法發(fā)生學(xué)視野下訴訟法理論體系的基點*

蘇仲慶

(鹽城師范學(xué)院 經(jīng)濟法政學(xué)院，江蘇 鹽城 224051)

在我國目前的法學(xué)研究中，對廣義的訴訟(刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟、憲法訴訟和仲裁)所共有的訴訟基本原理研究不足，造成在法學(xué)教育中訴訟法的教學(xué)條塊分割、各自為政，致使學(xué)生對訴訟法的認識只見樹木難見森林，對法學(xué)的整體、綜合把握能力欠缺。要改變這種局面，首要的便是加強訴訟法理論體系的研究。筆者認為，影響訴訟法理論體系形成的主要因素有二：一是就訴訟法而言，訴訟法理論體系的形成離不開對訴訟法與法理學(xué)之間關(guān)系的梳理，訴訟法要上升到法理學(xué)、法哲學(xué)的層次，才能完成這一任務(wù)。訴訟法學(xué)者的法理學(xué)、法哲學(xué)知識的貧乏，造成訴訟法基礎(chǔ)理論的貧乏，也就造成整個訴訟法理論體系的欠缺。二是訴訟法的學(xué)習(xí)沒有在現(xiàn)代憲政法治的框架與背景下學(xué)習(xí)，造成對訴訟法的研究實務(wù)性、狹窄性太強，遮蔽了在憲政基礎(chǔ)、憲政意義和憲政法治下訴訟法應(yīng)有的學(xué)科地位，強化了訴訟工具主義。換言之，訴訟法作為法的組成部分，法的一種，與法的自身產(chǎn)生、發(fā)展和運作密切相關(guān)，訴訟法自有其深厚的法理學(xué)、法哲學(xué)基礎(chǔ)，因而唯有將訴訟法的研究上升到法理學(xué)、法哲學(xué)的層次，才能梳理界定出訴訟法理論體系，也唯有此才能真正看清訴訟法的憲政法治意義，發(fā)揮訴訟法應(yīng)有的憲政法治作用，提高訴訟法應(yīng)有的學(xué)科地位。本文試從法與訴訟法的伴生關(guān)系入手，來界定訴訟法的含義和特質(zhì)，梳理訴訟法理論體系的理論基礎(chǔ)。

一、法產(chǎn)生與訴訟法產(chǎn)生的伴生關(guān)系：訴訟法的緣起

“訴訟法是實體法發(fā)展之母”[1]。通過梳理法的發(fā)生可以看出，法的發(fā)生與訴訟法的發(fā)生是相伴而生的，這遠非“訴訟法是實體法發(fā)展之母”這句法諺所能概括的。換言之，人類他律之法的發(fā)生，是通過訴訟法的發(fā)生而形成的，法的發(fā)生與訴訟法的發(fā)生是相伴而生的，這就決定了法與訴訟法有著密切關(guān)系：法的基本特質(zhì)決定了訴訟法的特質(zhì)，而法的發(fā)生要在訴訟法的發(fā)生中得以運行、展開和實現(xiàn)。因此，只有通過對法的發(fā)生的梳理，才能準確梳理界定出訴訟法理論體系。

康德和黑格爾都說，人的本質(zhì)是自由意志的存在。人作為自由意志的存在，是以理性、情感、意志為核心的自由意志的存在，這種自由意志的存在，以其理性(自然之律的良心)的導(dǎo)引、判斷和意志的抉擇，來回應(yīng)人處于時空中的各種關(guān)系，就產(chǎn)生人際間的行為規(guī)則，法便是這種規(guī)則體系(宗教、道德、法和純暴力)的一種，只是法為他律的規(guī)則體系。申言之，人的本質(zhì)是自由意志的存在，而人的自由意志在質(zhì)與量上是無差別的，因而是神圣和平等的，這就是我們常說的“天賦人權(quán)”。既然是“天賦人權(quán)”，人的自由意志是神圣和平等的，我們?nèi)祟惱響?yīng)按我們的自由意志而自律地和平相處，這就是康德所說，當一個人的道德律越高，則這個人越不需要他律，他就越自由。而且，從應(yīng)然角度來說，每一個人的自由意志在質(zhì)與量上是無差別的，那么，每一個人是無權(quán)限制、命令另一個人的自由意志的，然而在現(xiàn)實中為什么還需要存在一個人對另一個人的自由意志進行限制、命令的他律呢？這就產(chǎn)生兩個問題：人類為什么要產(chǎn)生他律之法？他律之法是如何產(chǎn)生的？

