獨立公投、國家主權(quán)與國際法——理論基礎(chǔ)及全球?qū)嵺`視角下獨立公投的國際法檢視*

左安磊

(香港大學(xué)法學(xué)院，香港999077)

一、引論

民族自決原則作為國際法上公認的國際法基本原則，已經(jīng)在國際法理論發(fā)展和實踐探索中成為一項可以支撐起建立獨立國家主權(quán)的國際法規(guī)則①參見國際法院就納米米亞和西撒哈拉的兩項咨詢意見。See Namibia Advisory Opinion，I.C.J.Rep.1971，at 31;Western Sahara Advisory Opinion，I.C.J.Rep.1975，at 12 and 31－33.。獨立公投，作為民族自決原則的重要實踐方式，伴隨著近年來全球諸多地區(qū)沖突、民族分裂等國際事務(wù)的頻發(fā)，廣受關(guān)注和爭議。如何在后殖民時代的21世紀正確理解并實踐國際法上的獨立公投機制，如何在國家主權(quán)與領(lǐng)土完整、民族自決、人道主義干涉等諸多制度原則背景下合理界定獨立公投的基礎(chǔ)、條件和內(nèi)涵，都已經(jīng)成為國際法以及國際政治層面激辯已久的問題②See UN General Assembly Resolution 2625;see Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations，G.A.Res.2625，U.N.GAOR，25th Sess.，Supp.No.28，Annex，124，U.N.Doc A/8028(1971);see，Deborah Z.Cass，Re-Thinking Self-Determination:A Critical Analysis of Current International Law Theories，18 SYRACUSE J.INT'L L.＆COM.21，31(1992);see Thomas D.Grant，A Panel of Experts for Chechnya:Purposes and Prospects in Light of International Law，40 VA.J.INT'L L.115，179(1999);see Hurst Hannum，The Right of Self-Determination in the Twenty-First Century，55 WASH.＆LEE L.REV.773，776(1998).。

筆者針對這一爭議議題展開國際法上的探究，嘗試從獨立公投的全球?qū)嵺`考察與國際公法理論分析的角度，分析總結(jié)目前獨立公投的理論基礎(chǔ)，獨立公投全球?qū)嵺`的現(xiàn)狀與特點，以及獨立公投相關(guān)國際法論斷。在本文的研究中，筆者將“獨立公投”限定為涉及國家領(lǐng)土主權(quán)歸屬的一種全民公投，即“就某一領(lǐng)土之未來主權(quán)歸屬方式舉行全民公投的法定程序或機制”。其他意義或?qū)用嫔系莫毩⒐?，本文均不涉及?/p>

二、獨立公投的理論基礎(chǔ)與全球?qū)嵺`

(一)獨立公投的理論基礎(chǔ):國內(nèi)法與國際法

獨立公投的合法性及理論基礎(chǔ)可以從多個方面論證。其中，國家理論與國內(nèi)法、國家主權(quán)與國際法、實踐效果與時代需要是重要的三個方面。

第一，從國家理論與國內(nèi)法的角度考量獨立公投，自由憲政主義為獨立公投夯實了國內(nèi)法理論基礎(chǔ)。

自由憲政主義思想將主權(quán)置位于憲法及其他法律之下，使其成為主權(quán)的國內(nèi)法限制③“憲政政府是在公職人員中進行法定分權(quán)的有限政府模式。其核心原則是法治，意味著沒有任何政治當(dāng)局可以逾越法律之上，這也是憲政政府的定義。”See Richard L.Sklar，On the Study of Constitutional Government in Africa，in Constitutionalism and Society in Africa，43(Okon Akiba ed.，2004).。因而延伸，現(xiàn)代意義上的國家主權(quán)與國內(nèi)法上的限制同根同源、同本一體，國家主權(quán)即意味著權(quán)力限制，尤其是來自公民權(quán)利的限制④“國王的權(quán)利是受限制的，不能逾越他自身，亦不能逾越限制其權(quán)利的民眾;國王不是最高長官，不是至高無上的;這就是對至高無上的主權(quán)說不?！盨ee Thomas Hobbes，Leviathan，in The English Works of Thomas Hobbes，194－195(William Molesworth ed.，1839).。自由憲政主義理論認為，民眾在憲法法律范圍內(nèi)活動的法治模式正體現(xiàn)了國家主權(quán)受到憲法法律的限制。對國家主權(quán)的限制最明確的寫入了憲法，作為整個公民社會與國家的契約⑤See Edward Rubin，Judicial Review and the Right to Resist，97 Geo.L.J.61，pp.81－86(2008);see Crawford Young，The African Colonial State in Comparative Perspective，30.。例如，1688年英國“光榮革命”，詹姆斯二世簽署了《英國權(quán)利法案》，英國國王和議會對國家主權(quán)主張的絕對權(quán)力受到了限制⑥See E.S.Creasy，The Rise and Progress of the English Constitution，293(1886);see Bill of Rights，1688，1 W.＆M.，sess.2，c.2(Eng.)，reprinted in The American Republic:Primary Sources 106－09(Bruce Frohnen ed.，2002).。世界上第一次對國家主權(quán)明確的憲法法律限制生效。

從這一角度看，獨立公投有其國家理論與國內(nèi)法基礎(chǔ)。實際上，用憲法解決分裂國家中的民族或種族沖突幾乎是國際社會可以實施的唯一辦法⑦主權(quán)觀念憲法化的歷史過程為民族自決和獨立公投提供了國內(nèi)法基礎(chǔ)。參見［日］篠田英朗.重新審視主權(quán):從古典理論到全球時代［M］.戚淵譯.北京:商務(wù)印書館，2004.181－182.。諸多國家都在憲法法律中明確規(guī)定，針對重大國家事項或社會議題需要舉行全民公投。獨立公投作為其中影響巨大的一種，成為合法有效的實踐“主權(quán)在民”、“國家主權(quán)緊隨權(quán)力限制”的法治途徑。

第二，從國家主權(quán)與國際法的角度考量獨立公投，民族自決及其他國際法原則為獨立公投機制提供了國際法發(fā)展平臺。

經(jīng)歷了殖民地解放運動、多次國際人權(quán)干涉實踐、國際法法典編纂及發(fā)展后，民族自決原則已然成為國際法上公認的重要國際法原則，在諸多構(gòu)成國際法淵源的國際文件中廣受關(guān)注⑧See U.N.Charter Art.1;International Covenant on Civil and Political Rights，Dec.16，1966，Art.1;the 1970 Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations，G.S.Res.2625(XXV)，25 UN GAOR，Supp.No.28，at 121;U.N.S.C.Res.183(1963);U.N.S.C.Res.301(1971);U.N.S.C.Res.377(1975);Declaration on Friendly Relations，G.A.Res.2625，Annex，25 U.N.GAOR Supp.(No.17)，at 66，U.N.Doc.A/5217(1970);Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples，G.S.Res.1514(XV)，14 December 1960.。依照國際法上的國家主權(quán)原則，允許國際法適用于其領(lǐng)土邊界內(nèi)的某一國內(nèi)事項，即意味著該國國家主權(quán)的某種讓渡和縮減⑨See Sophie Clavier，Contrasting Franco-American Perspectives on Sovereignty，14 Ann.Surv.Int'l＆Comp.L.1，14－15(2008);see John R.Worth，Note，Globalization and the Myth of Absolute National Sovereignty:Reconsidering the“Un-signing”of the Rome Statute and the Legacy of Senator Bricker，79 Ind.L.J.245，265(2004);see Schooner Exch.v.McFaddon，11 U.S.116，136(1812).。根植于國際條約、國際公約、國際法院案例或者因廣泛接受而成為國際習(xí)慣法的各種人權(quán)規(guī)范為干涉某些國家國內(nèi)事務(wù)提供了法律基礎(chǔ)⑩See Bruce P.Frohnen，Multicultural Rights?Natural Law and the Reconciliation of Universal Norms with Particular Cultures，52 Cath.U.L.Rev.39，43－45(2002).，盡管某些學(xué)者仍以國家主權(quán)和國內(nèi)自治權(quán)反對這種干涉[11]See Jeremy A.Rabkin，Law Without Nations?:Why Constitutional Government Requires Sovereign States，53(2005).。實踐案例也表明，民族自決原則已經(jīng)改變了國家主權(quán)原則及領(lǐng)土完整原則的具體內(nèi)涵和適用范圍，以國際法保障國內(nèi)民眾的合法權(quán)利[12]國際法院1971年在關(guān)于納米比亞問題的咨詢意見中，堅持認為“自決原則的有效性被界說為尊重人民自由表達意志的需要，西撒哈拉人民自決的權(quán)利并不受聯(lián)合國大會向國際法院請求作出咨詢意見的行為而受到影響”。法官迪拉德認為“領(lǐng)土完整原則也不能用以超越人民的自決權(quán)”。參見［英］詹寧斯等修訂.奧本海國際法(第一卷，第二分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.93－94.151.。毋庸置疑，在現(xiàn)代法律制度中，公民投票應(yīng)當(dāng)視作為保證符合《聯(lián)合國憲章》所尊奉的自決原則的一種方法[13]［英］詹寧斯等修訂.奧本海國際法(第一卷，第二分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.73.94.。

