工程建設廉政合同法律定位及實踐應用

劉 昕

工程建設廉政合同法律定位及實踐應用

劉 昕

《工程建設廉政合同》（以下簡稱廉政合同）作為一種預防腐敗手段，在我國許多地方都有所應用。但關于廉政合同的許多問題卻一直缺乏明確的認定，導致現(xiàn)實生活中這一預防手段的功用未能充分發(fā)揮。本文從法學理論的角度對廉政合同的性質進行了分析，對其有效性及適用性進行了一番探討，并從實際工作的需要出發(fā)，對廉政合同在預防職務犯罪工作中的作用及規(guī)范化發(fā)展提出了自己的一些意見和看法。

一、廉政合同簡介

1. 廉政合同的發(fā)展之路。廉政合同是在預防工程建設領域商業(yè)賄賂的過程中所總結出的一種創(chuàng)新型預防手段，在上世紀90年代，國內(nèi)個別地方、個別部門已經(jīng)開始嘗試實行。1999年6月，云南省人民政府印發(fā)《云南省重點建設項目管理辦法（試行）》，其中第十六條就明確規(guī)定“發(fā)包方和承包方在簽訂工程合同的同時必須簽訂廉政合同”。1999年、2000年交通部分別發(fā)布《在交通基礎設施建設中加強廉政建設的若干意見（試行）》、《關于在交通基礎設施建設中推行廉政合同的通知》兩個文件，決定在國家重點交通基礎設施建設中推行廉政合同，并提供了合同范本，這是第一次從部委層面對廉政合同進行規(guī)范。隨后，各級交通主管部門開始推行此項制度，且作為廉政建設的一項新舉措，受到了建設、水利等其他相關部門的紛紛效仿。2002年最高人民檢察院發(fā)布《關于在西部大開發(fā)重點建設項目中開展職務犯罪預防工作的實施意見》，其中第八條規(guī)定“主動支持、配合有關管理部門和單位在重點建設項目實施中推行建筑市場廉潔準入制、建筑單位廉政信用檔案制、建設合同和廉政合同‘雙簽制’等管理機制，并將其與檢察機關的預防工作有機結合”。這意味著檢察機關對廉政合同這一預防職務犯罪手段的認可，此后在多方面積極推動下，廉政合同制度得以在全國范圍內(nèi)普遍實行。

2. 廉政合同的簽訂。廉政合同的適用范圍一般包括國家財政資金、政府融資以及境內(nèi)外援助援建資金、社會捐贈資金投資的建設項目。目前，在我國大部分地區(qū)，財政投資工程建設領域都已經(jīng)開始實行“雙合同制”，即《工程建設施工合同》（以下簡稱施工合同）和廉政合同，兩個合同同時簽訂，同時驗收。廉政合同一般由建設單位與勘察設計、施工、監(jiān)理等中標單位共同簽訂，合同內(nèi)容主要包括建設單位工作人員不許向中標單位吃拿卡要、索取賄賂，中標單位不許向建設單位工作人員贈送禮金、有價證券和貴重物品等，并對違約責任進行了約定。也有部分地區(qū)由檢察機關與建設單位、施工單位簽訂，但筆者認為此舉違反了最高人民檢察院2003年發(fā)布的《關于檢察機關不宜采取同有關部門和單位簽訂協(xié)議、訂立責任狀等形式開展職務犯罪預防工作的通知》精神，且檢察機關作為法律監(jiān)督機關，實不宜作為合同一方出現(xiàn)。因此本文探討的范圍也僅限于由建設單位與勘察設計、施工、監(jiān)理企業(yè)等中標單位以平等民事主體身份簽訂的廉政合同。

3. 廉政合同與施工合同的關系。廉政合同簽訂的目的在于加強工程建設中的廉政建設，規(guī)范工程建設項目承發(fā)包雙方的各項交往活動，防止發(fā)生各種謀取不正當利益的違法違紀行為，以確保工程資金安全、質量安全。從施工合同與廉政合同之間的關系來看，廉政合同應該屬于施工合同的從合同。從合同，又被稱為附屬合同，是指以其他合同的存在為其存在前提的合同。從合同的特點在于其附屬性，不能獨立存在，必須以主合同的存在為前提。廉政合同的簽訂目的在于約束建設單位及中標單位雙方在工程建設過程中交往行為的廉潔性，如果雙方的施工合同不成立，那么廉政合同顯然失去了存在的基礎。因此，“從合同行為的角度來看，前者（施工合同）是主合同，廉政合同屬從合同?！雹伲侯A防職務犯罪中廉政合同研究，云南警官學院學報，2009-3