要回答好這兩個問題是不容易的，這里只是作結(jié)論性運用，不作理論邏輯的根源性分析。對第一個問題“人類為什么要產(chǎn)生他律之法”，筆者認為，根源在于人存在自身的矛盾雙重性：一方面，每一個人都有自由意志，在質(zhì)與量上具有無差別的神圣性和平等性，人理應(yīng)能依道德律維持人們之間的關(guān)系，不需要借助外在的他律的控制來維持相互間的穩(wěn)定關(guān)系；另一方面，每一個人都有濫用自由意志的傾向，不能靠自律來維持相互間的穩(wěn)定關(guān)系，因此又需要建立命令—服從的非等級公共權(quán)力來命令、限制一個人自由意志的規(guī)則體系，產(chǎn)生他律性的控制?？梢?，法的產(chǎn)生有三個基本因素：人濫用自由意志傾向的罪性、道德的公共利益性和公共權(quán)力的外在強制性。這三個因素決定了法的發(fā)生和運作過程，決定了法的產(chǎn)生、公共權(quán)力的產(chǎn)生與訴訟法的產(chǎn)生，三者是相伴而產(chǎn)生的。下面筆者運用自然法學(xué)和分析法學(xué)來分析法的產(chǎn)生、公共權(quán)力的產(chǎn)生與訴訟法的產(chǎn)生三者相伴而產(chǎn)生的過程。

人類法律的產(chǎn)生是一個從無到有、從少到多的過程。對這個過程，西方法學(xué)家通常推導(dǎo)到人類無法律之前的狀態(tài)，將法律出現(xiàn)之前的人類狀態(tài)，稱為“自然狀態(tài)”，在這一狀態(tài)中人的自由意志在質(zhì)與量上是無差別的，因而是神圣和平等的，因此人們享有絕對的自由，即“自然自由”。但每一個人都有濫用自由意志傾向的天然罪性，處于這種“自然自由”的人類必然帶來人類的沖突和混亂，從而就有否定和超越這種“自然自由”的必然性和必要性，從否定和超越“自然狀態(tài)”到“國家(法律)狀態(tài)”[2]。換言之，國家(法律)狀態(tài)與自然狀態(tài)是兩個相互對立的狀態(tài)，法律狀態(tài)下法律在本質(zhì)與功能上就是限制人類的自然自由，使人類的自由通過法律而達到協(xié)調(diào)與和諧，從而使法律狀態(tài)通過法律否定和超越自然狀態(tài)。正如康德所言：“法律是全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)?！盵3]

那么，法律狀態(tài)是如何通過法律否定和超越自然狀態(tài)的呢？分析法學(xué)思想為我們提供了很好的分析方法和過程。分析法學(xué)認為法律狀態(tài)通過法律否定和超越自然狀態(tài)有兩種方式。首先通過直接的方式實現(xiàn)，即公共權(quán)力直接規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么。第二種方式是間接的方式實現(xiàn)，即公共權(quán)力通過間接的方式限制自然自由，也就是不直接規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么，而是授權(quán)某一法律主體，由它來規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么。對這兩種方式，英國著名分析法學(xué)家哈特在其《法律的概念》里作了系統(tǒng)的闡述，哈特將所有的法律規(guī)則簡明地分為兩類，一是通過直接的方式限制自然自由的法律規(guī)則，即規(guī)定法律義務(wù)的法律規(guī)則，哈特稱其為第一性規(guī)則；二是通過間接的方式限制自然自由的法律規(guī)則，即授予法律權(quán)力的法律規(guī)則，哈特稱其為第二性規(guī)則[4]。