從國家主權(quán)與國際法的角度看，獨立公投發(fā)展至今日，已然在國際舞臺上大放異彩，在國家主權(quán)等國際法基本原則之下推進了國內(nèi)民主和國際解放。民族自決原則下的獨立公投是國際法領(lǐng)土主權(quán)制度的重要創(chuàng)新，“人民的權(quán)利”引發(fā)了傳統(tǒng)國際法上的“國家和領(lǐng)土是相輔相成的，只有國家才可以擁有領(lǐng)土，領(lǐng)土的擁有是國家定義的核心”觀點的更為基本的變動[14]［英］詹寧斯等修訂.奧本海國際法(第一卷，第二分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.73.94.。

第三，從實踐效果與時代需要的角度考量獨立公投，對國際和平與國家統(tǒng)一的良好實踐效果，國際融合與國家民主政治的時代需要為獨立公投創(chuàng)造了制度必要性和時代迫切性。

透過歐洲殖民主義的歷史，人民自決權(quán)的主張給我們以啟示:強求和堅持國家主權(quán)會導(dǎo)致抵抗和分裂[15]See Bruce P.Frohnen，A Problem of Power:the Impact of Modern Sovereignty on the Rule of Law in Comparative and Historical Perspective，20 Transnat'l L.＆Contemp.Probs.599，613－614.。以美國獨立戰(zhàn)爭為例，英國與美洲殖民地的關(guān)系依照歷史先例和雙方間的殖民憲章，殖民地是自治的，英國無權(quán)以絕對主權(quán)的國際法理論為基礎(chǔ)擴張其稅法等法律的適用范圍[16]The Declaratory Act，1766，6 Geo.3，c.12(Eng.)，available at http://avalon.law.yale.edu/18th_century/declaratory_act_1766.asp，visited March 2nd，2014.。可以說，英國對絕對主權(quán)的主張成為引發(fā)美國獨立戰(zhàn)爭的法律理論上的主要導(dǎo)火索[17]See The Declaration of Independence(U.S.1776);see I Edmund Burke，Speech on American Taxation，in Select Works of Edmund Burke，215(Francis Canavan ed.，1999).。美國獨立戰(zhàn)爭追求的并不僅是獨立和自治權(quán)，更根本的是導(dǎo)致憲法關(guān)系缺失的國家司法權(quán)的遺失。時至今日，這樣的憲法聯(lián)系仍可以成為處理國家民族多樣性的富有成效的憲法工具模型[18]See Bruce P.Frohnen，A Problem of Power:the Impact of Modern Sovereignty on the Rule of Law in Comparative and Historical Perspective，20 Transnat'l L.＆Contemp.Probs.599，613－614.。

所以，人民自決原則[19]本文在用語上不區(qū)分“民族自決”與“人民自決”，除非涉及對民族自決權(quán)行使主體的討論。雖然筆者并不完全贊同“民族自決原則”的譯法，但為行文及表述方便，本文依然沿用該通常概念。對于維護國家和平和法治統(tǒng)一意義重大。諸多認為民族自決與獨立公投將會導(dǎo)致國家分裂主義和民族分離主義思想盛行的慣常想法并沒有充分的理論支持和現(xiàn)實依據(jù)[20]實際上，民族自決原則在確立初期，特別重視其對國家主權(quán)原則和原有獨立國家統(tǒng)一問題的影響，狹窄的限定于非殖民化運動等國際社會公認的運動，隨后才開始逐漸發(fā)展并充實其內(nèi)涵。參見［英］詹寧斯等修訂.奧本海國際法(第一卷，第二分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.92－93.。正是賦予(少數(shù))民族正當(dāng)權(quán)利及國內(nèi)保護地位，才能構(gòu)建忠誠、信任的國內(nèi)關(guān)系，避免民族自決下的國家分裂[21]［德］沃爾夫剛·格拉夫·魏智通.國際法［M］.吳越，毛曉飛譯.北京:法律出版社，2002.332.。而且，諸多獨立公投運動的興起更多的是爭取本地區(qū)的經(jīng)濟利益和政治權(quán)利等[22]例如西班牙的加泰羅尼亞自治區(qū)、加拿大的魁北克以及2014年進行獨立公投的蘇格蘭。就英格蘭而言，絕大多數(shù)蘇格蘭人想要的與此類似:獨立加上英鎊，用“社會聯(lián)盟”取代政治聯(lián)盟;換句話說，既得到主權(quán)，又不用付出經(jīng)濟或心理代價。See Michael Ignatieff，Canada's cautionary tale for Scottish nationalists(January 30，2012)，available at http://www.ftchinese.com/story/001042867/ce，visited March 2nd，2014.，并不必然導(dǎo)致該地區(qū)實際獨立[23]See Deborah Z.Cass，Re-Thinking Self-Determination:A Critical Analysis of Current International Law Theories，18 SYRACUSE J.INT'L L.＆COM.21，39(1992).，而是以一種雙方協(xié)商妥協(xié)的新關(guān)系結(jié)束[24]全民公投后國家主權(quán)的歸屬可以有多種選擇。如果獨立公投成功可以選擇:獨立，自由聯(lián)邦，成為另一主權(quán)國家的一部分;如果沒有成功，更多的是中央政府給予本地區(qū)更多自治權(quán)和關(guān)注。See UNGA Resolution 742(VIII)(27 November 1953)para 6;UNGA Resolution 1541(XV)(15 December 1960)，annex，principle VI.Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples(UNGA Resolution 1514(XV)(14 December 1960));Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in accordance with the Charter of the United Nations(UNGA Resolution 2625(XXV)(24 October 1970))，which hints at a fourth decolonisation option:“the emergence into any other political status freely determined by a people”.。這種國際法上“制度性(維護和平)的、有限度的”[25]［德］沃爾夫剛·格拉夫·魏智通.國際法［M］.吳越，毛曉飛譯.北京:法律出版社，2002.48.全民公投對促進國內(nèi)民主憲政的法治推動與平衡作用不可忽視。

另一方面，國際融合與國家民主政治的時代需要也要求獨立公投的持久存續(xù)和深入發(fā)展。德國憲法法院于2009年曾對歐盟法律規(guī)定的合憲性問題作出評論，其中指出:“對內(nèi)聯(lián)邦化與對外超國民化為市民社會參與創(chuàng)造了新的可能。其中孕育了更小或更大單位的凝聚力增強、國家或地區(qū)之間利益和平平衡的更好選擇。聯(lián)邦或聯(lián)盟雙贏為超越實踐或區(qū)域限制開展行動創(chuàng)造了可能性，并使得利益的和平平衡更加容易。與此同時，它使得產(chǎn)生被聲稱為‘多數(shù)公眾意愿’并將之加諸民眾的模式更加困難。降低了分配給特定負責(zé)行動者的決定的透明度，導(dǎo)致民眾無法以切實的責(zé)任背景作為投票的指引。民主原則因此為國家主權(quán)權(quán)力設(shè)定了內(nèi)容關(guān)聯(lián)限制，這些限制并不僅僅衍生于選舉權(quán)利和國家主權(quán)的不可分性?！盵26]See Magdalena Suszycka-Jasch＆Hans-Christian Jasch，The Participation of the German L.nder in Formulating German EU-Policy，10 German L.J.1215，1255(2009).

