風(fēng)險刑法產(chǎn)生的必然性探析①

蔡家華

(廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530006)

風(fēng)險刑法是指以危險犯和風(fēng)險犯為基本載體，以控制風(fēng)險、實現(xiàn)安全價值為目的，突出刑法保護機能的現(xiàn)代刑法。風(fēng)險刑法具有預(yù)防積極化、刑罰介入早期化、歸責(zé)原則功能化和法益抽象化等特點，一方面，將某些原有的犯罪從以結(jié)果犯和實害犯為核心轉(zhuǎn)變?yōu)橐晕ｋU犯與風(fēng)險犯為典型范式；另一方面，將某些原來的非犯罪行為設(shè)定為犯罪。因此，風(fēng)險刑法“可稱為預(yù)防刑法、象征刑法，它是將刑罰功能化立法的發(fā)展趨勢、抽象危險犯立法方式的廣泛使用以及新型犯罪入罪化的趨勢作為一類新刑法現(xiàn)象所進行的類型化研究”。[1](P39)風(fēng)險刑法是與傳統(tǒng)刑法相區(qū)別的“安全刑法”。

風(fēng)險刑法具有以下四個主要特征：第一，輔助性。許多學(xué)者批判風(fēng)險刑法，主要是擔(dān)憂風(fēng)險刑法理論會替換傳統(tǒng)刑法理論，導(dǎo)致現(xiàn)代刑法體系崩盤。實際上，風(fēng)險刑法并非全盤取代傳統(tǒng)刑法的地位，而是在傳統(tǒng)刑法的基礎(chǔ)上建構(gòu)輔助性的風(fēng)險刑法體系，將某些新型犯罪置于專章或者附屬刑法之中，采用風(fēng)險刑法理論進行解釋。第二，罪責(zé)功能化。風(fēng)險刑法并非否定“罪責(zé)”單憑國家(社會)預(yù)防需求直接設(shè)置刑法規(guī)制，而是以“報應(yīng)罪責(zé)”為前提條件，綜合考慮刑罰的必要性。這僅僅是賦予傳統(tǒng)“罪責(zé)理論”以“預(yù)防機能”，對刑法新的運作模式作新的理論解釋。第三，以危險犯和風(fēng)險犯為典型范式。類似于“危險駕駛罪”這樣的抽象危險犯將會增加，并且采用類似于客觀歸責(zé)理論的“風(fēng)險刑法歸責(zé)理論”進行入罪合理性分析。第四，法益保護前置化。風(fēng)險刑法同樣以法益保護為己任，只是從原來的“待到法益面臨危險或者出現(xiàn)實際損害，再通過刑罰給予危險消除和損害補償”模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤爱?dāng)法益面臨概率上的風(fēng)險時，即通過刑罰予以制止”，這是法益保護手段的改變，并且，嚴(yán)格來說，這才是真正意義上的保護。

一、風(fēng)險社會的客觀存在

(一)“風(fēng)險”的概念

德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪嗽?986年首次系統(tǒng)地提出了“風(fēng)險社會”的概念。在這里，“風(fēng)險”具有兩個方面的內(nèi)涵：其一，科學(xué)技術(shù)引發(fā)的風(fēng)險當(dāng)然歸屬于風(fēng)險社會之“風(fēng)險”。張晶教授認為，科學(xué)技術(shù)引發(fā)的風(fēng)險與傳統(tǒng)早期的風(fēng)險具有承接性和共性，但是“風(fēng)險社會的風(fēng)險與工業(yè)社會的風(fēng)險的主要差別就在于其影響的范圍和強度，風(fēng)險社會的‘風(fēng)險’不僅可以波及全球的人類或生態(tài)利益(代內(nèi)利益)，而且可以影響后代的利益(代際利益)，能夠有如此影響力的風(fēng)險當(dāng)然是傳統(tǒng)意義或者工業(yè)社會風(fēng)險無所能及的，只有當(dāng)代科學(xué)技術(shù)的風(fēng)險才能有如此巨大的影響力?！盵1](P20)其二，部分非科學(xué)技術(shù)引發(fā)的國家政治、經(jīng)濟制度風(fēng)險同樣歸屬于風(fēng)險社會之“風(fēng)險”?！俺夹g(shù)風(fēng)險外，政治社會風(fēng)險與經(jīng)濟社會風(fēng)險等制度風(fēng)險也是風(fēng)險結(jié)構(gòu)的組成部分”，[2]那些“為了人類安全提供保護，卻由于不確定性因素增多而發(fā)生的制度運轉(zhuǎn)失靈的風(fēng)險”，同樣會對現(xiàn)代社會產(chǎn)生不可估量的影響，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)屬于風(fēng)險社會之“風(fēng)險”范疇。[3](P128)在此，筆者將風(fēng)險社會的“風(fēng)險”界定為：由于社會科學(xué)技術(shù)和工業(yè)化發(fā)展及人類社會生活關(guān)系復(fù)雜化形成的社會環(huán)境和制度環(huán)境，在政治、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域?qū)θ祟惿a(chǎn)生活產(chǎn)生普遍、深遠影響的不安全狀態(tài)。

