“不知法不免責(zé)”與罪刑法定的沖突與調(diào)和

胡 健

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、“不知法不免責(zé)”的本質(zhì)

“不知法不免責(zé)”這一原則，起源于一概不允許認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的諾曼底時(shí)代的絕對(duì)責(zé)任[1]。該原則的初衷在于樹(shù)立國(guó)家的權(quán)威，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。大陸法系國(guó)家一般在故意的成立中討論違法性錯(cuò)誤的問(wèn)題，并且理論界對(duì)此問(wèn)題爭(zhēng)議頗大。盡管從目前來(lái)看，“不知法不免責(zé)”仍是大陸法系國(guó)家法律規(guī)定或司法實(shí)務(wù)中的一般原則。但是自20世紀(jì)以來(lái)，隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜化，社會(huì)對(duì)犯罪的考察和懲罰由注重行為轉(zhuǎn)向了注重行為人[2]，這一原則變得不再那么無(wú)堅(jiān)不摧，也偶爾存在免責(zé)或者減輕處罰的情形。例如，德國(guó)、法國(guó)的刑法規(guī)定，不知法律或者法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于不可避免時(shí)，其行為無(wú)責(zé)任[3]；盡管意大利《刑法》第5條明確規(guī)定“不知法律不免責(zé)”，但是這一條因?yàn)楸灰獯罄麘椃ǚㄔ盒疾糠诌`憲而使不知法不免責(zé)的立場(chǎng)有所松動(dòng)[1]；日本《刑法》第38條第3款規(guī)定，“不能由于不知道法律而說(shuō)沒(méi)有犯罪的意思。但是，根據(jù)情節(jié)可以減輕處罰?！盵4]然而，法律并未揭示如此規(guī)定的緣由，理論界的爭(zhēng)議也僅停留在探討違法性認(rèn)識(shí)是否阻卻故意上，卻沒(méi)有進(jìn)一步探討不知法不免責(zé)的本質(zhì)問(wèn)題。

筆者以為，“不知法不免責(zé)”(1)原則的本質(zhì)是“合法的司法擅斷”。之所以說(shuō)“不知法不免責(zé)”是一種“司法擅斷”，是因?yàn)椤安恢ú幻庳?zé)”和司法擅斷對(duì)于行為人而言本質(zhì)相同，具有相同的后果。所謂“司法擅斷”是指，法官肆意定罪處罰；對(duì)于行為人而言，主要體現(xiàn)為一種對(duì)行為后果的不可預(yù)測(cè)性。而“不知法不免責(zé)”也體現(xiàn)了行為人對(duì)行為后果的不可預(yù)測(cè)性。具體來(lái)看，行為人并不知道法律的規(guī)定，不知道其行為是受到法律禁止的，其實(shí)施行為時(shí)并不了解自己觸犯了法律要受到懲罰，然而事實(shí)上，行為人卻仍要承擔(dān)法律規(guī)定的刑事責(zé)任。因此，從行為人的角度來(lái)看，“不知法不免責(zé)”的本質(zhì)是司法擅斷。但是，該原則是一種“合法”的司法擅斷，并不同于傳統(tǒng)意義上的司法擅斷。因?yàn)閭鹘y(tǒng)意義上的司法擅斷是指法官在定罪量刑上是肆意的，并無(wú)合理合法的根據(jù)；而適用“不知法不免責(zé)”原則的法官并不是肆意的，而是根據(jù)刑法典的規(guī)定對(duì)行為人進(jìn)行定罪處罰，是受罪刑法定原則的限制的。據(jù)此，從法官的審判依據(jù)來(lái)看，“不知法不免責(zé)”是“合法”的。因此，筆者認(rèn)為，“不知法不免責(zé)”的實(shí)質(zhì)是“合法的司法擅斷”。

二、罪刑法定原則的基本價(jià)值蘊(yùn)含

罪刑法定原則是近代刑法的帝王原則，是人民群眾經(jīng)過(guò)斗爭(zhēng)爭(zhēng)取的勝利果實(shí)，罪刑法定存在的意義即在于保障公民的權(quán)利和自由。具體來(lái)講，罪刑法定的基本價(jià)值包括自由和民主，并且民主價(jià)值的實(shí)現(xiàn)也是自由價(jià)值的間接實(shí)現(xiàn)方式。

(一)自由——限制司法權(quán)

