離婚未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題之處理
——域外法上的經(jīng)驗(yàn)及啟示

張宜云

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、問(wèn)題的提出

婚姻的意義在于建立社會(huì)結(jié)構(gòu)中的基本三角。夫婦之間不只是兩性關(guān)系，還是共同向兒女負(fù)責(zé)的合作關(guān)系。孩子在沒(méi)有成熟前，正是需要撫育的時(shí)期，他和父母同時(shí)發(fā)生聯(lián)系，從而形成了社會(huì)結(jié)構(gòu)的三角[1](P156)?；橐龅囊粋€(gè)重要社會(huì)功能就是撫育子女。從這個(gè)意義上說(shuō)，婚姻不是單純的兩性結(jié)合，親子關(guān)系也絕不是單純的生物關(guān)系[2](P25～26)。近十年來(lái)，我國(guó)離婚人數(shù)逐年上升。*自2005年以來(lái)，我國(guó)離婚率呈逐年上升的趨勢(shì)，基本保持在8%左右的增長(zhǎng)率。2012年依法辦理離婚手續(xù)的有310.4萬(wàn)對(duì)，比上一年增長(zhǎng)8.0%。其中，通過(guò)登記離婚242.3萬(wàn)對(duì)，法院辦理離婚68.1萬(wàn)對(duì)。參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民政部2012年社會(huì)服務(wù)統(tǒng)計(jì)公告》，中華人民共和國(guó)中央人民政府網(wǎng)站：http://www.gov.cn/gzdt/2013-06/19/content_2428923.htm，2014年3月20日最后訪問(wèn)。雖然對(duì)于婚姻關(guān)系已經(jīng)破裂的夫妻而言,離婚是從不幸婚姻中解脫和追求個(gè)人自由與幸福的途徑，但是，在如此高的離婚率背后，隱藏著許多年幼子女哭泣的聲音。*2009年，海淀法院以判決方式結(jié)案的425起離婚案件中，已有孩子的夫妻高達(dá)69.72%，且未成年子女占82%。參見(jiàn)《人民法院報(bào)》 2010年6月21日的報(bào)道“離婚了，別再傷孩子”。離婚時(shí)，父母往往更多的關(guān)注于自身的利益，子女可能成為父母為達(dá)到離婚目的用來(lái)討價(jià)還價(jià)的籌碼，或者遭受父母“子女爭(zhēng)奪戰(zhàn)”之累，甚至成為父母相互推諉照顧子女之責(zé)的受害人。在離婚的過(guò)程中，未成年子女的利益極容易被忽視，且子女的利益與父母的利益并不總是一致的，甚至?xí)l(fā)生矛盾。離婚會(huì)嚴(yán)重影響未成年子女。子女賴以成長(zhǎng)的生活環(huán)境趨于分裂，子女和一方父母只能保留有限的交往，從而有可能失去與該方父母的聯(lián)系。已有研究表明：許多子女因?yàn)楦改傅碾x異遭受了長(zhǎng)期的甚至是永遠(yuǎn)的不利影響，還有一些潛在的影響要在多年之后才會(huì)出現(xiàn)。[3](P137)如何才能保護(hù)離婚時(shí)處于弱勢(shì)地位的未成年子女的利益，將這種不利影響降到最低，已經(jīng)成為世界各國(guó)無(wú)法回避的嚴(yán)峻的社會(huì)問(wèn)題，為現(xiàn)代各國(guó)離婚立法和父母關(guān)系法所重視。由于離婚子女的撫養(yǎng)問(wèn)題直接關(guān)系到子女未來(lái)的生活質(zhì)量和身心發(fā)展水平，影響深遠(yuǎn)，需要立法進(jìn)行謹(jǐn)慎考量和細(xì)致規(guī)制。