具體來說，直接方式——設(shè)定義務(wù)的規(guī)則(第一性規(guī)則)包括兩種形式：第一種法律關(guān)系形式的claim和duty，第二種法律關(guān)系形式的no-right和privilege。人會濫用自由意志，因而人們之間必然會產(chǎn)生沖突，產(chǎn)生糾紛。當人們之間發(fā)生糾紛，產(chǎn)生爭議，依靠自律的血親復(fù)仇和同態(tài)復(fù)仇等無法真正徹底解決糾紛時，就有必要產(chǎn)生一個外在的力量介入，這種力量具有強大的外在強制力和道德說服力與正當性，從而有能力真正徹底解決雙方當事人之間的糾紛，這種力量便是公共權(quán)力。也就是說，糾紛一方開始放棄自律的血親復(fù)仇和同態(tài)復(fù)仇，向第三者(第三方)就自己的要求提出請求(claim)，請求第三者(第三方)公共權(quán)力介入自己與另一方(被請求方)的糾紛，由第三者(第三方)公共權(quán)力來解決糾紛，并絕對服從第三者(第三方)公共權(quán)力對糾紛的解決結(jié)果。此時，第三者(第三方)公共權(quán)力就強制被請求方到場或授權(quán)一方當事人強制被請求方到場，通過訊問雙方的請求和主張，依據(jù)良心、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教教義等作出裁判。當?shù)谌?第三方)公共權(quán)力經(jīng)過審查認為請求方的請求合理，予以支持，命令被請求方要作出一定的行為或停止一定的行為時，這樣在請求方和被請求方之間就產(chǎn)生了claim和duty，即權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。反之，當?shù)谌?第三方)公共權(quán)力經(jīng)審查認為請求方的請求不合理，不予以支持，不命令被請求方要作出一定的行為或停止一定的行為時，則請求方對此項請求沒有權(quán)利，被請求方也沒有義務(wù)，也就是no-right和privilege，這就是我們常說的“法不禁止則自由”。通常把claim和duty視為法直接產(chǎn)生方式的基本形態(tài)和基本關(guān)系，no-right和privilege是在claim和duty的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的法產(chǎn)生形態(tài)和法律關(guān)系。

間接方式——授權(quán)的規(guī)則(第二性規(guī)則)也包括兩種形式：第三種法律關(guān)系形式的power和liability，第四種法律關(guān)系形式的disability和immunity。當人類法的產(chǎn)生發(fā)展到一定的階段，直接方式的設(shè)定義務(wù)的規(guī)則已不能完全滿足需要，因為這種形式必須是事后的、被動的解決糾紛，在社會生活中需要事先確定、事先預(yù)防的糾紛解決方式。也就是說，一方當事人向第三者(第三方)公共權(quán)力提出請求，要求被請求方將來要作出一定的行為。第三者(第三方)公共權(quán)力經(jīng)審查認為請求方的請求合理，予以支持，就授權(quán)請求方直接命令被請求方將來要作出一定的行為，這時雙方當事人之間就產(chǎn)生power和liability的法律關(guān)系。反之，第三者(第三方)公共權(quán)力經(jīng)審查認為請求方的請求不合理，不予以支持，不授權(quán)請求方直接命令被請求方將來要作出一定的行為，這時雙方當事人之間就產(chǎn)生disability和immunity的法律關(guān)系，這就是通常所說的“法不禁止則自由”。同樣，常把power和liability視為法間接產(chǎn)生方式的基本形態(tài)和基本關(guān)系，disability和immunity是在power和liability的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的法產(chǎn)生形態(tài)和法律關(guān)系[5]。

二、基于訴訟法產(chǎn)生與發(fā)展的訴訟法含義之界定

從上述法的產(chǎn)生過程可以看到，他律之法的產(chǎn)生，帶來第三者公共權(quán)力的介入，也就是公共權(quán)力的產(chǎn)生，這一產(chǎn)生形式是以第三者介入糾紛解決的方式展開的，是以訴訟的三角形架構(gòu)的形式來運作而實現(xiàn)的，也就是說法與訴訟法是同時相伴而產(chǎn)生的。這里需要特別指出的是，法的產(chǎn)生是以訴訟的三角形架構(gòu)的形式來運作而實現(xiàn)的，貫穿于人類法的發(fā)展整個歷史，呈現(xiàn)為四種形態(tài)：(1)直接關(guān)系的形式，claim和duty的關(guān)系；(2)間接關(guān)系的形式，power和liability的關(guān)系；(3)線形關(guān)系(隱形的三角形關(guān)系)的形式；(4)矯正的直接關(guān)系的形式。第一種和第二種關(guān)系在前文已分析過了，下面簡要分析第三種和第四種關(guān)系。