(二)風(fēng)險社會的基本特征

張明楷教授認為風(fēng)險社會并不一定是一個真實的社會狀態(tài)，風(fēng)險自古存在，我們本身一直生活在風(fēng)險社會中，源于心理、社會、文化、媒體等諸多因素，我們更加能夠感知原來已有的風(fēng)險，他反對將風(fēng)險社會作為刑法立法之根據(jù)。[4]筆者認為，風(fēng)險社會是在“風(fēng)險”概念上對當(dāng)今社會現(xiàn)象整體性、系統(tǒng)性的描述，風(fēng)險社會宣告了一個新的時代的到來。主張風(fēng)險社會原來已有，或者認為風(fēng)險社會不足以作為刑法作出反應(yīng)的根據(jù)，其主要原因在于對風(fēng)險社會特征的理解不同。

風(fēng)險社會包含以下五個特征：第一，人為風(fēng)險為主的風(fēng)險社會。風(fēng)險社會中人為制造的風(fēng)險日益高于自然風(fēng)險等其他風(fēng)險。第二，兼具積極與消極的風(fēng)險社會。類似于科學(xué)技術(shù)，它是一把雙刃劍，一方面給我們帶來福祉，另一方面又會給我們帶來意想不到的環(huán)境污染、化學(xué)輻射等傷害。第三，風(fēng)險影響后果具有延展性的風(fēng)險社會。人類行為產(chǎn)生的核污染、環(huán)境污染等，不僅影響當(dāng)代人，還會產(chǎn)生代際危害。第四，風(fēng)險影響不確定和難以感知的風(fēng)險社會。雖然人類自身創(chuàng)造了風(fēng)險社會，但是由于人類認識能力有限，還存在著諸多潛在的未知的風(fēng)險。第五，風(fēng)險的建構(gòu)本性。風(fēng)險社會既是一種受概率和后果影響著的客觀現(xiàn)實，又是非現(xiàn)實的，是一種文化感知。風(fēng)險社會可以說是兼具農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會和后工業(yè)社會風(fēng)險于一身的特殊時代，我們并不是說刑法當(dāng)對風(fēng)險社會作出全面應(yīng)對，而是針對其中的部分風(fēng)險予以刑法規(guī)制。

(三)風(fēng)險社會與風(fēng)險刑法的關(guān)系

刑法正處于一個與以往不同的環(huán)境之中，而刑法作為主觀的理論意識產(chǎn)物自然需要符合客觀社會環(huán)境的要求。近年來，刑法增加了“危險駕駛罪”，修改了“生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪”、“環(huán)境污染罪”等，以應(yīng)對科技發(fā)展背景下產(chǎn)生的交通安全風(fēng)險、食品安全風(fēng)險、環(huán)境安全風(fēng)險，反映了風(fēng)險刑法在風(fēng)險社會中應(yīng)運而生的時代必然性。

風(fēng)險社會與風(fēng)險刑法的關(guān)系是一種“客觀存在”與“主觀反映”相對應(yīng)的哲學(xué)規(guī)律。刑法對社會現(xiàn)實具有很強的依賴性，刑法必須根據(jù)社會變遷不斷調(diào)整適用范圍及方式；刑法不僅塑造現(xiàn)實，而且還受到現(xiàn)實的影響。刑法應(yīng)當(dāng)始終堅持與我們的生存環(huán)境和人類精神需求相一致，否則，刑法將會“落伍”。[1](P24)“當(dāng)社會已有了重大發(fā)展,呈現(xiàn)出全新的特性和趨向的時候,人們不應(yīng)也不能期望根據(jù)慣常的思維和傳統(tǒng)的刑法理論來分析和解決現(xiàn)今所面對的犯罪問題,原有的刑法理論和制度實際上也解決不了這些問題……轉(zhuǎn)換視角,以新的眼光來審視新時代的犯罪問題是必由之路?！盵5]在風(fēng)險社會，原有的法律包括民事法律、行政法律在應(yīng)付現(xiàn)代風(fēng)險的問題方面顯得力不從心，國外有學(xué)者提出創(chuàng)設(shè)介于行政法和刑法之間的“干預(yù)法”，以避免違背刑法謙抑性原則，保持刑法啟動“最后性”的特點。但是，中國的刑法、治安罰、行政罰三級法律制裁體系相對于西方許多國家存在的將犯罪分為重罪、輕罪、違警罪的法律懲罰體系是不同的，“干預(yù)法”這樣的提法在中國可以說也是一種行不通的控制風(fēng)險的方式。[6]