但遺憾的是，我國(guó)現(xiàn)行民法關(guān)于離婚子女的撫養(yǎng)問(wèn)題的法律規(guī)范較少，目前僅有婚姻法中的零星條文以及1993年前頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)。從立法的理念到具體的規(guī)范均體現(xiàn)出較濃的父母本位色彩，主要是從父母的角度來(lái)處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題，子女的利益沒(méi)有得到足夠的重視。主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：第一，對(duì)于協(xié)議離婚的情形，子女的撫養(yǎng)問(wèn)題依照父母的離婚協(xié)議處理，離婚登記機(jī)關(guān)不對(duì)協(xié)議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。《婚姻法》第31條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題已有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證?！钡诙?，對(duì)于訴訟離婚的情形，現(xiàn)行法將未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題視為父母離婚的附帶問(wèn)題，首先仍會(huì)尊重父母的協(xié)商意見(jiàn)，只有達(dá)不成撫養(yǎng)協(xié)議時(shí)才介入。雖然在《意見(jiàn)》第5條中規(guī)定了父母雙方對(duì)10周歲以上的未成年子女隨父隨母生活發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)考慮子女的意見(jiàn)，但這只適用于父母雙方對(duì)由誰(shuí)撫養(yǎng)子女無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)的情形。如果父母已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，則無(wú)須考慮子女的意見(jiàn)。至于父母的協(xié)議是否符合子女的利益，是否考慮了子女的意愿，法律顯然是不過(guò)問(wèn)的。而且，對(duì)父母達(dá)成的協(xié)議是否符合子女的利益，法律上并沒(méi)有規(guī)定法官的審查職責(zé)。第三，在撫養(yǎng)方的確定上，現(xiàn)行法主要考慮父母雙方的意愿和利益?！痘橐龇ā返?6條第3款規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！睆倪@一規(guī)定可以看出，在子女撫養(yǎng)問(wèn)題上，只有在父母達(dá)不成一致意見(jiàn)時(shí)，法院才介入，且此時(shí)子女和父母的權(quán)益處于同等的位階。有些規(guī)范甚至直接將父母的利益作為優(yōu)先考慮的因素?！兑庖?jiàn)》第3條第1項(xiàng)和第3項(xiàng)將“已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的”，“無(wú)其他子女，而對(duì)方有其他子女的”作為優(yōu)先考慮的因素。第四，撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額較低且后續(xù)保障機(jī)制缺乏，主要體現(xiàn)在撫養(yǎng)費(fèi)的支付和執(zhí)行方面。確定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)窄，而且沒(méi)有規(guī)定撫養(yǎng)費(fèi)的最低標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，確定子女的撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)以父母的工資作為主要參考依據(jù)，并且采取單一的百分比模式(即月收入的20%～30%)，比較僵化，且比例較低，實(shí)際上很難滿足子女的實(shí)際需要。綜上，離婚未成年子女的利益訴求沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，已有的法律規(guī)范無(wú)法為保護(hù)未成年人的利益提供充分的法律支持。面對(duì)愈發(fā)嚴(yán)峻的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范亟待進(jìn)行理念及具體制度的重構(gòu)。域外法上對(duì)這一問(wèn)題的處理，無(wú)論是在立法理念還是在具體法律制度設(shè)計(jì)上，均積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，在這樣的背景之下，域外法上的理念及制度經(jīng)驗(yàn)的借鑒就不失為一種理性而經(jīng)濟(jì)的路徑。