可見，在歐盟補充性原則和比例原則的基礎(chǔ)上，歐洲各國依然清醒地認識到超國家聯(lián)盟對本國民眾公民政治權(quán)利的潛在減損。而這種現(xiàn)象在越來越密切的國際或區(qū)域融合中更加普遍。從這一個角度看，全民公投機制的存在更加充滿了制度必要性和時代迫切性。

(二)獨立公投的全球?qū)嵺`:國際法的維度

下表列出了筆者收集的，近代以來全球范圍內(nèi)涉及62個國家或地區(qū)領(lǐng)土主權(quán)歸屬的87次獨立公投，基本包含了截止至2014年年初全球主要的獨立公投。首先，針對本表的分類及標(biāo)準(zhǔn)界定做出幾點說明。

第一，本表按照“公投時間”進行排序，并將某一國家或地區(qū)至今舉行的多次獨立公投行為合并處理，以使表格內(nèi)容更加整潔、比較處理更加簡易。

第二，本表中所謂獨立公投“擁有明確憲法法律依據(jù)”是指依照國內(nèi)法、國際法的規(guī)定或原則，獨立公投的合法性得到了支持。具體而言，本文所列87次獨立公投中，“擁有明確憲法法律依據(jù)”的類型主要有以下四種:(1)符合國際法上民族自決原則的殖民地上的民族解放運動;(2)政權(quán)解體背景下的原加入國恢復(fù)先前出讓主權(quán);(3)聯(lián)合國框架下的托管、非自治領(lǐng)土等主權(quán)安排基礎(chǔ)上的人民自決權(quán)的合法行使;(4)原主權(quán)所有者的授權(quán)同意、有關(guān)當(dāng)局間達成的協(xié)議或國內(nèi)法之規(guī)定。

第三，本表中所謂獨立公投的“公投結(jié)果”按照(1)公投贊成票是否達到法定比例;(2)國家主權(quán)的變更結(jié)果(如“實現(xiàn)獨立”、“未能實現(xiàn)獨立”)兩部分內(nèi)容進行界定，特殊情況額外列出。

第四，本表中所謂獨立公投的“國際社會承認”一欄分為三種情況。針對贊成票達到法定比例的獨立公投，分為“普遍承認”、“普遍不承認”，[27]本文中的“普遍承認”、“普遍不承認”均是指國際社會對獨立公投的結(jié)果——即現(xiàn)有主權(quán)歸屬狀態(tài)——的認可程度，而不是指對該國家或地區(qū)之獨立國家地位的承認與否。并將相應(yīng)特殊事項列出。針對贊成票達未到法定比例的獨立公投，鑒于不存在國際社會承認的問題，不予列出。對一些國家或地區(qū)的獨立與主權(quán)地位，國際社會有分歧的，列為“模糊待定”。[28]對于確定“公投憲法法律依據(jù)”、“國際社會承認”這兩項指標(biāo)的分析目的與合理性，下文中會做出分析，主要是為了相應(yīng)地分析國際法行為與規(guī)則的合法性與正當(dāng)性問題。參見下文“(三)獨立公投的實證剖析”部分響應(yīng)分析與引注內(nèi)容。

表1 全球范圍內(nèi)涉及62個國家或地區(qū)領(lǐng)土主權(quán)歸屬的87次獨立公投一覽表

(三)獨立公投的實證剖析

從上表的87次公投數(shù)據(jù)中，分類剖析，可以得出以下結(jié)論:

1.時間上，獨立公投理論淵源久遠，國際法領(lǐng)域發(fā)展迅速，殖民地民族解放運動、蘇聯(lián)解體、后冷戰(zhàn)時期成為獨立公投的三大活躍期，共占近70%。

表2 62個國家或地區(qū)獨立公投“公投時間”分類及比例一覽表

以全民公投的方式?jīng)Q定一個主權(quán)國家某些重大政治議題并非是現(xiàn)代法律制度的首創(chuàng)，而是根植于西方傳統(tǒng)國家及政治理論基礎(chǔ)之上，成為代議制民主政治的重要補充和替代形式。在實踐中將全民公投引入到國際法領(lǐng)域的主權(quán)歸屬問題之后，獨立公投已經(jīng)成為廣泛承認并具有法律約束力的國際法行為。

至民族解放運動的興起，獨立公投全球推進，為諸多第三世界國家的獨立和全球非殖民化進程貢獻巨大。此時，聯(lián)合國決議、國際公約、國際習(xí)慣法中都已經(jīng)將“民族自決原則”作為重要的國際法原則納入其中。以全民公投的方式實現(xiàn)國家主權(quán)的明確歸屬成為殖民地民族解放運動重要的形式，占據(jù)了所有公投的24.2%。

隨著蘇聯(lián)解體和東歐劇變的冷戰(zhàn)格局崩潰，原眾多社會主義加盟國紛紛恢復(fù)行使原有主權(quán)，以全民公投方式?jīng)Q定國家未來，使得獨立公投在20世紀90年代初迎來了又一個活躍高峰期。而后，1992—1999年間，共發(fā)生9次全民公投，占據(jù)14.5%。在這期間，聯(lián)合國在全民公投的法律決議、組織和監(jiān)督方面發(fā)揮了重要作用，在厄立特里亞、帕勞群島、美屬維爾京群島、東帝汶舉行的獨立公投中曾就托管、非自治領(lǐng)土等問題起到法律作用，并開展了投票監(jiān)督等工作。

新千年之后，除了一些仍存在的一國海外領(lǐng)地進行了獨立公投外，更明顯的趨勢是，局部沖突頻發(fā)、民族主義盛行、經(jīng)濟下行壓力巨大，獨立公投成為地區(qū)勢力對抗和經(jīng)濟利益爭奪中的法律工具。

2.公投憲法法律依據(jù)上，77.4%獨立公投擁有明確憲法法律依據(jù)，但新千年之后呈現(xiàn)“無憲法法律依據(jù)”獨立公投劇增的趨勢。

表3 62個國家或地區(qū)獨立公投“法律依據(jù)”分類及比例一覽表

表4 新千年之后“無明確憲法法律依據(jù)”公投數(shù)量及比例一覽表

可見，第一，獨立公投作為國際法上一項合法有效的制度，基本上仍被合法的適用，依照國內(nèi)法或者國際法在法律框架內(nèi)運行。但仍有14個國家或地區(qū)的獨立公投呈現(xiàn)非法狀態(tài)，為民族自決的可信度與推進力蒙上了陰影。22.6%的比例已然能使世界各國對獨立公投機制信心產(chǎn)生動搖。