二、風(fēng)險社會傳統(tǒng)刑法理論的困境

在風(fēng)險社會，犯罪圈的擴大和刑罰介入的提前化使得傳統(tǒng)刑法的諸多理論陷入了困境，利用傳統(tǒng)刑法理論為現(xiàn)代刑法之變化提供正當(dāng)化理論根據(jù)顯得日益艱難。

第一，傳統(tǒng)刑法中的“實害犯”與“危險犯”不能滿足現(xiàn)代社會對安全價值的追求。傳統(tǒng)刑法中歷來以出現(xiàn)實際損害結(jié)果為犯罪典型，但是，隨著社會的發(fā)展，具有法益威脅的行為也被納入犯罪之中，因此抽象危險犯不斷增長。抽象危險犯的增長在過去一個時期常被用于風(fēng)險管理和控制，但是如今我們仔細推敲則發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)刑法理論體系下增設(shè)抽象危險犯存在諸多問題。最重要的原因是，風(fēng)險與傳統(tǒng)刑法中的危險不能等同，寄希望于抽象危險犯不能從根本上解決風(fēng)險管理問題。風(fēng)險與危險都具有不確定性,但是兩者的概念并不等同，風(fēng)險刑法正是在兩者的差異上建構(gòu)其理論的獨特性的。危險是指法益危害結(jié)果不確定性依靠人類認知能力的發(fā)展不斷減弱，具有可計算性的負面性概念。而風(fēng)險是依靠人類認知能力還不能把握和計算法益危害可能性的中性詞，相對于危險而言，其不確定性更大。[7]筆者認為，可以將風(fēng)險理解為“危險中的危險”，它是一種距離“法益實害結(jié)果發(fā)生”相距甚遠或者危險性難以判斷的不安全狀態(tài)?；趦烧叩牟顒e，我們對于危險往往采取的是消滅的態(tài)度，而對于風(fēng)險我們則力圖去實現(xiàn)管理和控制?；谝环N刑法所不能容忍的安全價值追求上的不確定性，根據(jù)某種人們普遍接受的風(fēng)險分配規(guī)則，刑法將某一部分風(fēng)險納入其規(guī)制范疇，設(shè)置“風(fēng)險犯”科以刑罰，以滿足人們對安全價值的要求。

伴隨著法益保護在不同時代的需求，直至今日，刑法規(guī)制的重心依然是“實害犯”、“危險犯”，“風(fēng)險犯”在刑法中正在日益增多。危險不能等同于風(fēng)險，而某些風(fēng)險又不斷發(fā)展至人們?nèi)虩o可忍的地步，這正是以風(fēng)險犯為核心的風(fēng)險刑法得以產(chǎn)生的另一重要因素。所謂的“風(fēng)險社會不一定是社會的真實狀態(tài)”、“風(fēng)險實質(zhì)上并沒有增多，只是由于心理、媒體宣傳等諸多因素的影響”等觀點實際上是在“危險”與“風(fēng)險”概念混同的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。

第二，主觀責(zé)任弱化、罪責(zé)客觀化下的期待可能性理論面臨困境。傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法一貫堅持主觀責(zé)任，強調(diào)行為人主觀上對危害結(jié)果的故意或者過失的態(tài)度。但是，風(fēng)險社會下歸責(zé)日益客觀化，類似于在英美國家流行的嚴(yán)格責(zé)任，行為人主觀上的態(tài)度并非犯罪構(gòu)成要件或者責(zé)任要件。在此種環(huán)境下，作為規(guī)范責(zé)任論核心的“根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為”的期待可能性理論面臨著新的挑戰(zhàn)。倘若根據(jù)傳統(tǒng)期待可能性理論，核能開發(fā)應(yīng)用、化學(xué)制品生產(chǎn)等造成顯性或者隱性的環(huán)境污染，行為人則可辯稱“在科學(xué)發(fā)展進步帶來的危害不確定的情況下，要求行為人選擇放棄科學(xué)研究應(yīng)用不具有事實上的可能性”，主張其不具有期待可能性而阻卻刑事責(zé)任。這與風(fēng)險社會中所強調(diào)的“提高行為人的注意義務(wù)”的風(fēng)險控制要求不符。

