權(quán)力在法律解釋中的合理規(guī)制
——關(guān)于強制措施法律解釋的分析

劉菁

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

權(quán)力在法律解釋中的合理規(guī)制
——關(guān)于強制措施法律解釋的分析

劉菁

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利在強制措施適用中最容易受到侵犯，司法機關(guān)必須根據(jù)司法實踐進行相應(yīng)解釋，才能實現(xiàn)條文內(nèi)容的細化與明確化，切實增強強制措施的可操作性。有關(guān)部門對強制措施的解釋起到了積極的作用，但也存在權(quán)力的擴張、解釋不充分等不足之處，應(yīng)堅持嚴格限制部門擴權(quán)、體現(xiàn)權(quán)利保障、細化程序性規(guī)則及做好部門之間權(quán)力的銜接與協(xié)調(diào),并且通過解釋權(quán)力主體之間的制約以及訴訟權(quán)利的制約實現(xiàn)解釋權(quán)力的合理規(guī)則。

強制措施；法律解釋；權(quán)力擴張

一 法律解釋的法理學分析

（一）法律解釋權(quán)的依據(jù)

根據(jù)法律解釋的要求，只有法定的機關(guān)才具有對法律進行解釋的權(quán)利，其解釋才能在司法實踐中發(fā)揮作用。根據(jù)我國《立法法》第四十二條的規(guī)定，“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”。這就是所謂的立法解釋與法律具有著相同的法律效力，由立法機關(guān)進行解釋。

在我國司法實踐中，司法解釋是指最高人民檢察院和最高人民法院所做的解釋，另外其他相關(guān)的司法行政機關(guān)就各自職權(quán)范圍內(nèi)的事項進行的相關(guān)解釋，均能成為辦案的依據(jù)，具有法律的約束力，同樣屬于有權(quán)解釋。法律解釋權(quán)的來源可以追溯至1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，決議中寫到：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定?！薄安粚儆趯徟泻蜋z察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋?！币虼耍山忉尩闹黧w有最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院及其主管部門。

（二）法律解釋的必要性分析

1.法律屬性的內(nèi)在要求。法律是由國家制定和認可的，由國家強制力保障實施的調(diào)整社會行為規(guī)范的總和。法律具有抽象性。法律是調(diào)整人們行為規(guī)范的，不是對每一個具體行為加以規(guī)范，而是對行為當中的一些標準、準則進行抽象化，以行為模式——法律后果等模式指引人們的行為。法律的意義在于實施，要想把抽象的法律條文與每個具體行為之間建立聯(lián)系，就必須借助法律解釋加以實現(xiàn)。在這個意義上的解釋不單純指條文化的形式，也包括司法人員運用法律過程當中自己對法律的主觀解釋。

法律的穩(wěn)定性的要求。法律作為一個行為準則，需要有預(yù)見性，不能出現(xiàn)“危不可測”的狀態(tài)，也就是

法律通過嚴格的制定修改、發(fā)布程序，通過公之于眾的方式，使得人們對自己行為的法律評價具有預(yù)見性，才能很好地約束行為。同時法律要得到信奉，還應(yīng)當具有權(quán)威性，也就是要求法律不能朝令夕改，要成為人們長期堅持和遵守的準則。法律穩(wěn)定性與適時修正之間的橋梁，需要通過法律解釋來搭建。

法律本身難以克服的滯后性要求。法律具有歷史性，是人類社會發(fā)展到一定階段，在一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，反映的是統(tǒng)治階級的意志，是統(tǒng)治階級管理國家的工具。法律是人們對社會行為規(guī)律和統(tǒng)治意志進行主觀加工之后加以制定的。社會是不斷向前發(fā)展的，技術(shù)革命、社會變革都會使法律調(diào)整的社會行為發(fā)生變化，即使再具有前瞻性的立法者也很難對多年之后的社會行為進行完全的預(yù)測與規(guī)制。法律的調(diào)整就會出現(xiàn)空白區(qū)域，這時候就需要法律解釋來完善，從這個角度來說，法律解釋是彌補法律漏洞和法律發(fā)展的需要。

2.文字表達本身的局限性。法律是通過文字的形式表現(xiàn)出來的，文字表達本身具有局限性，不同知識層次的人會對相同的文字作出不同的理解。法律研究者也許可以深刻理解法律的內(nèi)涵，法律理解上的偏差和文字對法律之意表達的局限性，使得法律解釋在一定程度上具有其存在的必要性。