罪刑法定原則的基本價(jià)值之一，體現(xiàn)為尊重人權(quán)，保障公民的自由，而這一價(jià)值是通過(guò)限制司法權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)的。這主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一方面，罪刑法定要求罪的法定和刑的法定，并以此限制司法權(quán)，防止法官司法擅斷；另一方面，公民可以根據(jù)刑法的規(guī)定預(yù)測(cè)自己和他人的行為即行為后果，并以此安排約束自己的行為，以實(shí)現(xiàn)更大的自由。這樣，通過(guò)限制司法權(quán)，使公民對(duì)行為性質(zhì)和后果可以預(yù)測(cè)，來(lái)保障公民自由的實(shí)現(xiàn)。

(二)民主——限制立法權(quán)

罪刑法定的另一內(nèi)在價(jià)值體現(xiàn)為民主，主要是通過(guò)限制立法權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。具體是指，法律必須由公民群體制定，尤其是涉及到犯罪和刑罰的刑事法律。因?yàn)椋谭▽⑸婕肮褡顬橹匾纳约白杂傻然緳?quán)利。所以，犯罪和刑罰應(yīng)由公民通過(guò)民主的方式立法來(lái)決定。防止某些個(gè)人或小集體擅自、肆意立法，從表面來(lái)看是違背了民主制度，從本質(zhì)來(lái)看是對(duì)公民自由的威脅，因?yàn)榱⒎ㄉ脭嗪退痉ㄉ脭嗖o(wú)二致，甚至危害更為嚴(yán)重，其經(jīng)常披著“合法”的外衣并且堂而皇之，讓公民措手不及、無(wú)計(jì)可施。所以，為了真正實(shí)現(xiàn)自由，罪刑法定原則蘊(yùn)含著民主的價(jià)值，并且通過(guò)限制立法權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。

綜上可知，罪刑法定原則最基本的價(jià)值蘊(yùn)含是自由，并且通過(guò)限制司法權(quán)這一直接手段和限制立法權(quán)實(shí)現(xiàn)民主這一間接手段而最終實(shí)現(xiàn)。

三、“不知法不免責(zé)”與罪刑法定的沖突

(一)二者關(guān)系的實(shí)質(zhì)

通過(guò)上文論述，“不知法不免責(zé)”和罪刑法定原則關(guān)系的實(shí)質(zhì)是秩序與自由的關(guān)系，或者說(shuō)是社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的關(guān)系，而這兩項(xiàng)內(nèi)容，恰恰是刑法所具有的機(jī)能，也是刑法力求平衡的兩種基本價(jià)值?！安恢ú幻庳?zé)”原則，是國(guó)家為了維護(hù)社會(huì)秩序、有效地控制犯罪，預(yù)設(shè)了公民應(yīng)當(dāng)知法這樣一個(gè)前提。而罪刑法定原則，恰恰是為了限制國(guó)家的公權(quán)力，防止權(quán)力濫用，以最大限度地保障公民的合法權(quán)利，尤其是保障被告人的合法權(quán)益?？梢?jiàn)，“不知法不免責(zé)”和罪刑法定原則的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障的關(guān)系。

(二)刑法理論視野中二者的關(guān)系

如前所述，“不知法不免責(zé)”在刑法理論中的體現(xiàn)是違法性錯(cuò)誤理論，而罪刑法定原則在刑法理論中最突出的體現(xiàn)即犯罪構(gòu)成理論。所以，刑法理論視野中二者的關(guān)系，即體現(xiàn)為違法性認(rèn)識(shí)和犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系。在二者的關(guān)系問(wèn)題上，一般來(lái)講，主要有“故意理論”和“罪責(zé)理論”之分。具體來(lái)說(shuō)，就是將違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題在故意的構(gòu)成要素中考慮或者在罪責(zé)部分考慮。以德國(guó)刑法學(xué)界的理論為例，“故意理論”是指，不法意識(shí)是故意的構(gòu)成要素，是犯罪成立的一個(gè)條件[5]，此時(shí)的違法性認(rèn)識(shí)是犯罪構(gòu)成的必要條件。“罪責(zé)理論”將違法性認(rèn)識(shí)從故意中剝離，認(rèn)為罪責(zé)是對(duì)意志形成的評(píng)判，屬于罪責(zé)要素[5]。

(三)現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下二者的沖突

1.“不知法不免責(zé)”的必要性

根據(jù)大陸法系刑法理論中的“違法意識(shí)不要說(shuō)”，“不知法不免責(zé)”的理由是：國(guó)民都應(yīng)該是知道法律的；凡是有責(zé)任能力的人，只要認(rèn)識(shí)了犯罪事實(shí)，通常都具有違法性認(rèn)識(shí)；法律是他律性規(guī)范，受其適用的人不必知道該規(guī)范的含義；把違法性意識(shí)作為故意的要件等于公認(rèn)無(wú)罪，國(guó)家自動(dòng)放棄生存權(quán)[6]。但是，縱觀上述理由，“違法性意識(shí)不要說(shuō)”的產(chǎn)生是基于國(guó)家主義立場(chǎng)[7]，或者說(shuō)更多的理由是為了維護(hù)國(guó)家、社會(huì)秩序。雖然每一個(gè)理由似乎都是值得質(zhì)疑的，但是從刑法所具有的社會(huì)保護(hù)機(jī)能來(lái)講，“不知法不免責(zé)”具有其存在的必要性和合理性。