二、廉政合同的有效性思考

目前，理論界對廉政合同的研究比較欠缺，實踐中人們對廉政合同主要持兩種意見。一種意見認為，廉政合同能對合同雙方的行為起到很好的約束和提醒作用，是一種制度上的創(chuàng)新；另一種意見認為，廉政合同是試圖以民法手段解決本該由刑法、行政法規(guī)解決的問題，有越俎代庖之嫌，并且其本身的合法有效性尚且存疑。

筆者同意第一種意見。

1. 是否符合合同的成立要件。（1）合同關系的主體。合同關系的主體，也稱為合同當事人，是締結合同的雙方或者多方民事主體，應當是“平等主體的自然人、法人、其他組織”。就廉政合同而言，該合同由建設單位和中標單位簽訂，合同關系雙方均具有法人資格，在簽訂合同時，雙方地位平等，屬于“平等的民事主體”，因此符合合同關系成立的主體要件。（2）合同關系的客體。合同關系的客體，也可稱為合同的標的，是指合同關系中權利義務所指向的對象（又稱為給付）。給付行為，既可以是作為，也可以是不作為，且原則上不以具有財產(chǎn)價值者為限。就廉政合同而言，所指向的對象則是一種不作為，即以不違反相關廉政建設規(guī)定為給付內(nèi)容。（3）合同關系的內(nèi)容。合同關系的內(nèi)容，即合同權利與合同義務，稱為合同上的債權債務。廉政合同中明確規(guī)定了建設單位和中標單位各自的權利和義務，符合合同關系內(nèi)容的要求。

2. 是否屬于合同無效情形。由于廉政合同屬于施工合同的從合同，因此討論廉政合同是否有效，必須建立在假定其主合同——施工合同有效的前提上。因為根據(jù)合同主從關系原理，除特殊約定外，主合同無效，則從合同也即歸于消滅?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！睆牧贤暮炗喦闆r及條文規(guī)定來看，該合同并沒有出現(xiàn)導致合同無效的上述五種情形之一。廉政合同本身定位于約束工程建設過程中建設方與中標方雙方之間的交往行為的廉潔性問題，是一種反腐倡廉的手段，主觀上沒有刻意損害國家、集體或者第三人利益的動機需要，且并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

3. 是否屬越俎代庖之舉。有觀點認為，廉政合同所調(diào)整的內(nèi)容，即公務人員職務行為的廉潔性，是應該由刑法、行政法規(guī)及黨紀、政紀來調(diào)整的。也就是說，建設單位的工作人員在與中標單位的交往中，如果違反了廉政規(guī)定，那么他將受到黨紀、政紀甚至刑法的制裁。而廉政合同屬于民法調(diào)整的范疇，以民法手段解決本該由刑法、行政法規(guī)解決的問題，有越俎代庖之嫌。筆者認為，“廉政建設，既是行政法規(guī)、刑事法律、紀律規(guī)章監(jiān)督的范疇，也是民事法規(guī)調(diào)整的范疇。廉政合同條款是基于合同雙方的意思表示，合同條款雖然是任意性條款，但并沒有觸犯法律強制性規(guī)范，并不會喪失效力?！雹冢侯A防職務犯罪中廉政合同研究，云南警官學院學報，2009-3從實際操作及具體條款的規(guī)定上來看，廉政合同并沒有取代刑法、行政法規(guī)及黨紀、政紀對公務人員職務行為的廉潔性的規(guī)制，也無法取代，而是一種補充。根據(jù)合同內(nèi)容，建設單位對中標單位違反合同約定的處罰手段主要是沒收廉政保證金和工程準入限制，中標單位對建設單位違反合同約定的處罰手段主要是投訴舉報及要求賠償經(jīng)濟損失。廉政合同的違約處罰約定并沒有排除刑法、行政法規(guī)及黨紀、政紀的使用，互相之間并不矛盾。且廉政合同能夠在一定程度上增加雙方，特別是中標單位的違法成本，對工程建設過程中的廉政建設工作能起到較好的促進作用。