3.立法技術(shù)的需要。立法是對社會行為規(guī)范的高度抽象概括與總結(jié)，很難將方方面面的情況歸納全面。出于法律在立法技術(shù)上的考慮，有時會通過一些模糊的詞語表達，比如“等”“其他”一些類似的彈性條款，在司法實踐中都需要進一步明確與規(guī)范，這也是解釋的必要性之一。

總之，法律解釋可以發(fā)揮對法律條文的明確化、細化的功能，從而增加法律的可操作性，同時也可以彌補法律在發(fā)展過程當中的漏洞和不足，從而有效地保障法律的準確實施。

二 法律解釋權(quán)的異化

（一）法律解釋權(quán)的異化形式之一：權(quán)力的劃分

法律解釋是對法律條文的內(nèi)容和含義進行的說明。在刑事訴訟領(lǐng)域，法律的規(guī)制主要體現(xiàn)在對國家權(quán)力機關(guān)之間的權(quán)力調(diào)整與關(guān)系的協(xié)調(diào)、國家和公民之間權(quán)力關(guān)系的調(diào)整，體現(xiàn)在訴訟目的上就是打擊犯罪與保障人權(quán)的平衡。法律解釋應(yīng)忠于立法原意，并且要合乎法律的目的性。

在刑事訴訟領(lǐng)域，歷史上發(fā)展到以檢察機關(guān)從審判中分離出來為開端，起訴、審判、辯護的三方職能模式逐漸形成，各機關(guān)承擔著不同的訴訟職能，并且在履職過程當中有著國家強制力的保障。出于訴訟階段目標的需要，在法律規(guī)定沒有明確劃分權(quán)力邊界的情況下，各機關(guān)依據(jù)自身的需要進行解釋。作為被追訴者的權(quán)利與國家權(quán)力之間是此消彼長的關(guān)系，國家權(quán)力對被追訴者權(quán)利的限制越多，那么其個人的權(quán)利相對就會減少，反之亦然。因此在法律解釋的過程當中就出現(xiàn)了，公權(quán)力之間的劃分以及公權(quán)力與私權(quán)力之間的劃分，使得本應(yīng)遵循立法原意與精神的解釋異化為各自職能本位觀念作用下的異化解釋。

（二）法律解釋權(quán)的異化形式之二：權(quán)力的擴張

《刑事訴訟法》是為解決公民刑事責任而適用的程序法，其目的是實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。結(jié)合實踐進行法律解釋時要堅持忠于法律本意，體現(xiàn)法律制定的合目的性。刑事訴訟程序中涉及到的司法行政機關(guān)主要有公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)，他們各自有著明確的分工，權(quán)力的來源比較明晰。但是從一項制度或程序的運作中來看，權(quán)責未必那么明確，需要相關(guān)解釋的規(guī)范。出于各自實踐的需要以及追求的訴訟目標不同，就出現(xiàn)了以部門本位而作出的擴張性解釋，這種情況在法律規(guī)定上有漏洞的前提下，比較容易出現(xiàn)。由于法律解釋在不同主體機關(guān)制定下，適用于各自的司法實踐中，這種權(quán)力的擴張有著隱蔽性，加之解釋的制定有著類似行政化的程序，有一定的隨意性，但是在適用上卻發(fā)揮著與法律同等的效力。具體形式諸如：解釋中規(guī)定了必須由法律進行明確的事項，賦予本部門法律中未明確的權(quán)力內(nèi)容等擴張權(quán)力的形式。

三 強制措施解釋中的限權(quán)與擴權(quán)

（一）刑事訴訟法的解釋概況

法律解釋是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明[1]。也就是為了便于法律的理解和適用，對其中有說明必要的部分進行進一步的說明，從而最大限度地實現(xiàn)立法的原意，有效地實施法律。每次法律修訂之后，我國均有大量的法律解釋出臺，就以刑事訴訟法為例，據(jù)統(tǒng)計，1979年至1996年，各類通知、規(guī)定、解釋、答復(fù)、復(fù)函多達190多件，條文800多條。1996年刑事訴訟法修改之后，解釋、規(guī)則、規(guī)定、批復(fù)、意見等文件的數(shù)量達110多件，條文多達

2 600多條。2012年刑事訴訟法修改之后，最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）共17章，708條；公安部發(fā)布了《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安機關(guān)規(guī)定》）共14章，376條；最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）共24章，548條；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《六機關(guān)規(guī)定》）40條；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》，共28條。到目前為止，法律解釋數(shù)量已達1 700條。可見法律解釋在我國刑事訴訟領(lǐng)域的作用不容忽視。

在刑事訴訟修訂后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等機關(guān)分別對各自原有的法律解釋進行了修訂和完善。其中包括對條文內(nèi)容的細化，增強其可操作性，也包括對法典未修改之處加以必要的補充。