二、域外法上的理念變遷

(一)處理理念之變遷

從歷史發(fā)展的脈絡(luò)來(lái)看，父母子女關(guān)系法的理念經(jīng)歷了從“父母本位”向“子女最佳利益原則”的深刻轉(zhuǎn)變。古羅馬法以家父權(quán)為本位；歐洲中世紀(jì)時(shí)，家父權(quán)被父權(quán)所取代，以父母的利益為中心；到了近現(xiàn)代，以個(gè)人為本位，設(shè)置了親權(quán)制度，規(guī)范父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而近代的立法例仍然強(qiáng)調(diào)父母的權(quán)利而非責(zé)任，這一點(diǎn)從親權(quán)的字面就可以看出。[4](P158)現(xiàn)代父母子女關(guān)系法的理念已由近代的親權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楦改笇?duì)子女的責(zé)任,如《德國(guó)民法典》將親權(quán)改稱為父母照顧，英國(guó)1989年《兒童法》將父母監(jiān)護(hù)改稱為父母責(zé)任。這一變革是由于兒童最佳利益原則在國(guó)際社會(huì)的確立所致。1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》被認(rèn)為是確立兒童最佳利益原則的里程碑，是世界上加入國(guó)家最多的國(guó)際公約。該公約的重要意義在于其確立了一個(gè)重要的理念：將兒童作為獨(dú)立的權(quán)利主體，享有權(quán)利并受到保護(hù)。相對(duì)于成人的利益而言，兒童最佳利益是首要的、最重要的考慮因素。[5](P289)該公約要求：關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)將兒童的最大利益作為首要考慮因素。締約國(guó)承擔(dān)確保兒童享有其幸福所必需的保護(hù)和照料，考慮到其父母、法定監(jiān)護(hù)人或任何對(duì)其負(fù)有法律責(zé)任的個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)，并為此采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎ê托姓胧和罴牙嬖瓌t的確立對(duì)世界各國(guó)的父母子女關(guān)系法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，反映在父母子女關(guān)系領(lǐng)域就是從父母本位向子女最佳利益原則立法理念的深刻轉(zhuǎn)變。各國(guó)相繼修改本國(guó)的父母子女關(guān)系方面的法律，或在立法中明確規(guī)定子女最佳利益原則，或是通過(guò)撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)、探視等具體制度的設(shè)計(jì)貫徹這一原則，以確保未成年子女的利益得到最大限度的保護(hù)。如英國(guó)1989年《兒童法》第1條第1款規(guī)定，當(dāng)法院決定涉及未成年人的撫養(yǎng)、未成年人的財(cái)產(chǎn)管理及使用時(shí)，法院必須優(yōu)先考慮未成年人的利益?！兜聡?guó)民法典》第1697a條規(guī)定，以不另有規(guī)定為限，在考慮到真實(shí)情況和可能性以及利害關(guān)系人的正當(dāng)利益的情況下，法院在關(guān)于本節(jié)“父母照顧”所規(guī)定的事務(wù)的程序中作出最符合子女最佳利益的裁判。1997年臺(tái)灣地區(qū)民法“親屬編”修訂中有關(guān)父母子女關(guān)系的最重要的變化就是在判決離婚子女監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)問(wèn)題上，增加了子女最佳利益原則的提示性規(guī)定(即臺(tái)灣地區(qū)民法第1055條第1、2款)，規(guī)定了需要考量的具體要素以及法院在對(duì)未成年人利益不利時(shí)依職權(quán)進(jìn)行變更的權(quán)利。現(xiàn)代父母子女關(guān)系法已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐宰优疄楸疚?，?qiáng)調(diào)父母的責(zé)任、義務(wù)，保障子女的最佳利益。[6](P212～216)

(二)子女最佳利益原則之具體化

子女最佳利益原則作為一種全新的立法理念和法律原則，具有較大的彈性和模糊性，不能直接適用于案件的審理，因此，域外法國(guó)家大多通過(guò)國(guó)內(nèi)立法對(duì)該原則進(jìn)行細(xì)化，以增強(qiáng)司法上的可操作性。

英國(guó)1989年《兒童法》第1條第3款具體列舉了法院在處理未成年子女問(wèn)題時(shí)判斷是否符合子女最佳利益原則所要考慮的因素：(1)子女可確定的意愿和感受(按照其年齡和理解能力來(lái)考慮)；(2)子女的身體、情感和教育需要；(3)環(huán)境的任何變化可能對(duì)子女產(chǎn)生的影響；(4)子女的年齡、性別、家庭出身和其他法院認(rèn)為有關(guān)的任何特征；(5)子女已經(jīng)遭受的或者有可能遭受的傷害；(6)父母各方或其他法院認(rèn)為有關(guān)的任何人對(duì)滿足子女的需要有多大的能力。

美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第402條對(duì)子女最佳利益原則作了具體的定義。包括：(1)雙方父母或一方有監(jiān)護(hù)子女的意愿；(2)子女對(duì)監(jiān)護(hù)人的意愿；(3)子女與父母雙方或一方，與兄弟姐妹或與任何對(duì)其最佳利益有重大關(guān)聯(lián)的其他人之間的相互關(guān)系或影響；(4)子女對(duì)家庭、學(xué)校、社區(qū)的適應(yīng)性；(5)所有相關(guān)人員的身心健康。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第1055條第1款規(guī)定，法院在裁判離婚子女的監(jiān)護(hù)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)依未成年子女之最大利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報(bào)告，尤應(yīng)注意的具體事項(xiàng)主要有：子女之年齡、性別、人數(shù)及健康情形；子女之意愿及人格發(fā)展之需要；父母之年齡、職業(yè)、品行、健康情形、經(jīng)濟(jì)能力及生活狀況；父母保護(hù)、教養(yǎng)子女之意愿和態(tài)度；父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。在父母均不適合履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，第1055條第2款規(guī)定，法院應(yīng)依子女最佳利益原則審酌上述各款事項(xiàng)，選定適當(dāng)之人為子女監(jiān)護(hù)人。

