國際私法中特征性履行說之反思
——兼論《涉外民事關系法律適用法》第41條的完善

田靜楠

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

特征性履行說在1902年被哈伯格(J.Harburger)提出，*也有學者認為特征性履行說由瑞士學者施尼策爾(Adolf F. Schnitzer)首倡，后由德國學者諾伊豪斯(Neuhaus)闡發(fā)。參見陳衛(wèi)佐：《比較國際私法：涉外民事關系法律適用法的立法、規(guī)則和原理的比較研究》，法律出版社2012年版，第372頁。但據(jù)張明杰在其1997年出版的英文博士論文Contract of Laws and International Contracts for the Sale of Goods中考證，該學說早在1902年就已由J.Harburger 在研究雙務合同的法律適用問題時提出，并在1955年的《國際有體動產買賣法律適用公約》中被采用。波蘭1926年國際私法產生了在沒有明確的法律選擇時適用于不同類型合同的特殊法律選擇規(guī)則，由此成為首個采納特征性履行說的國家。*該法于1965年11月12日被取代，與舊法相比，新法增加了合同的類型，分類方法也略有不同。參見Kurt Lipstein,Characteristic Performance，A New Concept in the Conflict of Law in Matters of Contract for the EEC,Northwestern Journal of International Law & Business 411(1981).1955年海牙國際私法會議通過的《國際有體動產買賣法律適用公約》則是首個采納該學說的國際公約。至今，特征性履行說得到了包括阿根廷、瑞士、斯洛文尼亞、俄羅斯、日本在內的大陸法系國家國內法的支持。此外，《羅馬公約》*全稱為《羅馬國際合同義務法律適用的公約》。以及《羅馬條例Ⅰ》*全稱為《歐洲議會和理事會2008年6月17日關于合同之債法律適用的第593/2008號條例》。等國際條約也采納了這一學說。

特征性履行說是指在合同沖突法領域，當事人沒有明示或默示選擇準據(jù)法時，由法院根據(jù)合同的性質，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的本質特征來決定合同的法律適用。[1](P171)它主要盛行于大陸法系國家，與英美法系國家的合同要素分析法一樣，都是最密切聯(lián)系原則的具體化。但是，相較于合同要素分析法規(guī)定過于寬泛、賦予法官較大自由裁量權的做法，特征性履行說的法律規(guī)定較明確，便于操作，符合大陸法系的成文法化和形式理性傳統(tǒng)，因此為這些國家所支持。然而，國內學界對該學說多有誤讀，導致近年來對該學說的批判甚囂塵上。筆者將對特征性履行說的一些基本問題予以澄清，以期還其本來面目，并依據(jù)該學說評析我國《涉外民事關系法律適用法》第41條。