《高檢規(guī)則》“突出體現(xiàn)了懲治犯罪與保障人權(quán)統(tǒng)一、強化監(jiān)督與規(guī)范執(zhí)法并重的理念”[2]?！豆膊恳?guī)定》在修訂過程中，始終堅持忠實于立法原意，一方面對于法律授權(quán)性條款，嚴格按照法律規(guī)定明確適用范圍和程序，不隨意擴大法律賦予的執(zhí)法權(quán)；另一方面對于法律規(guī)定的監(jiān)督制約偵查權(quán)的內(nèi)容，不折不扣地執(zhí)行[3]。《高法解釋》“重點針對修改后刑事訴訟法新增加或者有所修改，與審判工作相關(guān)，需進一步明確的有關(guān)條文作了解釋；同時，對原有關(guān)刑事訴訟的司法解釋和規(guī)范性文件進行了集中清理、整合，對經(jīng)實踐證明存在問題的條文作了完善”[4]。

在強制措施的應(yīng)用過程當中，公民的權(quán)利是最容易受到侵犯的，但也是司法機關(guān)獲取案件證據(jù)的主要階段，因此該階段的法律解釋各機關(guān)應(yīng)當擺脫部門本位的思想，本著尊重和保障人權(quán)的理念，合理控制部門權(quán)力，進行相關(guān)的解釋。

（二）權(quán)力的明確化與有效限制——合理發(fā)揮法律解釋的功能

1.對法典條文內(nèi)容的細化與可操作性的解釋。

第一，關(guān)于拘傳的具體實施程序的解釋?！陡叻ń忉尅返?14條規(guī)定：“拘傳被告人，應(yīng)當由院長簽發(fā)拘傳票，由司法警察執(zhí)行，執(zhí)行人員不得少于二人。拘傳被告人，應(yīng)當出示拘傳票。對抗拒拘傳的被告人，可以使用戒具?！薄陡邫z規(guī)則》第78條規(guī)定，“人民檢察院根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人可以拘傳。拘傳應(yīng)當經(jīng)檢察長批準，簽發(fā)拘傳證”。第79條規(guī)定，“拘傳時，應(yīng)當向被拘傳的犯罪嫌疑人出示拘傳證。對抗拒拘傳的，可以使用械具，強制到案。執(zhí)行拘傳的人員不得少于二人”。對執(zhí)行的主體、批準主體、執(zhí)行人數(shù)、程序要求等都進行了較為詳細的解釋。對拘傳在應(yīng)用中的程序性要求做了明確與細化，增強了可操作性。

第二，關(guān)于“無法通知”家屬情形的細化?！缎淌略V訟法》第73條第2款規(guī)定：“指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬?！睂τ跓o法通知的情形沒有做具體的規(guī)定，在實踐的操作過程當中，需要明確參照標準，有效地指導實踐，這一問題需要進一步的明確與細化。《高檢規(guī)則》第114條規(guī)定，“無法通知包括以下情形：被監(jiān)視居住人無家屬的；與其家屬無法取得聯(lián)系的；受自然災(zāi)害等不可抗力阻礙的”?！豆膊恳?guī)定》第109條第2款規(guī)定，“有下列情形之一的，屬于本條規(guī)定的‘無法通知’：不講真實姓名，住址、身份不明的；沒有家屬的；提供的家屬聯(lián)系方式無法取得聯(lián)系的；因自然災(zāi)害等不可抗力導致無法通知的。無法通知的情形消失以后，應(yīng)當立即通知被監(jiān)視居住人的家屬。無法通知家屬的，應(yīng)當在監(jiān)視居住通知書中注明原因”。兩解釋總結(jié)了不能通知、不必要通知的情形供實踐參照，對法典內(nèi)容進行了有效的細化和可操作性的解釋。

第三，關(guān)于“有礙偵查”的情形的細化。《刑事訴訟法》第73條，“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準，也可以在指定的居所執(zhí)行”。對于指定居所的監(jiān)視居住的適用，《公安部規(guī)定》第107條，對有礙偵查的情形加以具體化①，指定居所監(jiān)視居住是在2012年刑事訴訟法修改中新增加的內(nèi)容，在具體的實施上，需要有明確的可操作性的標準，強制措施本身對公民人身自由的限制和剝奪，在實行的過程當中，需要法律的明確授權(quán)，也就是要有客觀的參照標準和依據(jù)，公安部的解釋是結(jié)合司法實踐中的經(jīng)驗，依照法律的規(guī)定進行的合理的細化與可操作性的解釋。