綜上，在處理父母離婚涉及子女利益的問(wèn)題時(shí)，主要應(yīng)考慮以下幾方面因素：子女的意愿；環(huán)境的變化可能給子女帶來(lái)的影響；父母滿足子女需要的能力；子女的實(shí)際需要；父母的意愿；子女的年齡；可能影響子女利益的父母行為。各國(guó)及地區(qū)立法對(duì)這些因素的確定采用的是不完全列舉式的規(guī)定，因而是不完全的、開(kāi)放的。這些因素在處理父母離婚問(wèn)題涉及子女利益時(shí)并沒(méi)有效力上的優(yōu)先適用，常常是由法官綜合考量各方面因素加以確定。但這些因素在處理離婚時(shí)子女撫養(yǎng)問(wèn)題上顯得尤為重要，因?yàn)橥暾募彝グl(fā)生破裂，對(duì)于年幼的、處于弱勢(shì)地位的子女來(lái)說(shuō)，是無(wú)法預(yù)料，也是無(wú)力阻止的。

三、域外法上離婚子女撫養(yǎng)問(wèn)題之具體處理

父母作為子女生命的給予者，在子女來(lái)到這個(gè)世界的時(shí)候，便將自己置于一種責(zé)任關(guān)系之中——對(duì)子女的養(yǎng)育之責(zé)。[7](P88～89)盡管各國(guó)法律均規(guī)定父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不受離婚影響，但離婚畢竟使得原來(lái)的婚姻解體、家庭破裂，子女不可能繼續(xù)與父母共同生活，其心理、行為等會(huì)遭受父母離婚帶來(lái)的不利影響?；诠綄?duì)待孩子的原則，法律在調(diào)整離婚領(lǐng)域必須以子女的最佳利益為重。[8](P318)子女最佳利益原則現(xiàn)已成為世界上大多數(shù)國(guó)家離婚立法的主導(dǎo)原則，在確定與子女撫養(yǎng)相關(guān)的諸多事項(xiàng)時(shí)，法律均將子女的最佳利益放在首位加以考慮，以保障子女的生活以及心理在離婚之后不至于發(fā)生重大的不利的改變。

(一)與子女共同生活一方的確定

綜合考量多種因素，以實(shí)現(xiàn)子女最佳利益。第一，子女的意愿。子女作為獨(dú)立的權(quán)利主體，對(duì)于關(guān)系到其切身利益的事項(xiàng)應(yīng)有權(quán)參與決定，但這種意愿的表達(dá)會(huì)受到子女年齡和心智的制約。第二，環(huán)境的變化可能給子女帶來(lái)的影響和子女的適應(yīng)情況。一般而言，法院傾向于盡量使子女的成長(zhǎng)環(huán)境維持在與離婚前相類似的水平，以減少家庭破裂給孩子身心帶來(lái)的不適應(yīng)。環(huán)境因素主要有子女的居住條件、居住環(huán)境、就讀學(xué)校、主要照顧者等因素。美國(guó)的“主要照顧者”制度比較成熟，值得借鑒。如果在離婚前的日常共同生活中，父母一方對(duì)子女承擔(dān)了主要照顧責(zé)任，應(yīng)考慮使子女目前、將來(lái)受到照顧的狀況保持一致性，考慮在離婚后由該方直接撫養(yǎng)子女。[9](P206)第三，子女的年齡和性別?；谀暧鬃优淖匀恍枰湍笎?ài)的不可替代性，一般情況下，與母親生活符合年幼子女的最大利益。超過(guò)了幼年期，大致的規(guī)則是在其他事由相同時(shí)，男孩跟隨父親，女孩跟隨母親。依據(jù)社會(huì)學(xué)和心理學(xué)理論，子女與同性別的父母一方共同生活較為自在，也有利于其個(gè)性的發(fā)展。[10]但在美國(guó)，這一原則被質(zhì)疑帶有性別歧視，違反平等保護(hù)的憲法原則。在美國(guó)很多州，現(xiàn)在不再接受方向性的指導(dǎo)，而是在很大程度上留給法官去自由裁量。[10]第四，子女的實(shí)際需要和父母滿足子女需要的能力。直接撫養(yǎng)一方應(yīng)該要滿足子女成長(zhǎng)中的物質(zhì)、精神、教育等方面的基本需要。對(duì)父母的能力進(jìn)行判斷，需要綜合考慮其經(jīng)濟(jì)能力、職業(yè)狀況、個(gè)人品行、生活條件及其與子女的感情和關(guān)系。第五，是否存在可能影響子女利益的行為，父母以往的行為可能會(huì)對(duì)撫養(yǎng)方的確定產(chǎn)生一定影響。一類是對(duì)子女不當(dāng)?shù)男袨?，如家庭暴力、虐待，不讓孩子接受義務(wù)教育，惡意不履行撫養(yǎng)義務(wù)等；另一類是其自身道德品質(zhì)上的不當(dāng)行為，如犯罪、酗酒、吸毒等。第六，父母的意愿。撫養(yǎng)意愿較高的一方在離婚后可能給予子女更體貼的照顧和關(guān)懷，對(duì)子女來(lái)說(shuō)更有利。