第二，在新千年之后，多處國家或地區(qū)在沒有任何明確的憲法法律依據(jù)的前提下，單方面進行所謂的全民公投。在新千年之后的16個公投國家或地區(qū)中，竟有50%(8個)國家或地區(qū)的公投是沒有法律基礎(chǔ)的。這導(dǎo)致諸多國家開始擔(dān)心所謂“民族分裂主義”的興起，對民族自決原則的時代角色和肆意濫用持擔(dān)憂和保守態(tài)度。

“公投憲法法律依據(jù)”的滿足作為國際法上合法性(Legality)的核心內(nèi)容與正當(dāng)性(Legitimacy)在規(guī)范性(Normative)方面的重要標(biāo)準(zhǔn)，顯然是保證獨立公投在國際法框架下以符合國際法法律體系可預(yù)見性、一致性等法律價值追求的重要指標(biāo)，也是隔絕獨立公投與霸權(quán)干涉他國內(nèi)政等違反國際法行為的核心環(huán)扣。

3.公投結(jié)果上，79%的獨立公投贊成票達到法定比例并實現(xiàn)獨立，“無明確憲法法律依據(jù)”的12次贊成票達到法定比例觸及國家分裂之擔(dān)憂。

表5 “獨立公投贊成票未能達到法定比例”公投數(shù)量及比例一覽表

毫無疑問，民眾對于國家的未來有自己的清醒認識，獨立公投符合《聯(lián)合國憲章》及諸多國際條約、公約、習(xí)慣法的精神，促進國際平等和國內(nèi)民主。但同時我們也應(yīng)注意到，在“無明確憲法法律依據(jù)”的已經(jīng)舉行的13次公投中，僅有1次獨立公投(1995年魁北克獨立公投)未能獲得法定比例贊成票，而其余的12次公投均獲得了超過法定比例的贊成票，要求獨立。其中最近的包括2013年馬爾維納斯群島公投，2006年德涅斯特河沿岸共和國公投、南奧塞梯公投，以及1991年科索沃自治省公投。這足以令學(xué)者和政治家們擔(dān)憂:民族自決原則下的獨立公投在實踐中是否會成為引發(fā)國家分裂的潘多拉魔盒?

4.國際社會反應(yīng)上，“國際社會承認”與“無明確的憲法法律依據(jù)”之間的關(guān)系現(xiàn)狀令人不安，雙重標(biāo)準(zhǔn)違反國際法。

表6 “國際社會承認”與“無明確的憲法法律依據(jù)”關(guān)系的公投數(shù)量及比例一覽表

國際社會在“無明確憲法法律依據(jù)”的公投的承認上呈現(xiàn)雙重標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀。例如，就2008年科索沃獨立問題，歐盟、美國、澳大利亞等國迅速做出承認，而俄羅斯、西班牙等國家則表示反對。這直接導(dǎo)致俄羅斯在阿布哈茲和南奧塞梯等問題上呈現(xiàn)激進立場。而且，諸多存在民族分裂傾向或者國內(nèi)存在尋求地區(qū)自治的國家，因國內(nèi)獨立派受到此事件的潛在鼓勵，也遭受了更加危急的國內(nèi)局勢，如英國的蘇格蘭、西班牙的加泰羅尼亞自治區(qū)、加拿大的魁北克省。

部分西方國家以一己之國家利益踐踏違背國際法的行為，可能會使得其他西方國家隨后飽受其害，而這一過程對獨立公投的全球認可度和國內(nèi)延展度有著巨大的減損[92]規(guī)則的有效性減損可以從對國際法規(guī)則的經(jīng)濟學(xué)分析角度、基于共同理解的社會規(guī)范背景下法律規(guī)則被構(gòu)建、維護或摧毀的不斷實踐中窺見。See Brunnée，Jutta，and Stephen J.Toope.Legitimacy and Legality in International Law:An Interactional Account.Cambridge:Cambridge University Press，2010;Meyer，Lukas H.Legitimacy，Justice and Public International Law.Cambridge，UK:Cambridge University Press，2009，p.9.。更重要的是，“國際社會承認”與“公投憲法法律依據(jù)”作為國際法規(guī)則乃至國際法體系之正當(dāng)性(Legitimacy)的兩個方面要求，從規(guī)范性意義(Normative)與社會性角度(Sociological)上確保了獨立公投國際法規(guī)則在合法性要求之外更加關(guān)注法律規(guī)則的正當(dāng)性[93]Meyer，Lukas H.Legitimacy，Justice and Public International Law.Cambridge，UK:Cambridge University Press，2009，pp.1－2.，而這種正當(dāng)性是國際法規(guī)則存續(xù)、有效以及后續(xù)發(fā)展的根本所在[94]Brunnée，Jutta，and Stephen J.Toope，supra note 92，pp.8，15，350－352.。

5.公投國家或地區(qū)上，就兩國爭議領(lǐng)土進行全民公投成為獨立公投時代發(fā)展的歧路，國際公投的時代角色恐被濫用。

2013年3月，馬爾維納斯群島(阿根廷方面稱謂，英國稱福克蘭群島)行政當(dāng)局通過全民公投決定是否繼續(xù)保留該島的英國海外屬地的地位。這是1982年阿根廷和英國圍繞馬島主權(quán)歸屬問題爆發(fā)戰(zhàn)爭以來，該島舉行的首次正式公投。英國繼續(xù)嘗試使用“民意”與“軍事”兩方面手段結(jié)合的方式抵制或拖延主權(quán)談判。

首先，這一公投結(jié)果在國際法上顯然是無效的。在兩國爭議領(lǐng)土上進行全民公投以決定或改變該爭議領(lǐng)土之主權(quán)歸屬，這是國際法上不承認的領(lǐng)土解決或宣示方法。獨立公投的適用對象從來就不包括主權(quán)爭議領(lǐng)土，獨立公投的適用有其自身的前提和基礎(chǔ)。并且，馬島公投不會改變主權(quán)歸屬問題的演化方向，只是兩國長期以來圍繞馬島主權(quán)展開的國際外交輿論戰(zhàn)的一個縮影。

其次，就兩國爭議領(lǐng)土進行全民公投將使得獨立公投的合法性進一步削弱，全球諸多存在領(lǐng)土爭端的國家將會保守的應(yīng)對獨立公投在本國、本地區(qū)以及全球的未來實踐。從另一個角度看，這種時代發(fā)展的歧路將使得在國際法上清晰界定獨立公投的實施條件和實踐基礎(chǔ)的需要更加迫切。

三、獨立公投機制的國際法檢視

國內(nèi)外學(xué)者對民族自決權(quán)和獨立公投相關(guān)制度都有過較多研究，但在行使主體和適用對象等具體內(nèi)涵界定上仍存在諸多分歧[95]例如，“民族”的界定標(biāo)準(zhǔn)就分為主觀和客觀兩個方面。See Sharon Williams，International Legal Effects of Secession by Quebec 4(Final Report of the York University Constitutional Reform Project，Study No.8，1992)，at 14－15，19;see Kevin Sneesby，National Seperation:Canada in Context—Legal Perspective，53 La.L.Rev.1357，1375－1378(Mar 1993).。筆者持以下觀點。