三、廉政合同的適用問題

1. 合同成立的時間及地點。根據(jù)《合同法》第三十二條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時成立。”根據(jù)《合同法》第三十五條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點?！?廉政合同采用的正是合同書的形式，因此其成立時間為簽字或者蓋章時間，成立地點為簽字或者蓋章的地點。

2. 合同履行完畢的時間。廉政合同與施工合同同時簽訂、同時驗收，且作為施工合同的從合同，主合同履行完畢，從合同也即履行完畢。因此，施工合同終止的時間也即廉政合同終止的時間。

3. 違約處置辦法?！逗贤ā饭惨?guī)定了五大類違約責任形式：（1）繼續(xù)履行，又稱強制履行；（2）采取補救措施；（3）賠償損失；（4）定金責任；（5）違約金責任。由于廉政合同的標的是一種不作為，當發(fā)生履行瑕疵后再強制履行已沒有意義。因為無法把已經(jīng)發(fā)生過的行為還原為未發(fā)生過，例如中標單位向建設單位某工作人員行賄，當該行為被發(fā)現(xiàn)后，即使中標單位收回所送賄金，但仍然無法抹殺行賄事實。因此，廉政合同違約處置辦法主要是損害賠償和違約金責任，也可采取適當?shù)难a救措施，降低違約行為對受害方造成的各種不利影響，如道歉聲明等。

4. 訴訟時效。實際生活中，工程建設領域商業(yè)賄賂行為往往具有一定的潛伏期，通常在工程完工、合同履行完畢數(shù)年甚至十數(shù)年之后才被發(fā)現(xiàn)。那么，廉政合同的訴訟時效該如何確定呢？《民法通則》第一百三十五條規(guī)定：“ 向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間?！惫P者認為，廉政合同的訴訟時效期間應該從違約方受到的黨紀、政紀處分下發(fā)或法院判決書生效之日起算。因為商業(yè)賄賂是一種嚴重的違法犯罪行為，起訴一方必須以具有法律效力的規(guī)范性文件為準。

5. 其他問題。（1）行賄數(shù)額與廉政保證金相差過大問題。大多數(shù)廉政合同中約定有一定數(shù)額的違約金性質的廉政保證金 ，那么現(xiàn)實中就將出現(xiàn)違約方給另一方造成的損害遠遠大于或小于違約金數(shù)額的情況，此時違約金要全盤沒收嗎？《合同法》 第一百一十四條第二款規(guī)定：“ 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”根據(jù)上述規(guī)定，違約金的數(shù)額與損失額應大體一致，這是商品交換的等價原則的要求在法律責任上的反映，是合同正義的內(nèi)容之一。（2）中標單位將工程外包后，外包單位行賄問題。現(xiàn)實中也會出現(xiàn)中標方將工程中的某一部分轉包給其他單位，而其他單位為了謀取不正當利益向建設單位行賄等違反廉政規(guī)定的情況，此種情況下，中標單位是否應承擔連帶責任？《合同法》第一百二十一條 ：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”因此，如果出現(xiàn)上述情況，中標單位應承擔連帶責任，所受損失可向第三方追償。

四、廉政合同的作用

1. 警示提醒工程各方加強廉政建設。通過對廉政合同的簽訂、宣傳、教育，警示提醒工程建設各方加強本單位廉政建設。對于建設單位而言，工作人員違反廉政合同的約定，將被中標單位舉報，受到黨紀、政紀甚至法律的處罰。同時作為政府行政機關，單位名譽上會造成較大負面影響，給中標單位造成經(jīng)濟損失的，同樣也要給予相應賠償。對于中標單位而言，一旦出現(xiàn)違約行為，將視情節(jié)輕重，受到不同程度的經(jīng)濟處罰，甚至失去再次參與政府投資工程投標的資格。當合同雙方簽訂合同后，合同雙方即明白他們在工程建設中的相互交往行為將受到合同的制約，一旦出現(xiàn)違反合同條款的行為，將受到不同程度的處罰。因此，簽訂合同后，建設單位和中標單位將會更好地約束自身行為，在合同約定的范圍內(nèi)行事，更好地遵守各項廉潔規(guī)定，推進預防職務犯罪工作。