2.“不知法不免責(zé)”的潛在威脅性

罪刑法定要求罪的法定和刑的法定相一致，以使公民可以預(yù)測(cè)自己的行為和行為的后果，保障公民行動(dòng)自由。隨著社會(huì)的發(fā)展，不斷有新的行為需要刑法規(guī)制，刑法處于不斷更新的狀態(tài)。而對(duì)于每個(gè)公民來(lái)講，刑法自身是一個(gè)龐大的法律系統(tǒng)，加之刑法所用的規(guī)范語(yǔ)言，并不能期待他們了解刑法的所有規(guī)定。雖然刑法是通過(guò)民主的方式通過(guò)的，但是如今的民主絕大多數(shù)都是采取代議制的方式，并非每一個(gè)公民都能親力親為。當(dāng)然，這也并不能說(shuō)明代表或者議員就能了解所有法律，因?yàn)樗麄儾](méi)有直接參與法律制定的全過(guò)程；而直接參與立法工作的法律起草者可能了解該部法律的規(guī)定，但是其未必會(huì)了解整個(gè)法律體系中的法律規(guī)定。這樣一來(lái)，在現(xiàn)代法制浩繁的情況下，公民不知法是極有可能的，也是不可避免的。如果公民不知法確屬事實(shí)，但是卻仍不免責(zé)，未免是對(duì)罪刑法定原則的機(jī)械堅(jiān)守，甚至是在與罪刑法定原則背道而馳。因?yàn)?，罪刑法定的價(jià)值在于保障公民的權(quán)利，而如此毫無(wú)例外地機(jī)械遵守，難免矯枉過(guò)正、甚至與罪刑法定原則的初衷南轅北轍。而且更加危險(xiǎn)的是，這種情況是披著罪刑法定之外衣進(jìn)行的，為立法者和司法者提供了冠冕堂皇的理由，而對(duì)于確實(shí)不知法的公民來(lái)講，其本質(zhì)無(wú)異于立法擅斷、司法擅斷。

綜上，為了維護(hù)秩序，防止不知法成為逃避罪責(zé)的借口，“不知法不免責(zé)”具有一定必要性；而罪刑法定的情況下“不知法不免責(zé)”又會(huì)具有潛在的威脅性，令人不寒而栗。但是，罪刑法定原則作為現(xiàn)代刑法的根基、所有公民最堅(jiān)固的盔甲，是絕對(duì)不能放棄的；否則，每一個(gè)公民(而不僅僅是不知法者)都將處于危險(xiǎn)狀態(tài)，自由將不復(fù)存在。所以，我們必須在堅(jiān)守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，對(duì)二者的關(guān)系予以調(diào)和。

四、二者調(diào)和的途徑——有限制的自然犯和法定犯區(qū)別說(shuō)

(一)途徑選擇的根據(jù)

二者調(diào)和的唯一方法，就是對(duì)“不知法不免責(zé)”原則規(guī)定例外。之所以選擇自然犯和法定犯區(qū)別說(shuō)，其根據(jù)在于，當(dāng)代視野下，刑法規(guī)制的行為多是出于維護(hù)社會(huì)秩序的考量，似乎也只有觸犯法定犯的行為人確不知法才有可宥之處。之所以稱(chēng)為“有限制的”區(qū)別，是指并非對(duì)觸犯法定犯的行為人一概排斥“不知法不免責(zé)”原則的適用。因此，為了維持社會(huì)秩序和人權(quán)保障的平衡，亦需對(duì)“例外”做出一定的限制。

