shù)受孕。即使上述兩種功能都不具備的婦女，也可以借助別人的卵子和子宮獲得子女。

采用醫(yī)學(xué)輔助生育技術(shù)，一個(gè)子女可以同時(shí)具有5個(gè)父親和母親，即“遺傳母親”、“孕育母親”、“社會(huì)母親”三種，三者合一者為“完全母親”；父親則分為“遺傳父親”、“社會(huì)父親”兩種，二者合一者為“完全父親”。［1］

美國(guó)學(xué)者唐奈認(rèn)為，如果一個(gè)婦女借助她人的卵子和子宮（子宮提供者有配偶）懷孕，并采取異源受精辦法生育了孩子，其所生子女就有6個(gè)父母。在母系方面，生物學(xué)意義上與這種子女沒有任何聯(lián)系而申請(qǐng)采取這種生育措施的妻子是該子女的第一個(gè)母親;卵子提供者為第二個(gè)母親;子宮提供者為第三個(gè)母親。在父系方面，申請(qǐng)采取這種生育措施而在生物學(xué)意義上與這種子女并無(wú)任何聯(lián)系的丈夫是該子女的第一個(gè)父親;精子提供者是第二個(gè)父親;子宮提供者的丈夫則是第三個(gè)父親。［5］

這兩種劃分方式基本是一致的，至于第二種劃分方法增加的子宮提供者的丈夫，由于沒有任何生物學(xué)上的聯(lián)系，又不可能盡撫養(yǎng)義務(wù)，僅僅是由于妻子為她人提供了懷孕的場(chǎng)所，是很難成為孩子的父親的。

我們還可以從中分出“生物母親”和“社會(huì)母親”兩類。遺傳父母、孕育父母均屬“生物父母”，而養(yǎng)育父母屬于“社會(huì)父母”。那么，誰(shuí)最有權(quán)利做這些孩子的父母呢？一般認(rèn)為，當(dāng)“完全父母”解體時(shí)，“社會(huì)父母”是道德上和法律上的合法父母?！吧鐣?huì)父母”雖然和這些孩子之間沒有血緣和生物遺傳學(xué)上的聯(lián)系，但他們承擔(dān)了撫養(yǎng)和教育孩子的責(zé)任，這比提供了精子和卵子，或者提供了懷孕場(chǎng)所更為重要。核心的問題不在于父母和子女之間是否有生物學(xué)上的聯(lián)系，而是誰(shuí)能更好地照顧好孩子。特別是經(jīng)過(guò)若干年后，“社會(huì)父母”和子女的關(guān)系已經(jīng)形成，血緣上所產(chǎn)生的關(guān)系已經(jīng)非常淡薄，而感情關(guān)系日益增強(qiáng)，在此情況下，“社會(huì)父母”的作用就更為突出了。如果出現(xiàn)法律糾紛，法官往往會(huì)偏重于“社會(huì)母親”的利益，給予這種父母以優(yōu)先權(quán)。

美國(guó)馬里蘭州上訴法院在羅斯訴霍夫曼一案中，駁回了子女生母的訴訟要求。法院在判決書中說(shuō)：“在子女監(jiān)護(hù)問題上，子女的最佳利益總是一個(gè)具有決定性意義的要素。孩子一直和母親分居，孩子對(duì)于監(jiān)護(hù)人有很強(qiáng)烈的感情；孩子對(duì)于由他的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬而引起的爭(zhēng)論極為反感；如果改變歸屬，可能影響該子女的感情；母親由于未婚而沒有確定的住所；母親在遺棄孩子8年多以后才提出收回要求；母親要求收回孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的真正動(dòng)機(jī)值得懷疑；她要求監(jiān)護(hù)的條件沒有保證。”根據(jù)這種觀點(diǎn)，在體外受精的情況下，社會(huì)學(xué)意義上的父母，即撫養(yǎng)或準(zhǔn)備撫養(yǎng)孩子的父母，比起遺傳學(xué)意義上的父母，即提供精子和卵子的人來(lái)說(shuō)，顯然處于優(yōu)勢(shì)地位。