一、特征性履行說之反思

(一)理論起點：特征性履行說與最密切聯(lián)系原則

有學者認為特征性履行說違背了最密切聯(lián)系原則的基本精神，因為特征性履行說的邏輯起點是分析合同法律關系的性質，在此基礎上，將合同劃分為不同類別，再為每一類合同確定一個客觀連結點。這種根據(jù)法律關系性質尋找準據(jù)法的做法類似于薩維尼的法律關系本座說。[2]而法律關系本座說認為任何法律關系都只有一個“本座”，因此，以該學說為依據(jù)制定的沖突規(guī)范其實是一種硬性沖突規(guī)范，尋找到的準據(jù)法也是單一的準據(jù)法，這種盲目性和僵硬化與最密切聯(lián)系原則的靈活性相抵牾，實際上是對最密切聯(lián)系原則的否定。[3]然而，這種看法忽視了創(chuàng)立特征性履行說的初衷，也顛倒了特征性履行說與最密切聯(lián)系原則的順序和地位。特征性履行說的出現(xiàn)是為了具體化最密切聯(lián)系原則，限制法官過于寬泛的自由裁量權。[4](P150)它與最密切聯(lián)系原則相結合，克服了后者過于靈活、操作性差的缺點，體現(xiàn)了法律靈活性與確定性的統(tǒng)一，但這并不是說特征性履行說本身缺乏靈活性。在涉外合同領域，特征性履行說和最密切聯(lián)系原則的地位向來不平等，前者是“規(guī)則”，后者是“方法”，特征性履行說始終要以最密切聯(lián)系原則為依歸。當依據(jù)特征性履行說確定的準據(jù)法明顯有違最密切聯(lián)系原則時，就應該放棄特征性履行說，采用符合最密切聯(lián)系原則的準據(jù)法；當法律未明確采納特征性履行說時，更要從最密切聯(lián)系原則的基本精神出發(fā)，選用最密切聯(lián)系地法。這一點從一些國家的立法和國際條約中也可見一斑。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第3編第6章第1211條第2款規(guī)定了依特征性履行說推定的最密切聯(lián)系地，但同時也說明“由法律、合同條款或實質或所涉案件的情勢另有結果的除外”?！秶H貨物銷售合同適用法律公約》第8條第1、2款先是依特征性履行說規(guī)定了當事人未做選擇時銷售合同的法律適用，第3款又規(guī)定如果“雙方當事人之間的任何業(yè)務關系”明顯與另一法律聯(lián)系更為密切時，合同受另一法律支配?！读_馬公約》第4條第5款也規(guī)定了如果從整體來看，合同與另一國家的關系較為密切，則第2、3、4款適用特征性履行說的推定都“應毋庸議”。之后的《羅馬條例Ⅰ》的規(guī)定更為明確，第4條第3、4款分別規(guī)定了最密切聯(lián)系原則的替代性和補充性適用。[5](P290)特征性履行說其實是最密切聯(lián)系原則的具體化，無論是直接適用特征性履行說，還是替代或補充適用最密切聯(lián)系原則，都是特征性履行說的應有之義，也始終與最密切聯(lián)系原則的基本精神保持一致。

(二)概念界定：特征性履行與非金錢履行

特征性履行的“特征性”，是指合同的特征。在合同領域，雙方當事人互負履行義務，如果一方當事人的履行義務能夠體現(xiàn)該合同不同于其他類型合同的本質特征，即該當事人的履行是“特征性履行”，合同就要適用與該當事人或其履行有關的準據(jù)法，通常是該當事人的住所地、營業(yè)所所在地或履行地法律等。那么，如何確定特征性履行就成為適用合同準據(jù)法的先決條件。在現(xiàn)代合同關系中，多為貨幣與商品或服務的交換，即一方支付貨幣，另一方提供商品或服務，因此支付貨幣成了大部分合同的共同特征，不能體現(xiàn)某一類合同的特殊性質。換言之，非支付貨幣的履行義務，即“非金錢履行”，才能體現(xiàn)不同種類合同的特點，據(jù)此，有學者就得出“特征性履行即非金錢履行”的結論，并指出特征性履行說只能適用于有貨幣介入的合同，批判特征性履行說適用范圍狹窄。[2]也有學者認為特征性履行說只考慮非支付貨幣方法律的做法降低了付款方法律的重要性。*參見韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第201頁；郭萬明：《特征性履行說與最密切聯(lián)系原則的辨證》，載《廣西政法管理干部學院學報》2008年第4期。然而，這些觀點是對特征性履行說的誤解。特征性履行說的本意是履行義務最能體現(xiàn)合同特征的履行才是特征性履行，所謂的“特征性履行即非金錢履行”是國際私法理論和立法實踐中為避免因合同種類過多導致一一判斷過于繁瑣而采用的簡便做法。因為這一標準雖不能適用于所有類型的合同，但是鑒于實踐中大量存在的仍是貨幣與商品或服務交換的合同，所以該標準仍然可以適用于大部分合同，并且操作簡便易行。對于雙方都不支付貨幣或者雙方的履行義務都是支付貨幣的合同，仍要從特征性履行說的本意出發(fā)，尋找特征性履行方。比如在易貨貿易中，總是由一方先提出要約，另一方做出承諾，并事先約定好交貨時間、支付方式等事項，因此總能根據(jù)雙方所負義務分辨出哪一方的履行最能體現(xiàn)易貨合同的特征。而在銀行貸款合同中，雖然貸款人和借款人的合同義務都是交付貨幣，但是貸款人需要事先調查借款人的資信狀況和信用評級，按照法律規(guī)定的數(shù)額和幣種發(fā)放貸款，并對貸款使用情況負有監(jiān)督義務。相比之下，借款人的義務就簡單得多，僅需要按合同約定使用貸款并到期歸還本金和利息，與一般借款合同無異。因此，貸款人的履行才是特征性履行。即便對一些新出現(xiàn)的無名合同而言，“非金錢履行”標準也不足以體現(xiàn)合同的特征，此時仍要從基本概念著手具體分析。[6](P499)另外，“特征性履行即非金錢履行”的標準只是為了簡化判斷程序而做出的一種假定，當有相反情況足以將其推翻時就不應適用。現(xiàn)代各國在采納特征性履行說時，也并非統(tǒng)一將特征性履行規(guī)定為非金錢履行。*參見斯洛文尼亞共和國《關于國際私法和國際程序的法律》(自1999年7月28日起施行)，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》(2002年3月1日生效)第3編第6章第1211條第2款，日本《關于法律適用的通則法》(自2007年1月1日起施行)第8條第2款以及我國《涉外民事關系法律適用法》第41條(自2011年4月1日起施行)。實際上，考慮經(jīng)濟、法律、社會等因素，只要能將一種合同區(qū)別于其他類型的合同并能使該合同自成一類的履行都是特征性履行。[7](P310)因此，將二者等同實在是對特征性履行說本意的歪曲。