2.對法典條文規(guī)定模糊之處的明確和完善。

第一，關(guān)于指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕后的通知內(nèi)容問題?！缎淌略V訟法》對采取了指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕的強制措施之后的通知義務(wù)上，只是在時間上加以明確，要求“二十四小時之內(nèi)通知家屬”，對于通知內(nèi)容則未做規(guī)定。在這種情況下，如果不加以解釋，各機關(guān)可以根據(jù)偵查的需要，自行確定通知的內(nèi)容。1996年的刑事訴訟法對通知的內(nèi)容有所規(guī)定，包括原因和處所。而修正后的刑事訴訟法則沒有對此加以規(guī)定。實踐中會出現(xiàn)不通知處所的情況，相對應(yīng)的嫌疑人的辯護權(quán)就無法得到有效實現(xiàn)，律師會見無門，為了促成犯罪嫌疑人辯護權(quán)的有效行使，采取強制措施后的通知的內(nèi)容亟待明確。

《公安部規(guī)定》中，“應(yīng)當在拘留后二十四小時以內(nèi)制作拘留通知書，通知被拘留人的家屬。拘留通知書應(yīng)寫明拘留原因和羈押處所。”②采取指定居所監(jiān)視居住措施的，要求制作監(jiān)視居住通知書③，采取逮捕措施的，要求制作逮捕通知書④，并應(yīng)當寫明逮捕原因和羈押處所。也就是公安部的規(guī)定通過通知書的形式對通知的原因和處所加以涵蓋，是對通知的方式和內(nèi)容的細化，至于通知書是否送達以及通知書的作用的大小則在此不問?！陡叻ń忉尅返?26條第二款規(guī)定，對被告人指定居所監(jiān)視居住后，人民法院應(yīng)當在二十四小時內(nèi)，將監(jiān)視居住的原因和處所通知其家屬；確實無法通知的，應(yīng)當記錄在案?！陡叻ń忉尅穼⑼ㄖ膬?nèi)容明確加以規(guī)定，符合立法精神，也為實踐提供了可操作性的依據(jù)。

第二，關(guān)于取保候?qū)?、監(jiān)視居住的期限問題?！缎淌略V訟法》第77條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月，監(jiān)視居住最長不得超過六個月”。對此可以有不同的理解，3個機關(guān)均有權(quán)采取該項強制措施，在期限上究竟是3個機關(guān)整體上的采取監(jiān)視居住或取保候?qū)彽钠谙?，還是對每個機關(guān)分別采取的期限？該規(guī)定具有一定的模糊性，實踐中就需要發(fā)揮法律解釋的功能加以明晰化?！陡邫z規(guī)則》和《高法解釋》均對此加以規(guī)定，需要重新辦理手續(xù)，重新計算期限。至于此種解釋是否符合立法精神在此不作討論，但是對模糊條文的明確化確實發(fā)揮了積極的作用。

3.對法典未規(guī)定內(nèi)容的補充和完善。

第一，關(guān)于拘傳的時間間隔以及合理的飲食和休息時間。刑事訴訟法對拘傳的相關(guān)內(nèi)容沒有做具體的規(guī)定，也就是說拘傳的實行只是受到訴訟原則與立法精神的約束，具體可操作性的權(quán)力規(guī)制需要執(zhí)行運用機關(guān)進行解釋?！陡邫z規(guī)則》《高法解釋》《公安部規(guī)定》均對拘傳的時間作出了明確的規(guī)定，拘傳的持續(xù)時間不得超過十二小時；案情特別重大、復(fù)雜，需要采取逮捕措施的，持續(xù)的時間不得超過二十四小時。不得以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁被告人。應(yīng)當保證被拘傳人的飲食和必要的休息時間。《高檢規(guī)則》第80條明確規(guī)定，“兩次拘傳間隔的時間一般不得少于十二小時”。這樣可以有效地防止連續(xù)拘傳導致的變相拘禁的發(fā)生。這是在法律沒有明確對權(quán)力的行使作出限制的情況下，司法機關(guān)根據(jù)法律的原則和精神，自行嚴格規(guī)定程序與時間，自覺規(guī)制自身權(quán)力的行使，從這個角度來說，是通過法律解釋對自身權(quán)力進行合理的限制與規(guī)范。

第二，關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的居所的要求解釋。關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的居所，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定，以至于該種形式的強制措施一經(jīng)確立，就受到了學者的關(guān)注，指定的居所會不會成為變相羈押的場所，而成為實際上的羈押措施，因此關(guān)于指定居所的準確定位亟待解決?！陡邫z規(guī)則》第110條規(guī)定了指定居所應(yīng)當滿足的條件:“具備正常的生活、休息條件；便于監(jiān)視、管理；能夠保證辦案安全?！苯忉審拇胧┑脑V訟保障功能與公民基本權(quán)利的保護兩個角度進行規(guī)定，并且通過禁止的方式（不得在看守所、拘留所、監(jiān)獄等羈押、監(jiān)管場所以及留置室、訊問室等專門的辦案場所、辦公區(qū)域執(zhí)行）有效地約束了指定場所的羈押化傾向。