(二)自然犯和法定犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

法定犯和自然犯有時(shí)很難區(qū)分，并且二者也是處于變化之中。日本學(xué)者野村稔指出：“刑法規(guī)范的內(nèi)容與社會(huì)倫理的規(guī)范并非完全一致，而且根據(jù)社會(huì)狀況的變化以及國(guó)民的價(jià)值觀的變化，也會(huì)出現(xiàn)自然犯的非犯罪化，或者出現(xiàn)法定犯的自然化的現(xiàn)象?！盵8]所以，筆者認(rèn)為，我們不能武斷地區(qū)別哪一犯罪是自然犯或是法定犯；而區(qū)分二者的關(guān)鍵在于判斷行為侵犯的根本法益是否為基本的倫理道德。以我國(guó)的食品安全犯罪為例，盡管根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，這類(lèi)犯罪的主要客體為食品安全法規(guī)或相應(yīng)的管理制度；但是，毋庸諱言，食品安全犯罪所侵犯的次要客體——不特定人的生命健康安全才是行為所侵犯的根本法益，也是刑法規(guī)制此類(lèi)行為的根本動(dòng)因所在。所以，這類(lèi)犯罪的性質(zhì)是自然犯而非法定犯。即使行為人可能確實(shí)不知道食品安全法的規(guī)定，但是對(duì)他人生命健康之侵犯的知道與否是無(wú)辯解余地的。

(三)具體處理原則

1.自然犯——“不知法不免責(zé)”

對(duì)于自然犯，“不知法不免責(zé)”原則不應(yīng)有任何的例外。因?yàn)?，自然犯是指即使不由刑罰法規(guī)規(guī)定為犯罪，行為本身就會(huì)受到社會(huì)倫理的非難(本身的惡)[8]。自然犯侵犯的是人類(lèi)的基本倫理道德，有正常認(rèn)知水平的人都應(yīng)知道這些行為是被禁止的，不知法絕對(duì)不可成為免責(zé)的理由。

2.法定犯——有限制的“不知法不免責(zé)”

法定犯系指根據(jù)刑罰法規(guī)規(guī)定作為犯罪處罰時(shí)才受到非難的行為(被禁止的惡)[8]。所以，行為人如果確實(shí)不知刑法關(guān)于法定犯的規(guī)定，是可以免責(zé)的。無(wú)論違法性意識(shí)是作為故意的構(gòu)成要素來(lái)看，還是罪責(zé)的免責(zé)理由來(lái)看，不知法定犯的規(guī)定可以作為阻卻故意或者阻卻責(zé)任的理由。但是，如前所言，需要受到一定的限制，具體可包括以下兩個(gè)方面：

(1)程序限制。程序限制具體表現(xiàn)為舉證責(zé)任倒置，即不知法的證明責(zé)任由被告方承擔(dān)。因?yàn)?，由控方證明對(duì)方知法是很困難的，不知法是被告方自己的認(rèn)知意識(shí)問(wèn)題，一般來(lái)講被告方不知法是有理由的，可以找到支持自己的證據(jù)。如刑法剛剛將獵殺某種動(dòng)物的行為作為犯罪，而在刑法頒布之前，行為人在山里打獵時(shí)恰好獵殺了該種動(dòng)物，出山之后才得知法律規(guī)定。如果被告方成功證明自己確實(shí)不知法，則不構(gòu)成犯罪。如果被告方不能證明自己確實(shí)不知法，只能承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即推定其知法，不能免責(zé)。

(2)專(zhuān)業(yè)限制。很多法定犯規(guī)制某些專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的行為，如果“專(zhuān)業(yè)人士”觸犯本領(lǐng)域的刑事法規(guī)范，則不能求助于“不知法”。因?yàn)椋袨槿藦氖履骋豁?xiàng)活動(dòng)，對(duì)其相應(yīng)的規(guī)范應(yīng)當(dāng)有所了解，認(rèn)知行為人所涉領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)法規(guī)是義務(wù)，并不是強(qiáng)人所難。并且，被刑法規(guī)制的行為是最嚴(yán)重的違規(guī)行為，我們可以說(shuō)刑法規(guī)制的是某領(lǐng)域內(nèi)“違反基本倫理道德的行為”。退一步講，即使行為人確實(shí)不知道行為違反刑法，也應(yīng)該知道其行為違反專(zhuān)業(yè)規(guī)范。一方面，“不知法不免責(zé)”中的“法”并不限于刑法規(guī)范；另一方面，行為人明知違反行業(yè)相關(guān)規(guī)范仍實(shí)施該行為，此時(shí)行為人的主觀惡性就已經(jīng)足以展現(xiàn)。一般來(lái)講，專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的人員“不知法”是不具有期待可能性的，除非行為人根據(jù)舉證責(zé)任倒置原則為自己成功辯護(hù)，否則，對(duì)其不存在“不知法不免責(zé)”之例外。

注釋?zhuān)?/p>

(1)筆者認(rèn)為，作為該原則中的“不知法”，應(yīng)是指一種不知道法律的客觀事實(shí)狀況，而不是行為人作為借口的“不知法”，如果行為人實(shí)際知法，卻借口不知法來(lái)逃避法律責(zé)任，當(dāng)然不阻卻故意，不影響刑事責(zé)任的承擔(dān)。

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