(三)實際運用：連結因素的確定

確定了特征性履行方，就要把它與一定的場所相聯(lián)系，以便確定合同的準據(jù)法。一些學者認為，依特征性履行說確定的準據(jù)法只能是特征性履行方的住所地或營業(yè)所所在地法律，如果某一合同適用了履行地法則是對特征性履行說的背離。[8](P372～373)這種看法同樣不可取。特征性履行強調的是當事人的履行行為，然而在確定準據(jù)法時卻選擇了特征性履行方的住所地法或營業(yè)所所在地法；換言之，關注的重點從行為地法轉向了屬人法。如此規(guī)定的原因在于，現(xiàn)代合同法律關系日益復雜，一個合同可能有多個履行地，適用履行地法難免造成取舍困難。而且在眾多履行地中，有的履行地與合同法律關系可能只有偶然聯(lián)系，以它作為準據(jù)法難免違背尋找最密切聯(lián)系的初衷。[9]而住所地或營業(yè)所所在地則相對較為固定且容易確定，適用住所地法或營業(yè)所所在地法體現(xiàn)了法律追求的靈活性和確定性的統(tǒng)一。此外，雖然特征性履行說強調履行行為，但這一行為畢竟也受到了當事人的意思表示支配，所以該行為與特征性履行方關系緊密，適用該當事人的住所地法或營業(yè)所所在地法也無可厚非。鑒于上述優(yōu)點，適用特征性履行方的住所地法或營業(yè)所所在地法就成了一般原則。但這并不是說特征性履行說只能適用這兩種地點的法律，實踐中履行地法比住所地法或營業(yè)所所在地法與合同聯(lián)系更為緊密的現(xiàn)象也并不少見。比如在涉外勞務合同中，勞動者長年外出務工，適用勞務實施地法可能就比勞動者住所地法更為合適。此外，考慮到不動產的特殊性，各國一般將涉及不動產交易的合同適用不動產所在地法作為特征性履行原則的例外。因此，適用特征性履行方的住所地法或營業(yè)所所在地法是一般原則，適用履行地法或不動產所在地法是特殊情況，而適用不動產所在地法則是例外，這三種情況都體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則。[4](P157)近年來，這一觀點也逐漸被接納，一些國際公約就分別規(guī)定了這三種情況。*參見《羅馬公約》第4條第2款，《羅馬條例Ⅰ》第4條第1款。