然而，什么是孩子的最佳利益呢？在體外受精的情況下，最佳利益的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？能不能不加分析地、籠統(tǒng)地認(rèn)為社會(huì)學(xué)意義上的父母的利益，一定高于遺傳學(xué)意義上的父母呢？我們也可以說(shuō)，讓一個(gè)和孩子沒有血緣關(guān)系、生物學(xué)關(guān)系的人撫養(yǎng)孩子，在有些情況下，同樣會(huì)給孩子的心理造成長(zhǎng)遠(yuǎn)的傷害，不利于他們的健康成長(zhǎng)。假設(shè)一對(duì)夫婦，都有生育能力，但他們很富有，出于好奇，通過(guò)體外受精得到一些兒女。這種玩世不恭的態(tài)度日后很可能會(huì)影響親子關(guān)系和夫妻關(guān)系，并對(duì)社會(huì)造成威脅。

可見，這樣一種解決辦法也存在不盡如人意的地方。因此，在存在復(fù)雜法律關(guān)系的情況下，是不是可以以母系的身份作為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮各種情況。在試管受精的情況下，存在四種類型的母親，即生物遺傳學(xué)意義上的母親（卵子提供者）、生身母親（子宮提供者）、契約上的母親和心理上的母親。由于心理上的母親與胎兒之間發(fā)生感情上的聯(lián)系，三種具有實(shí)際區(qū)別的當(dāng)事人——卵子提供者、子宮提供者和契約要約人，都可以被稱為心理上的母親。此外，契約上的母親還與孩子的法律關(guān)系相關(guān)。［2］250

由于上述當(dāng)事人都有充當(dāng)母親的資格，在出現(xiàn)利益沖突時(shí)，應(yīng)將她們放在同等地位加以考慮。具體的解決辦法是，如果爭(zhēng)執(zhí)雙方各種利益持平，可以優(yōu)先考慮契約利益；但在其他情況下，應(yīng)以爭(zhēng)執(zhí)方當(dāng)事人的利益多少予以確定，具有兩種利益以上的人（比如有契約利益又有遺傳利益），要比具有一種利益的人處于優(yōu)勢(shì)地位。

當(dāng)然，這種解決辦法實(shí)際上也帶有一定的主觀性，利益的價(jià)值如何判斷，特別是心理價(jià)值如何判斷？很大程度上可能取決于法官的判斷，很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。此外，能不能簡(jiǎn)單地說(shuō)，擁有兩種利益以上的人，就一定比擁有一種利益的人更具有充當(dāng)合法母親的資格？過(guò)分強(qiáng)調(diào)契約利益，有可能對(duì)爭(zhēng)端雙方富有的一方有利，而代理母親的利益則難以得到保護(hù)。這些問題都有待進(jìn)一步研究。

［1］［加］呂貝卡·庫(kù)克，等.生殖健康與人權(quán)［M］.高明靜，等，譯.北京：中國(guó)人口出版社，2005：278.

［2］郭自力.生物醫(yī)學(xué)的法律和倫理問題［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2002.

［3］薛瑞元.代理孕母所生子女的身份認(rèn)定［J］.月旦法學(xué)雜志，1998，（38）.

［4］［美］安德魯·金柏利.克隆——人的設(shè)計(jì)與銷售［M］.新新聞編譯中心，譯.呼倫貝爾：內(nèi)蒙古文化出版社，1997：146.

［5］［美］威廉·杰·歐·唐奈，大衛(wèi)·艾·瓊斯.美國(guó)婚姻與婚姻法［M］.顧培東，楊遂全，譯.重慶：重慶出版社，1986：254.

［責(zé)任編輯：陳展圖］

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1673-8616（2014）03-0005-05

2014-04-01

郭自力，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師（北京，100871）。