(一)獨立公投的國際法前提應(yīng)是原主權(quán)所有者的同意或違法阻卻

一方面，原主權(quán)所有者的同意可以構(gòu)成獨立公投的國際法前提。

依國家主權(quán)原則之內(nèi)涵，主權(quán)國家只有在通過條約等形式明確表示同意后，其主權(quán)權(quán)利才可以讓渡，否則即是對該國國家主權(quán)的侵犯[96]See Bruno Simma＆Philip Alston，The Sources of Human Rights Law:Custom，Jus Cogens，and General Principles，12 Austl.Y.B.Int'l.L.82(1992).。獨立公投作為國家主權(quán)變動的重要形式，必須獲得原主權(quán)所有者的同意才能進行，否則該獨立公投就違反國際法以及相應(yīng)的國內(nèi)法，公投結(jié)果歸于無效，國際社會也不應(yīng)當(dāng)承認[97]魁北克政治與憲法未來委員會(Commission on the Political and Constitutional Future of Quebec，known as the Belanger-Campeau Commission)委員Genevieve Burdeau就曾明確指出“原主權(quán)所有者的同意”和“贊成票達到法定比例”是獨立公投符合國際法的前提條件。See Sharon Williams，International Legal Effects of Secession by Quebec 4(Final Report of the York University Constitutional Reform Project，Study No.8，1992)，at 17.。實際上，聯(lián)合國最初就“非自治領(lǐng)土”適用民族自決原則并舉行獨立公投的前提條件中就包含了原主權(quán)所有者(即原殖民者)的同意[98]盡管國際社會之后認為其本身就享有民族自決的權(quán)利，但這并不能抹殺當(dāng)代國際法同意對獨立公投合法有效性的決定作用。See Thomas D.Grant，A Panel of Experts for Chechnya:Purposes and Prospects in Light of International Law，40 VA.J.INT'L L.115，177(1999);see Hurst Hannum，The Right of Self-Determination in the Twenty-First Century，55 WASH.＆LEE L.REV.773，775(1998);see Western Sahara，1975 I.C.J.12(Oct.16)(recognizing the right of NSGTs to self-determination).。

此外，從國際人道主義干涉與獨立公投兩者橫向比較的角度看，作為對一國國家主權(quán)減損的事項，國際人道主義干涉在法理上也必然的絕對要求“被干涉國的直接或追溯性的同意國際干涉”為正當(dāng)條件之一[99]See Steven R.Ratner，The Schizophrenias of International Criminal Law，33 Tex.Int'l L.J.237，238(1998).。從歷史追溯角度看，民族解放運動中的民族自決和獨立公投之所以具有憲法法律依據(jù)，某種程度上正是因為殖民者最初就從未獲得原有主權(quán)者的同意[100]盡管殖民者辯稱殖民地最初不存在主權(quán)國家以讓渡國家主權(quán)，或者殖民者采用武力威脅的方法簽署不平等條約。See Crawford Young，The African Colonial State in Comparative Perspective，84(1994);see Luitfried Mbunda，Securing Human Rights Through the Rule of Law in Tanzania，in Human Rights，the Rule of Law，and Development in Africa 144(Paul Tiyambe Zeleza＆Philip J.McConnaughay eds.，2004).?？梢?，原主權(quán)所有者的同意作為獨立公投的國際法前提是獨立公投全球?qū)嵺`的理論基礎(chǔ)和規(guī)則發(fā)展。

這種“同意”的表現(xiàn)形式可以是國際條約、協(xié)議的形式，也可以是國內(nèi)憲法法律規(guī)定的形式。并且，在已有的獨立公投實踐中表明，除事前同意具有國際法效力之外，事后的追溯同意同樣也使獨立公投合法有效[101]例如，1964年津巴布韋獨立公投之后，于1964年事實獨立，但英國拒絕承認，聯(lián)合國安理會也通過決議要求國際社會不予承認。直到1980年英國才正式準(zhǔn)許其獨立，其獨立公投效力與獨立主權(quán)國家地位才開始受到國際社會的普遍承認。。

另一方面，原主權(quán)所有者的違法阻卻也可以構(gòu)成獨立公投的國際法前提。

原主權(quán)所有者的同意作為獨立公投的國際法前提合法有效，但是在實踐中，原主權(quán)所有者很大程度上傾向于拒絕就獨立公投議題做出談判、同意，甚至因此爆發(fā)局部沖突，引發(fā)人道主義危機。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認定原主權(quán)所有者的違法阻卻可以成為獨立公投的國際法前提[102]See Conor Mulcahy，Pre-determined:the March 23，2003 Constitutional Referendum in Chechnya and its Relationship to the Law of Self-determination，28 B.C.Int'l＆Comp.L.Rev.179，195(2005).這也是有些學(xué)者所說的出現(xiàn)“嚴重不正義”(serious injustice)的情況，see Buchanan，Allen E.Justice，Legitimacy，and Self-Determination:Moral Foundations for International Law.Oxford:Oxford University Press，2004，p.205.。那么，如何界定“原主權(quán)所有者的違法阻卻”的成立與否呢?何種程度上的“違法阻卻”才可以構(gòu)成獨立公投的國際法前提呢?

在某一當(dāng)事國國內(nèi)憲法法律框架下，謀求獨立公投之國內(nèi)相關(guān)方在遵循國內(nèi)法以及相關(guān)國際強行法、國際習(xí)慣法規(guī)則的權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)，合法的進行相應(yīng)獨立公投的活動，例如行使國內(nèi)憲法條文與國際人權(quán)條約規(guī)則所賦予的游行示威、公眾集會、言論爭辯等，就獨立公投相關(guān)議題與事項在某一區(qū)域進行正當(dāng)宣傳討論，當(dāng)事國國內(nèi)政府當(dāng)局不應(yīng)進行不合理的行政拖延阻撓、暴力打擊鎮(zhèn)壓。只要國內(nèi)相應(yīng)方的有關(guān)活動在憲法法律條文所賦予的權(quán)利范圍之內(nèi)，這一看似政治敏感、可能引發(fā)潛在社會震蕩的議題完全可以在政府當(dāng)局與國內(nèi)相關(guān)方克制、合法的法律框架內(nèi)依次進行，順利的將社會、經(jīng)濟與政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題進行解決，實現(xiàn)依法治國、主權(quán)在民。如果政府當(dāng)局背離或違背了最基本的憲法法律規(guī)則，謀求在法律框架之外，(國內(nèi)法或/和國際法上)違法的進行鎮(zhèn)壓等違反國際人權(quán)法的暴力或類似施暴行為，這很可能就構(gòu)成了國際法上原主權(quán)所有者的違法阻卻，成為可以進行獨立公投的前期征兆。

與此類似的，如果國內(nèi)某些團體或?qū)嶓w違返國內(nèi)憲法法律規(guī)定，謀求在法律之外，試圖通過非法的社會運動或革命等形式尋求地區(qū)獨立或謀求特定的政治權(quán)力企圖，例如各種暴力形式的危害公共安全、各種形式的恐怖主義行為、以宗教為幌子的違背基本人權(quán)價值的邪教組織，毫無疑問，當(dāng)事國政府當(dāng)局擁有依法行使憲法法律規(guī)定的啟動相應(yīng)國家暴力機關(guān)的合法行為，合法逮捕、審判相應(yīng)違法行為當(dāng)事人，解散相應(yīng)違法團體或?qū)嶓w。這是法治國家憲法法律框架下對政府當(dāng)局和相關(guān)當(dāng)事方平等一致的要求。

那么，有哪些較為具體的標(biāo)志或國際法依據(jù)能夠指明當(dāng)事國政府當(dāng)局已經(jīng)越過違法阻卻的界線了呢?