4.對立法技術(shù)上的術(shù)語的明確化解釋。法律抽象性和概括性決定了不可能就所涉及的事項一一具體明確化，這也是法律穩(wěn)定性的要求，于是不可避免地會出現(xiàn)表示程度的表述。法律的制定不僅僅需要法學理論的支持，同樣需要實踐經(jīng)驗的總結(jié)，這些表示程度的表達需要實踐機關(guān)通過經(jīng)驗總結(jié)加以明確則更為合理?！缎淌略V訟法》第70條，關(guān)于取保候?qū)徑痤~的確定問題，“應(yīng)當綜合考慮保證訴訟活動正常進行的需要，被取保候?qū)徣说纳鐣ｋU性，案件的性質(zhì)、情節(jié)，可能判處刑罰的輕重，被取保候?qū)徣说慕?jīng)濟狀況等情況，確定保證金的數(shù)額”。這是為實際操作機關(guān)提供了一個參考的因素，《高檢規(guī)則》第90條根據(jù)實際情況，規(guī)定了一個相對確定的參考數(shù)字，“責令犯罪嫌疑人交納一千元以上的保證金，對于未成年犯罪嫌疑人可以責令交納五百元以上的保證金”。

（三）法律解釋下，機關(guān)本位的權(quán)力擴張

根據(jù)我國的法律規(guī)定，司法機關(guān)、國務(wù)院及其行政主管機關(guān)有權(quán)對實施中的法律進行解釋，出于各自職能的考慮以及各自訴訟階段目的的不同，在進行法律解釋的過程當中會出現(xiàn)以本部門機關(guān)為本位的思想，對自身權(quán)力進行擴張的解釋。

在強制措施的解釋中，主要涉及到期限問題。在強制措施中，關(guān)于人身自由的限制和剝奪，根據(jù)我國《立法法》⑤的規(guī)定“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”需要全國人大和全國人大常委會制定法律設(shè)定。根據(jù)公法上，“法無授權(quán)即禁止”的原則，關(guān)涉強制措施的問題在進行解釋的時候不能進行擴張解釋?！豆膊恳?guī)定》的第126條“犯罪嫌疑人不講真實姓名，住址、身份不明的，應(yīng)當對其身份進行調(diào)查。經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，拘留期限自查清其身份之日起計算，但不得停止對其犯罪行為的偵查取證”。關(guān)于拘留期限延長的情形均在法典中加以明確。此處，對于期限的重新計算具有很大的隨意性和主觀性。拘留期限的延長受到法律的嚴格控制，不僅在批準程序上，而且在相關(guān)活動的監(jiān)督上都有著明確的規(guī)定。這種部門內(nèi)部自行決定的規(guī)定的主觀性和隨意性是不符合立法精神的。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第158條規(guī)定，身份不明的情況，偵查羈押期限自身份查清之日起重新計算。在此處指的是偵查羈押期限。在我國，強制措施中的拘留不屬于羈押期限，嚴格意義上的羈押專指逮捕階段，也就是偵查羈押期限是指逮捕以后的期限，不包括拘留。此處公安部的解釋卻將此適用于拘留，明顯屬于機關(guān)的擴權(quán)。

（四）法典條文有待解釋的問題

關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的訊問規(guī)則、執(zhí)行機關(guān)等問題未做解釋。指定居所監(jiān)視居住作為一項強制措施，其實施應(yīng)該有嚴格、完善的程序性規(guī)則，法典中對此不宜過分詳細規(guī)定，而是主要依靠實踐部門就適用中的操作程序、規(guī)則進行詳細規(guī)定，比如關(guān)于拘傳的適用程序，包括實施主體要求、具體程序上的要求、各有權(quán)適用部門之間的銜接上都有明確的規(guī)定。而指定居所的監(jiān)視居住在具體的訊問規(guī)則、執(zhí)行機關(guān)、執(zhí)行程序等方面都未做出明確的解釋，實踐中缺乏行為規(guī)范及程序規(guī)制。