輪流撫養(yǎng)制度。針對(duì)父母爭(zhēng)奪子女的現(xiàn)象，尤其是只有一個(gè)子女的時(shí)候，輪流撫養(yǎng)可以在一定程度上緩和這種激烈的子女爭(zhēng)奪戰(zhàn)，使子女同時(shí)得到離婚父母雙方的照顧和關(guān)懷，減少離婚對(duì)子女的傷害。在實(shí)踐中，輪流撫養(yǎng)制度也為越來(lái)越多國(guó)家的立法所采用。但是，輪流撫養(yǎng)是需要一定條件的，父母雙方住所必須相近，而且父母要有較好的相互協(xié)作。這種判決的適用應(yīng)以父母的協(xié)議為前提，法官還應(yīng)對(duì)協(xié)議進(jìn)行審查，以確定父母是否適合，以及對(duì)子女是否有利。

(二)子女撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額確定

各國(guó)一般規(guī)定，法官應(yīng)在綜合考慮相關(guān)因素的基礎(chǔ)上確定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額?？偟膩?lái)說(shuō)，主要考慮兩個(gè)因素：一是子女的實(shí)際需要，既包括生活上的一切需要，亦包括受教育及職業(yè)訓(xùn)練的需要；二是父母的負(fù)擔(dān)能力，包括父母的財(cái)產(chǎn)、收入、各類經(jīng)濟(jì)來(lái)源。為了切實(shí)保障子女的利益，多數(shù)國(guó)家都規(guī)定了撫養(yǎng)費(fèi)的最低標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于確定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額的具體方法，英國(guó)1991年頒布的《子女撫養(yǎng)法案(ChildSupportAct)》規(guī)定了基本比率、遞減比率、統(tǒng)一比率等多種撫養(yǎng)費(fèi)的估算方法；德國(guó)法院在實(shí)踐中以“杜塞爾多夫表格”作為依據(jù)確定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額，根據(jù)父母的收入和子女的年齡規(guī)定不同的撫養(yǎng)費(fèi)稅率，德國(guó)2008年修改撫養(yǎng)法的法律還增設(shè)了有關(guān)未成年子女最低撫養(yǎng)費(fèi)的法律規(guī)定。這些方式增強(qiáng)了撫養(yǎng)費(fèi)計(jì)算的可操作性，有利于子女最佳利益的實(shí)現(xiàn)。撫養(yǎng)費(fèi)一般按月支付，通常也允許父母協(xié)議采取其他的方式。如《德國(guó)民法典》第1612條規(guī)定，生活費(fèi)以繳付金錢定期金的方式提供，并按月支付，如有特別正當(dāng)理由可以另外的方式提供，在符合子女利益的條件下父母可以約定支付方式。