一般而言，聯(lián)合國安理會或聯(lián)合國大會通過聲明、決議譴責(zé)或制定相應(yīng)措施應(yīng)對某一主權(quán)國家內(nèi)部因獨立公投議題引發(fā)的政府當(dāng)局之暴力事件或行為。這應(yīng)當(dāng)成為認定原主權(quán)所有者構(gòu)成違法阻卻的重要國際法依據(jù)。此外，國際法院的法律意見、聯(lián)合國人權(quán)理事會等響應(yīng)國際機構(gòu)的報告與文書也是重要的國際法補充依據(jù)與考量因素。而其他的非政府間國際人權(quán)組織的文件等不具備效力，僅僅有微弱的指導(dǎo)輔助價值。實踐中，在聯(lián)合國因此介入某地獨立公投之后，聯(lián)合國的投票監(jiān)督應(yīng)當(dāng)成為獨立公投合法有效進行的一個重要程序性事項，保證獨立公投的透明、公正地進行[103]1954年聯(lián)合國大會關(guān)于非自治領(lǐng)土表達了這樣的意見:“如果聯(lián)合國大會認為適宜，應(yīng)在托管會員國同意下，派一使團在非自治領(lǐng)土居民被決定該領(lǐng)土未來地位之前或期間訪問該非自治領(lǐng)土?！卑凑者@一決議，聯(lián)合國從1956年開始對全球多地的獨立公投進行了監(jiān)督。隨后聯(lián)合國依據(jù)《給予殖民地國家和人民獨立宣言》對殖民地使用同樣的程序。發(fā)展至今，聯(lián)合國監(jiān)督已經(jīng)廣泛存在于全球各地的獨立公投，對公投程序與實質(zhì)合法性、隨后的國際承認起到重要的推動作用。參見［英］詹寧斯等修訂.奧本海國際法(第一卷，第二分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.93.。

國內(nèi)某些學(xué)者反對國家內(nèi)部某一民族享有民族自決權(quán)的觀點，但卻同時承認當(dāng)一個國家內(nèi)部發(fā)生民族壓迫或種族滅絕時，可以行使民族自決權(quán)。這種觀點是自相矛盾的。如果拒絕承認一國內(nèi)部民族享有民族自決權(quán)，那么“發(fā)生民族壓迫或種族滅絕時可以行使民族自決權(quán)”的權(quán)力來源為何呢?顯然這種觀點在處理民族自決原則、國家主權(quán)與領(lǐng)土完整原則的關(guān)系上，為防止民族自決原則下獨立公投的濫用選擇了完全否定民族自決權(quán)，因而無法解決國際人道主義危機發(fā)生時國內(nèi)行動與國際社會介入的國際法依據(jù)問題。而“獨立公投的國際法前提是原主權(quán)所有者的同意或違法阻卻”則完全不會產(chǎn)生邏輯上的混亂，清晰梳理了幾個概念之間的理論關(guān)系和實踐方法。更重要的是，承認民族自決原則下獨立公投為一國內(nèi)部人民之合法權(quán)利是國際人權(quán)法的必然要求和國際社會的廣泛共識。

目前，國際社會上某些地區(qū)雖然通過全民公投實現(xiàn)了事實上的自治狀態(tài)，但未能獲得國際法社會的承認，無法取得獨立主權(quán)地位[104]最典型的就是2006年南奧塞梯公投，目前其國際法上的主權(quán)地位模糊。。這正是因為獨立公投缺失應(yīng)有的國際法前提，導(dǎo)致只是處于一種“分離”或“自治”狀態(tài)，而這種狀態(tài)顯然不是民族自決原則的追求目標(biāo)和價值導(dǎo)向[105]按照國際法上的承認制度以及“不法行為不產(chǎn)生權(quán)利”原則，對這種沒有國際法基礎(chǔ)的“分離”或“自治”狀態(tài)地區(qū)的承認不符合國際法。尤其是在這種分離過程中伴有使用武力的情況，將會違反已具有強行法性質(zhì)的《聯(lián)合國憲章》第二條以及《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》之規(guī)定。而國際法實踐中，津巴布韋、塞浦路斯等案例也證明了以聯(lián)合國安理會為主導(dǎo)的國際社會將會決絕承認。參見(英)詹寧斯等修訂，前引注12，第122－129頁。?？梢?，以原主權(quán)所有者的同意或違法阻卻作為獨立公投的國際法前提是其不同于強權(quán)政治的制度保障[106]See Kevin Sneesby，National Seperation:Canada in Context—Legal Perspective，53 La.L.Rev.1357，1378(Mar 1993).。

需要指出的一點是，即便原主權(quán)所有者構(gòu)成了上文所講的“違法阻卻”，也不必然會導(dǎo)致國際社會有關(guān)方的介入，國內(nèi)憲法法律框架以及國內(nèi)政治家仍然有潛在的法律空間與政治技巧合法化解相應(yīng)的政治與法律難題。這與下文要講到的“促進獨立公投從國際法進入國內(nèi)法成為一項公民權(quán)利”以完善國內(nèi)憲法法律機制有密切聯(lián)系。

(二)民族自決原則下獨立公投的行使主體不應(yīng)限于“民族”

部分學(xué)者認為，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第1.1條明確規(guī)定了自決權(quán)的行使主體是“民族”(all peoples)[107]“All peoples have the right of self-determination.By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic，social and cultural development.”International Covenant on Civil and Political Rights，Article 1.1.，因而構(gòu)成對民族自決原則下獨立公投行使主體的限定。筆者不認同這種觀點。鑒于本文關(guān)注核心所限，筆者并不準(zhǔn)備就“民族”的具體定義與內(nèi)涵進行詳細的分析[108]相關(guān)文獻可參見前注94。，而在此側(cè)重就獨立公投的行使主體是否應(yīng)限于“民族”進行論述，澄清這一國際法上獨立公投主體問題的基本界限。

在非洲殖民地解放運動中，諸多非洲國家因為殖民者肆意劃定國界等歷史原因，國內(nèi)民族、種族狀態(tài)復(fù)雜，很多國家都不是單一、特定的某一民族[109]See Robert H.Jackson，Quasi-states:Sovereignty，International Relations，and the Third World，41(1996).。但這并不妨礙民族自決原則的適用和獨立公投的國際法效力。蘇聯(lián)解體、國際社會對巴基斯坦建國的支持等實踐都“法律確信”上證明了獨立公投的適用范圍遠非僅僅是殖民地上的“民族”[110]See Deborah Z.Cass，Re-Thinking Self-Determination:A Critical Analysis of Current International Law Theories，18 SYRACUSE J.INT'L L.＆COM.21，33(1992).。從另一個角度，特定條約、特定歷史階段下對民族的界定不能對“獨立公投的行使主體僅限于民族”提供任何理論論證支持。而且，在國際法理論上將民族自決和獨立公投的行使主體界定為“民族”，從法學(xué)翻譯的角度上并不確定，這對如何正確理解并界定民族自決的內(nèi)涵、獨立公投的行使主體波動巨大。再者從實踐的角度看，“民族”準(zhǔn)確界定的困難程度也否定了將“民族”作為獨立公投行使主體限定條件的合理性[111]See Kevin Sneesby，National Seperation:Canada in Context—Legal Perspective，53 La.L.Rev.1357，1381－1383(Mar 1993).。

民族自決權(quán)的適用目標(biāo)的是實現(xiàn)“人民意志的自由和真正體現(xiàn)”，[112]［英］詹寧斯等修訂.奧本海國際法(第一卷，第二分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.94.是尊重多數(shù)民眾對本地區(qū)或國家未來主權(quán)歸屬的決定。許多國際法學(xué)者認為，民族自決權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予國內(nèi)某些少數(shù)群體(minority groups)自治權(quán)并僅在極少的特殊情況下制裁其獨立行為[113]See Jonathan I.Charney，Self-Determination:Chechnya，Kosovo，and East Timor，34 VAND.J.TRANSNAT'L L.455，464(2001);see Hurst Hannum，The Right of Self-Determination in the Twenty-First Century，55 WASH.＆LEE L.REV.773，776－777(1998);see Robert H.Jackson，Quasi-states:Sovereignty，International Relations，and the Third World，41(1996).另可參見楊澤偉.主權(quán)論——國際法上的主權(quán)問題及其發(fā)展趨勢研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2006.171.。當(dāng)代國際公法中，“民族與國家并不是一致”的現(xiàn)狀已然十分明顯[114]［日］篠田英朗.重新審視主權(quán):從古典理論到全球時代［M］.戚淵譯.北京:商務(wù)印書館，2004.181.，“獨立公投的行使主體僅限于民族”毫無理論根基和時代特征。對“民族”標(biāo)準(zhǔn)的死守實際上就是變相否定人民自決的權(quán)利，試圖以一個模糊化的概念標(biāo)準(zhǔn)阻斷自決權(quán)利的合法行使。