在日本，期待可能性被作為一種超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由；而在中國，則將其作為法定責(zé)任阻卻事由。實際上，在風(fēng)險社會，無論期待可能性作為一種怎樣的責(zé)任阻卻事由，都難以繼續(xù)維持其在歸責(zé)中原有的決定性地位，對此，學(xué)界出現(xiàn)了不同的觀點。有學(xué)者認為，期待可能性理論的歸責(zé)地位不應(yīng)動搖，基于現(xiàn)代技術(shù)風(fēng)險社會，期待可能性理論當(dāng)向技術(shù)可能性轉(zhuǎn)變，即通過技術(shù)論證，根據(jù)具體的行為人標(biāo)準(zhǔn)(非一般標(biāo)準(zhǔn))判斷其有無為合法行為的技術(shù)可能性。[8](P295～308)另有學(xué)者認為，風(fēng)險社會下的刑法歸責(zé)已經(jīng)由“意思選擇自由的主觀狀態(tài)的考察的行為人標(biāo)準(zhǔn)”向“行為人客觀上喪失了一般人的控制能力的一般標(biāo)準(zhǔn)”發(fā)生轉(zhuǎn)變，罪責(zé)內(nèi)容的客觀化直接導(dǎo)致期待可能性理論喪失了作為獨立責(zé)任甚至超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的地位。[9]筆者贊同后者的觀點。在風(fēng)險社會，科學(xué)技術(shù)發(fā)展帶來的技術(shù)風(fēng)險當(dāng)然是風(fēng)險種類之一，但是寄希望于通過“技術(shù)可能性”挽救期待可能性的歸責(zé)核心地位，其理由顯得過于單薄。因為諸如“危險駕駛罪”是公認的風(fēng)險社會中的典型犯罪，對其歸責(zé)卻完全不需要考慮行為人是否具有某種技術(shù)上的為合法行為的可能性。雖然汽車是技術(shù)性產(chǎn)物，但行為人不在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車卻不需要技術(shù)層面上的考慮，其“為與不為”是社會責(zé)任下一般人應(yīng)當(dāng)具有“不可醉酒駕駛機動車”的自我控制能力喪失與否的問題。

第三，傳統(tǒng)刑法的報應(yīng)刑思想導(dǎo)致刑法介入滯后，特別預(yù)防論和消極一般預(yù)防論指導(dǎo)下的刑罰效果并不理想。從刑法誕生之初，最傳統(tǒng)的刑法理念貫徹“以眼還眼，以牙還牙”的等價報應(yīng)刑思想?！皥髴?yīng)刑論針對的是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，它排斥針對未來行為的預(yù)防效果，這樣的思想過于消極，在當(dāng)代風(fēng)險社會下更是不符合人們對安全的法秩序的期待?！盵10]在現(xiàn)代社會，危害結(jié)果是某種行為產(chǎn)生的人們所不能容忍的風(fēng)險，而非實害結(jié)果。待到實害結(jié)果出現(xiàn)，再依據(jù)某種等價報復(fù)取得心理安慰的思想已經(jīng)過時且并不人道。傳統(tǒng)刑法中還有針對犯罪人的人身危險性，改造犯罪人重返社會的特別預(yù)防理論，但是這樣的理論重心在于犯罪人的改造，忽視了社會一般人的犯罪預(yù)防，相對來說，一般預(yù)防論更具優(yōu)勢。