(三)確保子女最佳利益實(shí)現(xiàn)的相關(guān)配套制度

訴訟代理人制度。在離婚訴訟中，子女不應(yīng)是被爭(zhēng)奪的客體，作為獨(dú)立的權(quán)利主體，其在涉及自身重大利益的離婚訴訟中應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)事人的地位，應(yīng)為其設(shè)置代理人，由代理人出庭以爭(zhēng)取子女的利益。[11](P103)《美國(guó)統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第310條、英國(guó)1989年《兒童法》第41條、第42條均規(guī)定在離婚訴訟中要為未成年子女設(shè)立訴訟代理人，為子女爭(zhēng)取應(yīng)得的利益。澳大利亞《家庭改革法》規(guī)定，如果法院認(rèn)為夫妻雙方并非其子女最大利益的保護(hù)者，子女的合法權(quán)益有可能得不到保障時(shí)，法院可主動(dòng)或經(jīng)有關(guān)兒童福利組織、其他相關(guān)人員的申請(qǐng)，設(shè)立子女代表人，以保障未成年人的合法權(quán)益。子女代表人在訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，不受離婚父母有關(guān)意愿的影響。[12]德國(guó)《關(guān)于家庭事件和非訴事件的程序的法律》規(guī)定，家事法院可以為未成年子女安排程序輔助人，這樣做對(duì)于維護(hù)子女利益是必要的。[13](P385)

離婚協(xié)議的實(shí)質(zhì)審查制度。馬克思指出：幾乎任何的離婚都是家庭的離散，就是純粹從法律觀點(diǎn)看來(lái)，子女的境況和他們的財(cái)產(chǎn)狀況也不能由父母任意地處理，不能讓父母任意地來(lái)決定。[14](P83)各國(guó)現(xiàn)行法均規(guī)定，離婚時(shí)父母雙方可以協(xié)商確定子女的撫養(yǎng)問(wèn)題。在離婚時(shí)父母對(duì)自身利益的關(guān)心往往超過(guò)對(duì)其子女利益的考慮，為了確保子女最佳利益的實(shí)現(xiàn)，英美法系各國(guó)采取了積極介入的做法，由法院對(duì)父母的協(xié)議進(jìn)行審查和監(jiān)督，對(duì)不符合子女最大利益的協(xié)議不予認(rèn)可或依職權(quán)進(jìn)行變更。在許可協(xié)議離婚的國(guó)家，也多規(guī)定在沒(méi)有未成年子女的前提下方可以協(xié)議離婚。如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第1款、第21條第1款、第23條第1款規(guī)定，沒(méi)有共同的未成年子女的夫妻協(xié)議離婚時(shí)，在戶籍登記機(jī)關(guān)辦理。有未成年子女者必須通過(guò)司法程序離婚。有共同的未成年子女的夫妻雙方有權(quán)將關(guān)于對(duì)子女的協(xié)議提交法院審理，如果沒(méi)有該協(xié)議或者該協(xié)議侵犯子女的利益時(shí)，法院應(yīng)采取保護(hù)該子女利益的措施。《日本民法典》第766條規(guī)定，父母協(xié)議離婚時(shí)，關(guān)于子女監(jiān)護(hù)人及有關(guān)監(jiān)護(hù)的其他必要事項(xiàng)，與其協(xié)議確定，協(xié)議不成或不能協(xié)議時(shí)，由家事法院確定。家事法院可以變更子女監(jiān)護(hù)人，或命令就監(jiān)護(hù)實(shí)行其他相當(dāng)處分。第671條規(guī)定了協(xié)議離婚的上述規(guī)定準(zhǔn)用于裁判離婚。韓國(guó)《民法典》第836條、第837條規(guī)定，協(xié)議離婚必須經(jīng)過(guò)家事法院的確認(rèn)，根據(jù)《戶籍法》規(guī)定進(jìn)行申告而發(fā)生效力。雙方當(dāng)事人應(yīng)在有兩名成年人證明的前提下以書(shū)面形式提出離婚申告。當(dāng)事人關(guān)于撫養(yǎng)子女的協(xié)議有悖于子女利益的，由家事法院命令補(bǔ)正或參照該子女的意思、年齡、父母的財(cái)產(chǎn)狀況以及其他事項(xiàng)，依職權(quán)指定撫養(yǎng)的必要事項(xiàng)。如果沒(méi)有協(xié)議或者不能達(dá)成一致的，家事法院依職權(quán)或者當(dāng)事人的請(qǐng)求按照子女最佳利益原則決定。這也體現(xiàn)了國(guó)家公權(quán)力積極介入家庭領(lǐng)域，保障子女最佳利益實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)代發(fā)展趨勢(shì)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第1055條規(guī)定，法院對(duì)子女撫養(yǎng)協(xié)議有權(quán)按照子女最佳利益原則進(jìn)行審查，對(duì)不利于子女的協(xié)議，法院可依請(qǐng)求或依職權(quán)進(jìn)行更改。