2. 保護合同雙方拒絕對方不當要求。在政府投資的建設工程中，建設單位在以平等民事主體的身份與中標單位簽訂施工合同的同時，也肩負著代表國家對工程建設進行管理監(jiān)督，保證政府投資資金安全的責任。因此，建設單位的工作人員在與中標單位進行接觸的過程中，實際上是雙重身份的。這樣一來，就會出現(xiàn)某些建設單位的工作人員利用手中的管理權限向中標單位索取賄賂，或者中標單位向建設單位的工作人員主動行賄，以獲取不正當利益的情形。工程建設廉政合同簽訂后，一旦違約便將付出代價，特別是中標單位除受到經(jīng)濟懲罰外，甚至可能失去繼續(xù)參與政府投資工程投標的權利。因此，當遇到此類情況時，合同雙方均可將廉政合同作為回絕對方不正當要求的正當依據(jù)，使廉政合同成為阻止腐敗侵襲的防火墻。

3. 經(jīng)濟懲罰提高中標單位違法成本。廉政合同的簽訂，等于是給中標單位念起了緊箍咒，對中標單位違約后的經(jīng)濟處罰進行了具體、明確的規(guī)定。按照當前賄賂犯罪的普遍特點來看，在窩串案中，通常情況下行賄企業(yè)有多頭行賄的特點，行賄數(shù)額相加之后往往相當可觀。以浙江省慈溪市為例，該市自2013年實施的“關于嚴格執(zhí)行《工程建設項目廉政合同》制度的意見”規(guī)定：“中標單位違反《廉政合同》的行為構成犯罪，或造成建設單位工作人員構成犯罪的，建設單位按違約行為涉案金額的3-5倍從廉政保證金中扣取違約金，違約金數(shù)額不超過廉政保證金的總額?！币源藰藴视嬎?，如果行賄數(shù)額100萬元，按照行賄數(shù)額的3-5倍扣除違約金，那么違約金總額將達到300萬-500萬元。這種處罰額度將會使行賄企業(yè)真正感受到“痛”，提高他們的違法成本，促使他們約束自身行為。

4. 限制準入迫使中標單位加強自律。對于部分企業(yè)而言，與建設單位的工作人員在工程建設過程中的交往活動中，采取小恩小惠等手段拉攏腐蝕公務人員，由于情節(jié)輕微，違反廉政合同后受到的經(jīng)濟處罰也不高，這種情況下，單單依靠經(jīng)濟處罰無法充分發(fā)揮廉政合同的懲戒作用。而由廉政合同約定的限制準入措施正好彌補了這一缺陷。從這個角度上來說，廉政合同是對行賄犯罪檔案查詢制度的有益補充。因為從目前的相關規(guī)定來說，行賄犯罪檔案查詢只提供對行賄犯罪的查詢，而對于不構罪的行賄行為仍處于限制查詢范圍之內(nèi)。這樣一來，就會造成一些未構成犯罪、但實際上有行賄行為或者其他違反廉潔規(guī)定行為的“帶病”企業(yè)，仍然跟其他企業(yè)一樣平等參與政府投資工程的招投標。對于這些未構罪的“帶病”企業(yè)，進入政府投資工程建筑市場后，潛在的廉政風險顯然要比其他企業(yè)要高。以浙江省慈溪市的相關做法為例，該地區(qū)的廉政合同規(guī)定，“中標單位違反廉政合同的行為未構成犯罪的，建設單位應將具體情況通報至市住建局等行業(yè)主管部門和市公共資源交管辦備案。”這樣一來，一旦出現(xiàn)違反廉政合同的行為，企業(yè)的信用評價將被降低，直接影響到投標資格及中標幾率。這一規(guī)定對企業(yè)的約束作用非常強大，將迫使中標單位嚴格遵守廉政合同的各種約定，一旦越雷池半步，付出的代價將是非常慘重的。

五、廉政合同制度的局限性

1. 影響力仍然有限。廉政合同制度經(jīng)歷十余年的發(fā)展，其使用地區(qū)越來越多，已基本覆蓋全國大部分地區(qū)，但實際影響力卻仍然十分有限。從中標單位的角度出發(fā)，廉政合同給他們加上了一條無形的枷鎖，在實際執(zhí)行中難免有抵觸心理；從建設單位的角度出發(fā)，廉政合同對己方行為多加限制，不排除個別單位雖按規(guī)定簽訂合同，但實際執(zhí)行中陽奉陰違、流于形式；從整個預防工程建設領域職務犯罪的工作方法體系中來看，廉政合同只是其中的一個環(huán)節(jié)，是制度預防的一部分，有一定的制約，但是其制約和影響力還是不能取代教育、制度、監(jiān)督等預防手段。