二、特征性履行說在中國的適用與立法的完善

特征性履行說作為最密切聯(lián)系原則的具體化，通過分析合同特征，為不同類型的合同分別尋找準據(jù)法，合理地限制了法官的自由裁量權，因此被大陸法系國家廣泛采用。我國與大陸法系淵源頗深，也同樣有限制法官自由裁量權的需求，因此適用特征性履行說是符合我國司法現(xiàn)狀的合理選擇。實際上，特征性履行說在我國有較長的適用歷史?？梢宰匪葜?987年的《最高人民法院關于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)。其中第2條規(guī)定了在涉外經(jīng)濟合同領域，當事人未選擇法律時應以最密切聯(lián)系為基本原則，并列舉了通常情況下依特征性履行說對13類合同如何確定準據(jù)法，但是，如果合同明顯與另一法律聯(lián)系更密切，以上推定則不適用。然而，隨著1999年《合同法》的出臺，原依據(jù)《涉外經(jīng)濟合同法》做出的司法解釋不再適用，《解答》也于2000年被廢除。2007年頒布施行的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)也采用了特征性履行說。其中第5條也確立了最密切聯(lián)系原則，但在適用這一原則時應以特征性履行說為判斷標準，具體而言，則有17類合同的法律適用規(guī)則。但與《解答》一樣，如果存在與合同有更密切聯(lián)系的法律，以上推定則不成立。然而，自2013年4月8日起，《規(guī)定》也被廢除了。我國目前有效的關于特征性履行說的規(guī)定只見于《涉外民事關系法律適用法》第41條，在當事人沒有選擇合同適用的法律時，適用履行義務最能體現(xiàn)合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?？梢?，該條將特征性履行說與最密切聯(lián)系原則并列適用。然而，這種做法并不可取。如前所述，特征性履行說是最密切聯(lián)系原則的具體化，二者地位并不平等。而且該條規(guī)定得過于簡單，在司法實踐中難以直接適用?？紤]到我國的大陸法系傳統(tǒng)以及限制法官自由裁量權的需要，我國有必要借鑒《羅馬條例Ⅰ》的做法，劃分合同種類，采用特征性履行說為每類合同分別尋找準據(jù)法。但這只是一種推定，如果當事人能夠證明或法院能夠查明其他法律與之聯(lián)系更為密切，上述推定則不適用。同時，當出現(xiàn)了未規(guī)定的新類型合同時，仍要以最密切聯(lián)系原則為指導，尋找合同的準據(jù)法。如此一來，確定合同準據(jù)法就兼顧了確定性和靈活性，既為法官選擇準據(jù)法提供了有效指導，又合理限制了法官的自由裁量權。

三、結語

筆者從理論起點、概念界定和實際運用三個角度按時間演進過程考察了特征性履行說，反駁了國內學界對該學說的一些誤讀，明確了特征性履行說始終以最密切聯(lián)系原則為依據(jù)，特征性履行不等于非金錢履行，特征性履行說既可能適用特征性履行方的住所地或營業(yè)所所在地法，也可能適用履行地法。特征性履行說體現(xiàn)了其創(chuàng)立者意圖處理不同種類的合同而非單一案件的特殊考慮，試圖實現(xiàn)法律的安全性和結果的可預見性，是事前考慮和事后評價的結合。[6](P503～504)考慮到特征性履行說的上述優(yōu)點，我國應以該學說為指導，修訂《涉外民事關系法律適用法》第41條，劃分合同種類，分別為之確定準據(jù)法，并且在“當事人有相反證據(jù)足以證明或者經(jīng)法院查明其他法律與合同的聯(lián)系更密切”時，適用更密切聯(lián)系地的法律?？傊?，特征性履行說始終要以最密切聯(lián)系原則為依據(jù)。以上觀點為我國今后出臺《涉外民事關系法律適用法司法解釋(二)》提供了參考。而在司法實踐中，特征性履行說為不同種類的合同分別確定準據(jù)法的做法能為法官提供明確指引，避免針對每個案件分別確定準據(jù)法，大大減少了法官的工作量，提高了審判效率。此外，允許當事人以證據(jù)推翻特征性履行說做出的假定，保證了準據(jù)法始終與合同有最密切聯(lián)系，賦予法官在法律選擇中的自由裁量權，在注重審判效率的同時，確保了法律適用的公平性。這樣，通過采納特征性履行說，在合同沖突法領域實現(xiàn)了法律選擇的確定性與靈活性、效率與公平的統(tǒng)一。

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