撫養(yǎng)費(fèi)執(zhí)行保障制度。為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的拒付、拖欠子女撫養(yǎng)費(fèi)等情形，保障子女利益的實(shí)現(xiàn)，域外法國(guó)家還制定了完善的撫養(yǎng)費(fèi)強(qiáng)制執(zhí)行制度。如美國(guó)建立了一系列較為完善的保障措施，聯(lián)邦的措施有收入扣除、支付擔(dān)保、所得稅返還攔截、追蹤父母的服務(wù)等；各州的措施有蔑視訴訟、支付擔(dān)保、收入扣除、取消執(zhí)照等，許多州還規(guī)定了刑事責(zé)任，懲罰那些拒絕供養(yǎng)未成年人的父母?！兜聡?guó)民法典》第1605條規(guī)定了收入狀況和財(cái)產(chǎn)狀況告知義務(wù)，直系血親互相有義務(wù)根據(jù)請(qǐng)求答復(fù)關(guān)于其收入和財(cái)產(chǎn)的詢問(wèn)。《德國(guó)民法典》第1612a條還規(guī)定了未成年子女可向沒(méi)有與其共同生活的一方直接請(qǐng)求，在撫養(yǎng)費(fèi)不超過(guò)最低撫養(yǎng)費(fèi)1.2倍時(shí)，可以適用簡(jiǎn)易程序。

設(shè)立專門家事法院及適用特別程序。一般來(lái)說(shuō)，家事法院審理的案件僅限于離婚、子女監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)、領(lǐng)養(yǎng)以及其他與家庭關(guān)系相關(guān)的事項(xiàng)?？紤]到家事事件的倫理性、私密性以及裁判結(jié)果對(duì)社會(huì)的長(zhǎng)久影響力，域外法國(guó)家大多設(shè)立了專門的家事法院或家事法庭，如美國(guó)、澳大利亞、德國(guó)、日本、韓國(guó)等，綜合運(yùn)用心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、醫(yī)學(xué)等學(xué)科的知識(shí)，對(duì)家庭糾紛進(jìn)行有效的疏導(dǎo)、調(diào)解，以保護(hù)未成年子女的最佳利益的實(shí)現(xiàn)。

四、對(duì)我國(guó)的啟示

域外法上對(duì)于父母的撫養(yǎng)協(xié)議及其在后續(xù)的執(zhí)行過(guò)程中有損害子女利益的可能時(shí)，國(guó)家公權(quán)力可以介入，并依職權(quán)加以改變。而中國(guó)并不存在國(guó)家干預(yù)過(guò)度、侵犯家庭自治的問(wèn)題，特別是離婚子女撫養(yǎng)方的確定、離婚協(xié)議的審查以及撫養(yǎng)費(fèi)的執(zhí)行保障等方面，亟待國(guó)家公權(quán)力有所作為。中國(guó)于1991年12月29日批準(zhǔn)加入《兒童權(quán)利公約》,同時(shí)聲明，中國(guó)將在符合《憲法》第25條關(guān)于計(jì)劃生育的規(guī)定的前提下，并據(jù)《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第2條的規(guī)定，僅履行公約第6條所規(guī)定的義務(wù)(即確認(rèn)每個(gè)兒童均有固有的生命權(quán)以及最大限度地確保兒童的存活與發(fā)展)。可以看出，我國(guó)對(duì)于兒童權(quán)利的保護(hù)以及公約義務(wù)的履行程度還僅停留在較低的水平。公約的核心理念在我國(guó)父母子女關(guān)系法中尚未得到體現(xiàn)和貫徹，不符合國(guó)際發(fā)展潮流，也難以應(yīng)對(duì)國(guó)內(nèi)社會(huì)的迫切需要。

筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在立法上明確確立子女最佳利益原則，特別是在婚姻家庭法的具體規(guī)則設(shè)計(jì)中貫徹這一原則。唯有這樣，才能引導(dǎo)社會(huì)觀念的改變，向著“子女本位”的理念不斷邁進(jìn)。借鑒外國(guó)法律制度并不是一個(gè)國(guó)家性的問(wèn)題,而是一個(gè)簡(jiǎn)單明了的合目的性的問(wèn)題，可以根據(jù)我國(guó)的國(guó)情對(duì)域外法上積累的有益經(jīng)驗(yàn)加以借鑒和改造。

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