有學者指出，“刑訴法第73條有關(guān)監(jiān)視居住的規(guī)定更引起了很大爭議。立法意圖本意可能是想通過指定居所監(jiān)視居住來代替實質(zhì)性羈押，但司法實踐中執(zhí)行得不好，將會變成變相羈押的法律根據(jù)”[5]。指定居所監(jiān)視居住設(shè)立以來一直受到學者的關(guān)注，司法解釋應(yīng)當發(fā)揮明確規(guī)制權(quán)力的作用，將相關(guān)問題進行規(guī)范。但是，目前關(guān)于居所的解釋過于原則；執(zhí)行的審判程序的標準不明確；折抵刑期的問題需要明確實踐可操作性的標準。

1.關(guān)于“居所”的解釋有待明確?！缎淌略V訟法》規(guī)定，指定居所不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。居所，一般是指短時間居住的處所。《公安部規(guī)定》第108條規(guī)定，“指定的居所，是指公安機關(guān)根據(jù)案件情況，在辦案機關(guān)所在的市、縣內(nèi)為被監(jiān)視居住人指定的生活居所。指定居所應(yīng)符合以下條件：具備正常的生活、休息的條件；便于監(jiān)視、管理；保證安全”。對于指定居所的規(guī)定過于概括，不能很好地防止變相羈押的發(fā)生，統(tǒng)一的詢問標準與規(guī)范，存在法律的空白地帶。

其他強制措施的執(zhí)行地點看守所有著一套明確成熟的操作規(guī)程，包括偵訊規(guī)程與具體要求。隨著訊問錄音錄像制度、訊問在看守所進行等相關(guān)制度的完善，拘留、逮捕等措施的訊問逐漸規(guī)范化。對于留置候問室也有著明確的規(guī)范程序，《公安機關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》（公安部令第75號，2004年7月12日）第27條的規(guī)定，即留置“候問室的建設(shè)必須達到以下標準：房屋牢固、安全、通風、透光，單間使用面積不得少于六平方米，層高不低于二點五五米；室內(nèi)應(yīng)當配備固定的坐具，并保持清潔、衛(wèi)生；室內(nèi)不得有可能被直接用以行兇、自殺、自傷的物品；看管被盤問人的值班室與候問室相通，并采用欄桿分隔，以便于觀察室內(nèi)情況。對有違法犯罪嫌疑的人員繼續(xù)盤問十二小時以上的，應(yīng)當為其提供必要的臥具。候問室應(yīng)當標明名稱，并在明顯位置公布有關(guān)繼續(xù)盤問的規(guī)定、被盤問人依法享有的權(quán)利和候問室管理規(guī)定”。

《刑事訴訟法》第73條關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的規(guī)定，使得指定的居所成為看守所之外的準羈押場所,對于這種場所內(nèi)的執(zhí)行卻規(guī)范得很不夠，在此情況下,在這種居所內(nèi)進行的訊問活動必然隱存著刑訊逼供的重大風險[6]。關(guān)于居所的解釋不能過于原則，應(yīng)當具體明確標準，包括基本的生活保障、偵訊需要以及訴訟權(quán)利保障的細化準則。

2.訊問程序及規(guī)則應(yīng)當明確化。強制措施具有程序性。它是在刑事訴訟中為保障訴訟的順利進行而采取的臨時限制或剝奪人身自由的法定措施、手

段或方法，屬于訴訟程序保障措施，在法律性質(zhì)上不具有懲罰性，其適用的對象為涉嫌犯罪、正在受到追訴的犯罪嫌疑人、被告人[7]。刑訊逼供一直受到普遍關(guān)注，訊問過程的規(guī)范化可以有效防止刑訊行為的發(fā)生，隨著錄音錄像制度的建立、辯護權(quán)的保障、訊問地點的規(guī)范化等制度的健全以及非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，羈押性強制措施中的刑訊逼供行為得到了有效遏制。指定居所在訊問中的程序標準及要求亟待細化，相關(guān)的司法解釋對此都未加以明確，鑒于指定居所監(jiān)視在程度上的強制性略低于逮捕，相關(guān)的訊問規(guī)則規(guī)范性應(yīng)當更強，否則，如此大的實踐空間下，缺乏客觀的約束標準，指定居所監(jiān)視居住很有可能成為滋生刑訊逼供的溫床，成為準羈押的場所。

3.關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的折抵刑期問題有待明確。根據(jù)《刑事訴訟法》⑥居所監(jiān)視居住折抵刑期的規(guī)定，被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。司法實踐中，監(jiān)視居住的期限隨著訴訟程序的進行會有所不同，二日折抵一日就會出現(xiàn)監(jiān)視居住時間為單數(shù)日，這種情況下，是按照單數(shù)不折抵，還是按照折抵一日或半日，如果是折抵半日，具體的時間如何起算。因為刑期問題關(guān)涉到公民的人身自由，既要考慮國家刑罰權(quán)的獨立性又要考慮公民的權(quán)利，需要在法律解釋中進行明確，確立統(tǒng)一的做法，做到法律適用的統(tǒng)一，維護法律的權(quán)威，同時也為實踐提供可操作性的標準。