線形關(guān)系(隱形的三角形關(guān)系)是指法的產(chǎn)生在第一種直接關(guān)系和第二種間接關(guān)系的基礎(chǔ)上開始產(chǎn)生習(xí)慣法，隨后習(xí)慣法向成文法的轉(zhuǎn)變過程中，由第三者公共權(quán)力對直接關(guān)系和間接關(guān)系所產(chǎn)生的規(guī)則進行整理，并在制定法時期由公共權(quán)力直接制定新的規(guī)則，形成公民之間、公共權(quán)力之間、公民與公共權(quán)力之間的權(quán)利(職權(quán))和義務(wù)(職責(zé))關(guān)系，這樣就隱藏了直接、間接關(guān)系的這兩種有形的三角形關(guān)系，變成了法律主體人之間的線形關(guān)系。因此，到了成文法和制定法時期，人們就省略法的產(chǎn)生過程，只看法產(chǎn)生過程的結(jié)果——法律主體之間的權(quán)利(職權(quán))和義務(wù)(職責(zé))關(guān)系的規(guī)范體系。矯正的直接關(guān)系是指在成文法和制定法時期，在權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的規(guī)范體系被破壞或不明朗時，產(chǎn)生糾紛，再由原告請求司法權(quán)介入解決糾紛，再回到直接的三角形關(guān)系，排除妨礙和恢復(fù)被破壞的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，明確權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，因此，不同于直接的三角形關(guān)系，而是矯正的直接關(guān)系。

從上述分析可以看出，對訴訟法的定義可以從兩個角度來定義：一是從他律之法的發(fā)生與訴訟法的產(chǎn)生之間的伴生關(guān)系角度來定義訴訟法，二是從訴訟法與實體法之間的關(guān)系角度來定義訴訟法。我們現(xiàn)在基本都從訴訟法與實體法之間的關(guān)系角度來定義訴訟法，很少從他律之法的發(fā)生與訴訟法的產(chǎn)生之間的伴生關(guān)系角度來定義訴訟法。筆者試從這兩個角度來分別定義訴訟法。

從他律之法的發(fā)生與訴訟法的產(chǎn)生之間的伴生關(guān)系，筆者將訴訟法定義為：在法之產(chǎn)生過程中，第三者公共權(quán)力、雙方當事人基于一定的原則和目的來確定各自地位，使第三者公共權(quán)力根據(jù)良心、風(fēng)俗習(xí)慣和傳統(tǒng)作出裁決，以及為使第三者公共權(quán)力作出具有合法、合理的裁決，三者共同完成溝通、說服及其所需的方式、方法和順序，有關(guān)這些原則和目的，各自地位，溝通、說服的方式、方法和順序而形成的規(guī)則體系總和便為訴訟法。

從訴訟法與實體法之間的關(guān)系角度可以將訴訟法定義為：當法之產(chǎn)生完成，進入成文法和制定法之后，進入矯正的直接關(guān)系時，訴訟法則為在糾紛解決過程中，第三者公共權(quán)力、雙方當事人基于一定的原則和目的，確定各自地位使第三者公共權(quán)力根據(jù)法律作出裁決，以及為使第三者公共權(quán)力作出具有合法、合理的裁決，三者共同完成溝通、說服及其所需的方式、方法和順序，有關(guān)這些原則和目的，各自地位，溝通、說服的方式、方法和順序而形成的規(guī)則體系總和便為訴訟法。

三、訴訟法的基本特質(zhì)

界定了訴訟法的含義之后，分析訴訟法的基本特質(zhì)有利于我們進一步理解訴訟法。

1.訴訟法的對話性。訴訟法作為他律之法的組成部分，帶著法之產(chǎn)生之時的痕跡和法之基本特質(zhì)。申言之，法為他律的社會規(guī)范，具有強制性，通過具有強制力的第三者介入雙方當事人之間的糾紛來解決糾紛。當然，這種強制不同于雙方當事人在自救時的同態(tài)復(fù)仇、血親復(fù)仇等私意的暴力強制，而是在第三者公共權(quán)力的引導(dǎo)下，依據(jù)一定的方式、方法和順序，進行溝通、說服，作為裁判者的第三者公共權(quán)力，使其作出具有合法、合理的裁決?？梢?，這些都是在和平對話的基礎(chǔ)上完成的。因此，訴訟法有關(guān)原則和目的，各自地位，溝通、說服的方式、方法和順序而形成的規(guī)則體系都圍繞著和平對話這一目的展開。換言之，沒有訴訟法的和平對話性，法就沒有道德的正當性，法也就沒有合法性和合理性的基礎(chǔ)，法就淪落為私意的純暴力。因此，法的道德性需要訴訟法的最終落實和保障，缺失和平對話性的訴訟法不是真正的訴訟法，因為它不能為法提供道德的正當性。