可見，獨立公投的行使主體限于“民族”的觀點是不合理的，絕非當(dāng)代國際法實踐中的準(zhǔn)則和理論發(fā)展中的方向。民族自決原則下的獨立公投行使主體不應(yīng)限于“民族”。

(三)獨立公投的適用對象不應(yīng)包括主權(quán)歸屬存在爭議之領(lǐng)土

作為“就某一領(lǐng)土之未來主權(quán)歸屬方式舉行全民公投的法定程序或機制”，獨立公投最經(jīng)常適用的情況是原有某一國際法主權(quán)主體管轄下的領(lǐng)土是否獨立成為國際法上新的主權(quán)實體，不管這種安排是在國內(nèi)政治的法律框架下還是國際聯(lián)合國等主導(dǎo)的國際法框架下。那么，獨立公投能否適用于在兩個或多個國際法主權(quán)主體之間就某一領(lǐng)土主權(quán)歸屬尚存爭議的地域領(lǐng)土呢?例如英國實際控制的馬爾維納斯群島、韓國實際控制的竹島、俄羅斯實際控制的北方四島[115]本文僅為理論研究需要舉例說明，僅僅為了說明潛在的獨立公投的應(yīng)用范圍與價值，并不代表作者對這些爭議領(lǐng)土的實際占有、有效管理以及主權(quán)歸屬有任何理論的判定或傾向。。

第一種情況，領(lǐng)土主權(quán)爭議雙方已經(jīng)就爭議領(lǐng)土主權(quán)歸屬問題達成解決方案或共識，一致同意以獨立公投的形式解決爭議領(lǐng)土的主權(quán)歸屬問題。顯然在這種情況下，主權(quán)歸屬爭議之領(lǐng)土適用獨立公投機制。除此之外，第二種較為棘手復(fù)雜的情形是:主權(quán)歸屬的某一爭議國(一般為爭議領(lǐng)土有效管理國)單方面決定使用所謂的“獨立公投”來決定爭議領(lǐng)土之主權(quán)歸屬，這是否符合國際法呢?

國際法院在“布基納法索—馬里邊界案”(1986)中確定了適用民族自決原則的一個重要限制:自決原則從屬于“占有”原則[116]［英］詹寧斯等修訂.奧本海國際法(第一卷，第二分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.94.。而這里的“占有”顯然是國際法意義上的合法有效占有，因此主權(quán)歸屬爭議之領(lǐng)土不適用民族自決原則與獨立公投機制。

獨立公投的全球?qū)嵺`也顯示，獨立公投的適用對象是那些因歷史、本國國內(nèi)法等原因而導(dǎo)致某地區(qū)或國家民眾對國家主權(quán)歸屬產(chǎn)生不同意見，需要以獨立公投的方式行使民族自決權(quán)的國家或地區(qū)。而對于兩國或多國爭議之領(lǐng)土，獨立公投從未介入其中。從獨立公投的國際法前提角度看，爭議領(lǐng)土之主權(quán)歸屬處于不確定狀態(tài)，無法滿足“原主權(quán)所有者的同意或違法阻卻”這一要件，舉行的獨立公投歸于無效。所以，2013年3月的“馬島公投”不具有國際法效力，更多的是一種外交手段，不會改變爭議領(lǐng)土主權(quán)歸屬問題的國際法理論與實踐。

(四)國際社會應(yīng)當(dāng)促進獨立公投從國際法進入國內(nèi)法成為一項公民權(quán)利

1998年加拿大聯(lián)邦最高法院針對魁北克省獨立問題發(fā)表咨詢意見，指出:“現(xiàn)存國家(包括加拿大)的領(lǐng)土完整與某一民族行使全面自決權(quán)利之間并不必然存在沖突。一個在平等與非歧視的基礎(chǔ)上代表其領(lǐng)土內(nèi)所有民族、國內(nèi)安排上尊重自決原則的政府國家，應(yīng)當(dāng)受到國際法上領(lǐng)土完整原則的保障?！盵117]Secession of Quebec，［1998］2 S.C.R.at 284.并且，加拿大聯(lián)邦最高法院列出了兩個可以獨立的例外情況:一是民族處于外族之鎮(zhèn)壓、統(tǒng)治或剝削之下，二是民族在國內(nèi)無法有效行使自決權(quán)[118]Secession of Quebec，［1998］2 S.C.R.at 285.。與此相類似，美國最高法院在著名的1896年“德州訴懷特案”[119]Texas v.White，74 U.S.700(1869).多數(shù)判決意見中明確指出:美國各州加入聯(lián)邦后，是進入了一個牢不可破的關(guān)系(an indissoluble relation)，任何單方面要求獨立的請求都是不被允許的，除非發(fā)生革命或得到其他州的一致同意[120]“And it was final.The union between Texas and the other States was as complete，as perpetual，and as indissoluble as the union between the original States.There was no place for reconsideration or revocation，except through revolution or through consent of the States.”。這些案例都昭示出國內(nèi)法律體系可以將敏感的獨立或獨立公投問題轉(zhuǎn)變成相應(yīng)的精密法律問題予以解決，從而避免暴力或?qū)沟陌l(fā)生。

筆者認為，解決各國對民族自決原則及獨立公投負面作用的擔(dān)憂的重要途徑是將國際法轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，以國內(nèi)法(特別是憲法)的規(guī)定和安排解決國家治理及民族發(fā)展等問題，建設(shè)一個法治憲政的國內(nèi)政體。如此一來，加拿大聯(lián)邦最高法院列出的2個可以獨立的例外便可以在國內(nèi)法上提早消除。民族政策、民族國家建構(gòu)是一國國內(nèi)憲法不容回避的問題[121]王進文.新疆民族問題歸根結(jié)底是憲法問題［EB/OL］.［2014－03－09］.載紐約時報中文網(wǎng)2014年03月08日，http://cn.nytimes.com/china/20140308/cc08wangjinwen/.。作為以憲法解決民族獨立的法律效力外在映射，憲法愛國主義已經(jīng)成為后現(xiàn)代民族主義的重要組成部分，一直影響歐盟的發(fā)展，被認為是歐洲主義的一個重要素質(zhì)[122]See Lacroix，Justine，F(xiàn)or a European constitutional patriotism，Political Studies，50(5):944–958(2002);see Craig Calhoun，Constitutional Patriotism and the Public Sphere:Interests，Identity，and Solidarity in the Integration of Europe，International Journal of Politics，Culture，and Society，June 2005，Volume 18，Issue 3－4，pp.257－280.。憲法愛國主義也必然可以為解決地域分裂與恐怖主義等復(fù)雜問題提供一個良好的視角[123]“所謂憲法愛國主義，最早出現(xiàn)于戰(zhàn)后的德國，它是為解決基于特殊的歷史背景下東、西德國的國家統(tǒng)一所產(chǎn)生的民族認同和公民身份問題而產(chǎn)生的，經(jīng)由哲學(xué)家哈貝馬斯(Jürgen Habermas)大力倡導(dǎo)而影響日著。哈貝馬斯堅持以民主共同政治文化，而不是民族性為國家統(tǒng)一的基礎(chǔ)。憲法愛國主義因而是指建構(gòu)在公民而非族群意義上的民族之上的，基于對平等自由權(quán)利的憲法原則的肯認和忠誠而產(chǎn)生和維系的國家認同。國家認同應(yīng)當(dāng)不過多地聚焦于某種歷史認同甚至種族認同，而是更多地關(guān)注于權(quán)利和民主協(xié)商的程序，而后者則是建立在公民基礎(chǔ)之上的。真正穩(wěn)定的國家統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為公民們因分享共同的政治文化而表現(xiàn)出來的憲法忠誠。人因公民身份而非民族身份而享有被平等對待的權(quán)利，例如參與政治、接受教育等，以人的自由和平等為基本價值關(guān)懷而建構(gòu)起公民權(quán)利與政治權(quán)利體系，使得國家呈現(xiàn)出自由人的聯(lián)合而非民族的聯(lián)合，即當(dāng)公民身份的政治屬性優(yōu)位于民族身份的自然屬性時，國家才能夠長治久安?！眳⒁娡踹M文，前引注121;see Jan-Werner Müller，Constitutional Patriotism，Princeton University Press，2009.國內(nèi)徐章潤教授的《歷史法學(xué)(第3卷):憲法愛國主義》也是這一領(lǐng)域的力作。參見徐章潤.歷史法學(xué)(第3卷):憲法愛國主義［M］.北京:法律出版社，2010.。