一般預(yù)防論不僅關(guān)注刑罰對犯罪人的作用，還兼顧社會一般人的刑罰效果，對于管理和控制現(xiàn)代風(fēng)險社會中“普遍存在人為制造的潛在與顯性的風(fēng)險”，其作用尤為明顯。但是，根據(jù)預(yù)防作用發(fā)揮方式的不同，一般預(yù)防論又可分為“消極的一般預(yù)防論”與“積極的一般預(yù)防論”。在風(fēng)險社會，如果我們希望通過嚴(yán)峻的刑罰對公眾產(chǎn)生心理強制而非自愿地去不為“風(fēng)險行為”，將會陷入“重刑化傾向”與“不尊重人性尊嚴(yán)”的困境。因為行為人的行為產(chǎn)生某種風(fēng)險尚未有明確的因果關(guān)系可以證明其危害性，一般是根據(jù)某種統(tǒng)計學(xué)概率關(guān)系或者疫學(xué)因果關(guān)系的客觀歸責(zé)，“風(fēng)險犯”是否有足夠的理由入罪科刑尚有爭議，現(xiàn)在如果又迷信刑罰的威嚇力量，進行一般預(yù)防更不能為人們所接受。相比之下，追求積極地塑造一般人對于法規(guī)范的忠誠性，強化人們自愿遵守法規(guī)范效果的“積極的一般預(yù)防論”更適合作為風(fēng)險社會的刑事政策指導(dǎo)思想。正如張晶教授所說：“特別預(yù)防論者希望遏制行為人的進一步行為；消極的一般預(yù)防論則希望威懾其他潛在的行為人；而今天積極的一般預(yù)防論者的另一種說法提出，對行為的持續(xù)懲罰產(chǎn)生的效果是在公民間增強利益不可損害性的信念”，她強調(diào)，在風(fēng)險社會，只有積極的一般預(yù)防論才符合理性的安全模式的要求。[1](P78)

第四，違法性本質(zhì)難以準(zhǔn)確定位與結(jié)果無價值論地位的動搖。傳統(tǒng)刑法曾經(jīng)主張犯罪的本質(zhì)在于對刑法所保護的利益的侵害，并且這種法益一般具有個人化、物質(zhì)化的特點。近代提出了犯罪的本質(zhì)在于對刑法規(guī)范的公然違背的“規(guī)范違反說”。在風(fēng)險社會，倘若我們堅持違法性本質(zhì)在于“法益侵害”，在法益日益變得超個人化和精神化的情況下，法益概念必然會被不斷擴張，不得不擔(dān)憂法益保護理論被無限突破。如果我們堅持“規(guī)范違反說”，違背刑法規(guī)范就應(yīng)當(dāng)承受刑罰又受到諸如“刑罰可能會被統(tǒng)治者隨意通過立法增加于刑法規(guī)范之中，行為人本身可能不具有可責(zé)性”的指責(zé)。因此，風(fēng)險刑法體系中，違法性本質(zhì)應(yīng)當(dāng)定位為“法益侵害”與“規(guī)范違反”，一方面強調(diào)法益概念的適當(dāng)擴大，另一方面發(fā)揮“規(guī)范違反說”在“法益侵害”不十分明顯時歸責(zé)的積極作用，二者相輔相成。

從與違法性本質(zhì)相對應(yīng)的“結(jié)果無價值”與“行為無價值”理論來分析，可以得出二元行為無價值論與風(fēng)險刑法相契合的結(jié)論。通說認為，一元的結(jié)果無價值論與“法益侵害說”相對應(yīng)，而一元的行為無價值論與“規(guī)范違反說”相對應(yīng)，并且兩者是對立的。但是，二元的“行為無價值論”和“結(jié)果無價值論”實際上都承認犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害。在現(xiàn)代社會中，我們必須主張刑法體系的割裂性：“適合結(jié)果無價值論的適用結(jié)果無價值論，適合行為無價值論的就應(yīng)當(dāng)適用行為無價值論，而不是在堅持結(jié)果無價值論的前提下進行勉強的解釋?！辈捎枚剡`法性本質(zhì)理論和二元行為無價值論是刑法在風(fēng)險社會中規(guī)制復(fù)雜“風(fēng)險犯”類型犯罪的必然選擇，“結(jié)果無價值論”或“法益侵害說”都不應(yīng)再一元獨霸于刑法之中。

三、結(jié)語

擔(dān)憂風(fēng)險刑法帶來新的不能把控的刑法危險，從而否定了風(fēng)險刑法之正當(dāng)性，這一做法顯得過于消極。我們當(dāng)然反對打著“風(fēng)險社會”大旗的全面冒進主義，風(fēng)險社會需要刑法應(yīng)對，這種應(yīng)對當(dāng)然是理性的應(yīng)對。風(fēng)險刑法固然能夠化解風(fēng)險，但風(fēng)險刑法本身也會因此而存在一定的刑法風(fēng)險，在兩者的“緊張關(guān)系”中，現(xiàn)代刑法的正當(dāng)性反而得到了雙重的證明。[6]我們無法否定風(fēng)險刑法理論產(chǎn)生和存在的必然性，我們要做的是承認這種必然性，進而去探索風(fēng)險刑法的發(fā)展路徑。

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