4.關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的“電子監(jiān)控”解釋的缺位。指定居所的監(jiān)視居住的執(zhí)行機關(guān)可以采取電子監(jiān)控的監(jiān)視方法，同時為了防止指定居所監(jiān)視居住成為變相羈押的手段，對其使用程序應(yīng)進行嚴格控制，在此處的電子監(jiān)控方法的適用，是否要經(jīng)過等同于技術(shù)偵查措施中的手續(xù)程序，法律沒有規(guī)定，相關(guān)解釋也沒有具體的說明。在此處的電子監(jiān)控與技術(shù)偵查中的電子監(jiān)控手段有著明顯的區(qū)別，在技術(shù)偵查中的運用需要進行嚴格的審批手續(xù)，并且適用的時間和范圍都有著明確的標準。監(jiān)視居住的目的更加側(cè)重于訴訟的保障功能，而技術(shù)偵查則側(cè)重于對特殊案件的查獲罪證功能。

四 關(guān)于強制措施法律解釋權(quán)力的合理規(guī)制

（一）權(quán)力在強制措施的法律解釋中應(yīng)遵循的原則

1.縮小解釋，嚴格限制適用擴張解釋。強制措施是對犯罪嫌疑人、被告人人身權(quán)利的限制和剝奪，根據(jù)《立法法》的要求，應(yīng)由法律加以制定明確。司法實踐部門在具體操作過程當中，應(yīng)當在法律的框架內(nèi)，忠于立法原則與精神，結(jié)合實踐經(jīng)驗進行程序運用上的解釋，應(yīng)堅持嚴格限制部門的擴權(quán)解釋。這是因為強制措施的實施主體在我國有公、檢、法三機關(guān)，執(zhí)行主體主要是公安機關(guān)，在一項強制措施的適用上，需要各機關(guān)之間的配合與銜接，權(quán)力的分配呈現(xiàn)出此消彼長的關(guān)系，并且強制措施權(quán)力的擴張解釋與嫌疑人、被告人的權(quán)利之間也是此消彼長的關(guān)系，權(quán)力的擴張不僅會帶來部門之間的權(quán)力不平衡也會帶來對公民訴訟權(quán)利的侵犯。因此應(yīng)當以縮小解釋來更為嚴格地限制權(quán)力行使為原則，嚴格限制擴張解釋的運用。

2.解釋要突出體現(xiàn)保障人權(quán)的目的性。尊重和保障人權(quán)在此次刑訴法修改中寫入法典，對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障是訴訟中的重點，而強制措施實行階段的權(quán)利最容易受到侵犯。各司法機關(guān)進行解釋的過程當中應(yīng)始終貫徹保障人權(quán)的觀念，脫離部門本位的束縛，解釋中體現(xiàn)對訴訟權(quán)利的合理保障，實現(xiàn)訴訟保障與權(quán)利維護的統(tǒng)一。

3.解釋要突出細化實踐的操作程序保障。法律解釋的目的之一在于實現(xiàn)法律的可操作性，作為刑事訴訟的司法執(zhí)行機關(guān)，除了嚴格執(zhí)行法律之外，對在具體的運用過程當中的程序性的要求，需要其結(jié)合實踐與機關(guān)內(nèi)部及上下級之間的關(guān)系進行明確，也就是一個措施在具體實行操作層面的細化程序，需要在法律解釋中加以明確完善，從而保障法律能夠有效地實施。

4.各訴訟主體機關(guān)之間權(quán)力的有效銜接與協(xié)調(diào)。根據(jù)我國刑事訴訟的特點，司法機關(guān)在訴訟職能上有不同的分工，各訴訟階段目標也各不相同，各機關(guān)之間的權(quán)力運行上呈現(xiàn)出相互銜接的特點，比如在強制措施的執(zhí)行上，檢察機關(guān)決定適用逮捕，要公安機關(guān)進行執(zhí)行；案件從偵查移送到起訴或是移送審判階段，都需要相關(guān)材料的移送與人員的換押等，需要各機關(guān)之間的配合與協(xié)調(diào)。因此在各機關(guān)分別就強制措施進行解釋的過程當中，應(yīng)適當考慮權(quán)力的銜接，比如公安機關(guān)應(yīng)當對其他機關(guān)決定適用強制措施的執(zhí)行程序、執(zhí)行主體分配和執(zhí)行文本要求等作出詳細的解釋。