2.訴訟法的自治性。上文分析了訴訟法的和平對話性，為第三者公共權(quán)力作出的裁決提供合法、合理的基礎(chǔ)，從而為法提供道德的正當性，這種裁決的合法、合理基礎(chǔ)和法的道德正當性是源自訴訟法的和平對話性為訴訟法帶來自治性，也就是說，裁決的合法、合理基礎(chǔ)和法的道德正當性真正和最終來源不是外在的強制力和公民的外在認同，正是訴訟法的和平對話的自治性，使訴訟法自身就具有了為裁決帶來合法、合理，為法提供道德正當性。因為法的他律性，就使法必須具有合法性、正當性，從而具有權(quán)威性才能使法存在而有效，其獲得的途徑不外有兩種：公共權(quán)力自身的暴力強制性和法自身的內(nèi)在道德正當性，而法自身的內(nèi)在道德正當性真正和最終來源是訴訟法的和平對話的自治性。就根源來說，公共權(quán)力自身的暴力強制性也來源于公共權(quán)力的和平對話的自治性，這是因為人民主權(quán)和基本人權(quán)的憲法原則決定了公共權(quán)力的來源、行使目的都取決于契約的和平對話的自治性。

3.訴訟法的三角形架構(gòu)性。從法的產(chǎn)生我們可以知道法的他律性，表明法的產(chǎn)生及其運作必須是公共權(quán)力作為第三者介入雙方當事人之間，也就是說法的產(chǎn)生伴隨訴訟法的產(chǎn)生，落實于訴訟法之中。法的他律性決定訴訟法始終是圍繞著作為第三者的公共權(quán)力和雙方當事人這樣的三角形架構(gòu)，這種三角形架構(gòu)在特定時空中的展開，為訴訟的完成乃至法的實現(xiàn)提供了可能?？梢哉f，沒有訴訟法的三角形架構(gòu)性，也就沒有訴訟法，訴訟法乃至法的實現(xiàn)都要借助于三角形架構(gòu)，在三角形架構(gòu)中作為第三者的公共權(quán)力和雙方當事人共同完成和平對話，形成裁判。訴訟法的三角形架構(gòu)性是研究訴訟法理論體系的重要手段和方法。

4.訴訟法的道德性與強制性的雙重性。從法的產(chǎn)生我們可以看出，法具有道德性與強制性的雙重性，法的這種雙重性給訴訟法也帶來道德性與強制性的雙重性，并且法的道德性與強制性的雙重性需要借助于訴訟法的道德性與強制性的雙重性來最終獲得。第三者公共權(quán)力和雙方當事人在訴訟法的三角形架構(gòu)中完成和平對話的自治性，從而使訴訟法獲得道德性與強制性的雙重性[6]。

5.訴訟的場域性。人處于時空之中，各種事物與事件之間存在著各種聯(lián)系，相互之間因果關(guān)系是多重的與復(fù)雜的。因此，解決人們之間沖突與糾紛的訴訟何以能夠解決和解決到何種程度，關(guān)鍵在于采取一個重要的技術(shù)措施：將各種事物與事件之間的各種聯(lián)系和因果關(guān)系作人為的割斷和剝離，即在人、物、手段和時空上作特定化處理。在這種場域中，一方面為解決人們之間的沖突與糾紛提供技術(shù)手段，另一方面也是為解決結(jié)果判決的接受而營造心理因素和形式的合理性。

四、訴訟法含義在訴訟法理論體系中的地位

亞里斯多德曾說過：“一個人對一切事物不論是對國家還是對別的什么，思考到它們最初的成長和起源，就能對它們獲得明確的概念?！盵7]可見，本文從法產(chǎn)生與訴訟法產(chǎn)生的伴生過程來分析訴訟法的含義及其基本特質(zhì)是很有必要的，也唯有這樣才能正確分析訴訟法的含義及其基本特質(zhì)，因為訴訟法含義界定的正確與否，直接影響到能否正確把握訴訟法的理論體系。因此，從法產(chǎn)生與訴訟法產(chǎn)生的伴生過程來分析訴訟法的含義，對訴訟法的理論體系的確立具有重要的基礎(chǔ)意義。一方面，訴訟法含義的正確界定，能準確概括訴訟法的本質(zhì)與精神，反映著訴訟法的理論體系；另一方面，訴訟法含義的正確界定，為分析訴訟法的理論體系提供了正確、穩(wěn)固的基點，使梳理訴訟法的理論體系有了可能?？梢姡V訟法含義是訴訟法理論體系的重要組成部分，在訴訟法理論體系中處于基礎(chǔ)、核心的地位，訴訟法含義是訴訟法理論體系的基點。

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