雖然國際法理論上認為國際法要成為國內(nèi)法意義上的法律不必是主權(quán)者意志的表達[124]陳序經(jīng)，張世保譯.現(xiàn)代主權(quán)論［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2010.92.，但向國內(nèi)法上的轉(zhuǎn)化才能夠?qū)嵸|(zhì)性解決國內(nèi)法院在法律適用、法律約束力及法律義務(wù)上的問題[125]因為目前仍有多國將“轉(zhuǎn)化”過程作為國際法在國內(nèi)法適用的法律基礎(chǔ)。否則雖然認為國際人權(quán)法具有拘束力，但拒絕予以執(zhí)行。參見［英］詹寧斯等修訂.奧本海國際法(第一卷，第二分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.359.例如加拿大法律規(guī)定國際法必須經(jīng)過轉(zhuǎn)化過程才能具有國內(nèi)法律約束力。See Kevin Sneesby，National Seperation:Canada in Context—Legal Perspective，53 La.L.Rev.1357，1375－1378(Mar 1993).。注重在國際社會中建立一套規(guī)則和原則的新國際憲政主義距離全民公投制度真正意義上的國內(nèi)合法實踐依然遙遠[126]顯然，獨立公投的全球化國內(nèi)法過程絕對要比保護外國人財產(chǎn)免受政府征收與知識產(chǎn)權(quán)高標(biāo)準(zhǔn)保護的全球化浪潮艱難許多。參見［日］篠田英朗.重新審視主權(quán):從古典理論到全球時代［M］.戚淵譯.北京:商務(wù)印書館，2004.169.。從國內(nèi)法與國際法的互動發(fā)展角度，獨立公投從國際法進入國內(nèi)法成為一項公民權(quán)利也是對民族自決與獨立公投國內(nèi)法理論基礎(chǔ)的回歸相呼應(yīng)。

另一方面，促進獨立公投作為一項公民權(quán)利從國際法進入國內(nèi)法不僅可以避免各國政府對民族分裂主義和國際人道之干涉的反感，更會保證國內(nèi)問題以國內(nèi)法解決，無需國際社會的介入，減少多權(quán)威政治實體在一國領(lǐng)土內(nèi)存在的可能性，使得國內(nèi)協(xié)商和妥協(xié)更加程序化和法治化[127]科索沃獨立事件讓我們看到聯(lián)合國作為二戰(zhàn)之后國際社會的權(quán)威政治中立核心機構(gòu)在解決地區(qū)沖突和國內(nèi)事務(wù)上的多方掣肘。多權(quán)威政治實體在一國領(lǐng)土內(nèi)存在所彌補的正是國內(nèi)憲法法律規(guī)定的缺失，然而實際上這種存在對于多極化的全球局面，可信度與可依賴性正逐漸降低。。這樣的理念與行動方式才是處理該敏感議題的明智與文明之舉[128]英國就蘇格蘭獨立問題即將展開的2014年蘇格蘭公投實踐，正是一個絕佳的例證。參見吉迪恩.拉赫曼.讓蘇格蘭公投成為典范［EB/OL］.［2014－03－02］.載英國《金融時報》(FT中文網(wǎng))，2014年02月24日，http://www.ftchinese.com/story/001054934?full=y.。

從目前國際公認的國際法基本原則轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法上的公民權(quán)利，現(xiàn)有的國際人權(quán)公約及框架對獨立公投的支持顯然是不夠的，而聯(lián)合國的能量也趨于限制[129]實際上，聯(lián)合國能力的下降并非是憲章第二條第七項的限制性規(guī)定，聯(lián)合國早已在實踐中極大的限縮了這種解釋的范疇，更多的是聯(lián)合國對國際事務(wù)的掌控能力和支配能力在“道義和政治權(quán)威”上的降低，這也是世界多極化的必然結(jié)果。參見［英］詹寧斯等修訂.奧本海國際法(第一卷，第二分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.359.。鑒于世界各地經(jīng)濟、文化及社會發(fā)展層次不同，盲目推進全球性的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化可能會適得其反。個人申訴機制、地區(qū)性的融合、國際性的定期報告制度以及各級別的人權(quán)委員會的建立是互相補充的有效的國際監(jiān)督及實施程序。歐洲、美洲、非洲人權(quán)公約和機構(gòu)的基本成型，使得以中國為首的亞洲的區(qū)域制度建設(shè)箭在弦上。

四、結(jié)語

面對新時期全球經(jīng)濟不斷探底、國際民主和各國國內(nèi)憲政改革攻堅克難的現(xiàn)狀，獨立公投機制作為國際法上民族自決原則的實踐途徑，充滿了爭論、激辯乃至非議。從國際公法理論基礎(chǔ)上正確處理獨立公投與其他相關(guān)國際法原則的耦合關(guān)系和矛盾界定問題，棘手但勢在必行。國際法上的重大理論問題，例如國際法規(guī)則的合法性與正當(dāng)性問[130]參見前注92、93、94;國際法的道德基礎(chǔ)與國際正義等問題，可參見Buchanan，Allen E.supra note 102.、國際法規(guī)則發(fā)展的未來趨勢[131]For example，Harrison，James.Making the Law of the Sea:A Study in the Development of International Law.Cambridge:Cambridge University Press，2011;Lapidoth，Ruth，Tomer Broude，and Yuval Shany.The Shifting Allocation of Authority in International Law:Considering Sovereignty，Supremacy and Subsidiarity;Essays in Honour of Professor Ruth Lapidoth.Oxford:Hart，2008.、國際法與國內(nèi)法的互動問題[132]For example，Nollkaemper，André.National Courts and the International Rule of Law.Oxford:Oxford University Press，2011;Fauchald，Ole Kristian，and André Nollkaemper.The Practice of International and National Courts and the(De-)Fragmentation of International Law.Oxford:Hart，2012.，都可以從這一議題中略窺一二。如何合理有效地界定并實踐本文所議國際法上被稱為“滿載炸藥”[133]See Buchanan，Allen E.supra note 102，p.205.的獨立公投制度，進而對國際法理論上的很多問題作出回應(yīng)，這些都值得學(xué)人們進一步深入探討。本文論述的理論觀點和實踐總結(jié)只是初步，愿有裨益。