（二）強制措施中法律解釋權(quán)的有效規(guī)制

強制措施是國家為了實現(xiàn)社會管理秩序的目

的，對公民的人身和自由進行的處分。刑事訴訟法根據(jù)立法精神和程序正義的要求，對其的使用進行了嚴格的規(guī)定，但是來自于實踐操作層面的實施規(guī)程則需要實踐部門在進行綜合分析基礎(chǔ)上進行制定。這樣就會出現(xiàn)權(quán)力如何有效行使與規(guī)范的問題。法律解釋權(quán)來源的合法性、在實踐中的約束效力等，在某種程度上發(fā)揮著與法律同等的作用。如果各司法實踐部門以自身的行業(yè)部門利益為考慮，以部門考核目標為出發(fā)點，那么法律解釋的方向就會發(fā)生偏差，因此要實現(xiàn)法律解釋權(quán)力的合理規(guī)制，一方面要從解釋主體之間進行權(quán)力的制約；另一方面，給予訴訟中的參與人、利益關(guān)系人以權(quán)利救濟與保障的渠道。

1.來自于解釋主體之間的權(quán)力制約與規(guī)制。法律解釋的主體往往是實踐部門的最高司法行政機關(guān)，在權(quán)力的制約上，就不能采取自上而下的行政式的領(lǐng)導管理方式，而要通過各解釋主體之間相互制約與平衡來實現(xiàn)。強制措施的執(zhí)行大部分由公安機關(guān)負責，檢察機關(guān)是法定的監(jiān)督機關(guān)，法院對非法證據(jù)適用排除規(guī)則，這是法律預(yù)設(shè)的控制方式。那么在法律解釋當中，可以借鑒此種模式，構(gòu)建相互制約與配合的權(quán)力機制，實現(xiàn)解釋的合理化與合法化。

2.訴訟權(quán)利對權(quán)力的制約與規(guī)制。訴訟權(quán)利可以實現(xiàn)對公權(quán)力的有效監(jiān)督和制約，在強制措施的適用中，是國家公權(quán)力對公民權(quán)利的處分，需要設(shè)立聽取公民意見和建議的渠道，在法律解釋過程中廣泛征求意見。給予一定的法律解釋訴訟或是救濟渠道，增加法律解釋的可訴性的渠道，由立法機關(guān)對相關(guān)解釋進行司法審查，如果涉及擴充權(quán)力與侵犯權(quán)利的規(guī)定，應(yīng)當廢止。在啟動方式上，可以借鑒我國相關(guān)行政法律的規(guī)定，對于抽象性的制度規(guī)章等法律文件不具有可訴性，只能以具體案例參照的方式進行。也就是在實踐中，相關(guān)法律解釋發(fā)生法律效力之后，利害關(guān)系人認為其中有關(guān)規(guī)定與法律精神有違背之處可以提出請求進行審查。

注釋：

①包括“(一)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；(二)可能引起犯罪嫌疑人自殘、自殺或者逃跑的；(三)可能引起同案犯逃避、妨礙偵查的；(四)犯罪嫌疑人、被告人在住處執(zhí)行監(jiān)視居住有人身危險的；(五)犯罪嫌疑人、被告人的家屬或者所在單位人員與犯罪有牽連的”。

②參照《公安部規(guī)定》第123條。

③參照《公安部規(guī)定》第109條。

④參照《公安部規(guī)定》第141條。

⑤《立法法》第8條，“下列事項只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項”。

⑥參照《刑事訴訟法》第74條。

[1]張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社，2011:235.

[2]陳國慶.《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》的詳細解讀[N].法制日報，2013-01-09.

[3]石揚.尊重和保障人權(quán)、嚴禁刑訊逼供[N].人民公安報，2012-12-27.

[4]白龍.新刑訴法司法解釋出臺[N].人民日報，2012-12-25.

[5]薛火根.期待進一步的解釋和規(guī)范[N].江蘇法制報，2012-03-27.

[6]陳光中，于增尊.關(guān)于修改后刑事訴訟法司法解釋若干問題的思考[J].法學，2012(11):24-32.

[7]樊崇義，趙培顯.我國強制措施制度的進步與發(fā)展[J].人民檢察，2012（17）:5-11.

（責任編輯：劉英玲）

D915.3

A

1674-9014（2014）01-0069-07

2013-10-19

中國政法大學科學研究項目“技術(shù)偵查證據(jù)規(guī)則研究”（1000/10812743）。

劉菁，女，河北滄州人，中國政法大學刑事司法學院博士研究生，研究方向為刑事訴訟法和證據(jù)法學。