2.合同樣本不規(guī)范。目前全國范圍內(nèi)的廉政合同樣本格式基本上各自為政，雖有相互之間的借鑒模仿卻又不盡相同。從各地的合同樣本來看，主要存在以下三個問題：（1）對廉政違約保證金的約定脫離實際或根本沒有約定。廉政違約保證金是保證廉政合同能夠有效實施的基礎，沒有廉政違約保證金的廉政合同無異于一紙空文。實踐中，工程施工合同中大多會設立履約保證金，廉政違約保證金一般在其中占比10%-30%，而工程設計、監(jiān)理合同則普遍沒有設立履約保證金，這樣一來與之配套的廉政合同約定的違約保證金則失去了對應的基數(shù)。（2）對違約行為的處罰含混不清。實踐中違反廉政合同的行為，按照程度輕重可分為違紀行為、違法行為、犯罪行為，針對不同行為應該對應不同的處罰措施，如果一概而論，則會產(chǎn)生實質上的不公。目前的許多廉政合同處罰條款過于簡陋，沒有具體的處罰標準，直接導致合同的執(zhí)行力缺乏。（3）未明確違約行為的判定依據(jù)。根據(jù)廉政合同在向對方的違約行為作出處罰，特別是建設單位對中標單位作出處罰時，必須有合法、合理的依據(jù)。具體哪些材料可以作為違約處理的依據(jù)，目前的許多廉政合同中并沒有明確。

3. 違約處置執(zhí)行難。一是對《廉政合同》執(zhí)行沒有參照。根據(jù)現(xiàn)有資料顯示，在全國范圍內(nèi)尚鮮見根據(jù)《廉政合同》的約定對相關違約行為進行處罰的先例。這樣部分建設單位在面臨根據(jù)廉政合同對行賄單位作出經(jīng)濟處罰的時候，自己心中底氣也不太足。二是追訴問題費時費力。眾所周知，職務犯罪案件具有一定的遲發(fā)性，如果案發(fā)時工程履約保證金尚未退還，或雖已退還部分但余額尚足以支付違約金，那么建設單位根據(jù)合同約定一扣了之，直接執(zhí)行到位也就罷了。而一旦發(fā)生工程款已全部結清、履約保證金已全部退還且違約方不予配合繳納違約金的情況，建設單位恐怕只有通過訴訟途徑才能將違約金執(zhí)行到位。但實踐中，建設單位是否情愿卷入這種曠日持久的訴訟中去？或者即便愿意，又是否有足夠的人力、物力來支持？這些都需要進一步明確、規(guī)范。

六、廉政合同的規(guī)范化發(fā)展

1. 強化對合同執(zhí)行情況的監(jiān)督。鑒于廉政合同本身的特殊性，對合同的履行情況有必要引入第三方的監(jiān)督機制。因為不能排除合同雙方串通一氣，逃避違約處罰甚至法律處罰的行為出現(xiàn)。那么，應由哪些部門對廉政合同的執(zhí)行情況進行監(jiān)督呢？按照《浙江省預防職務犯罪條例》第六條規(guī)定：“檢察機關、監(jiān)察機關和審計機關在各自職責范圍內(nèi)，加強監(jiān)督、指導，做好預防職務犯罪工作。”全國其他各省市的預防職務犯罪條例的規(guī)定均大致相同，把檢察機關、監(jiān)察機關和審計機關作為預防職務犯罪的監(jiān)督、指導機關。因此，筆者認為，廉政合同簽訂后，應該向檢察機關、監(jiān)察機關和審計機關備案，合同的驗收必須有檢察機關、監(jiān)察機關和審計機關參與，如此將可有效避免驗收過程弄虛作假或走形式的情況出現(xiàn)。

2. 合同內(nèi)容應進一步細化。目前各單位使用的廉政合同范本內(nèi)容規(guī)定較為籠統(tǒng)，特別是在違約責任的規(guī)定上比較宏觀，操作起來缺乏針對性。例如違約金的處置問題，應按不同的違約程度，扣除不同的違約金，這點在許多地方的廉政合同中沒有詳細說明；再如工程準入限制處罰，也應該分不同情況對應不同的處罰力度，這些在合同上也沒有進行細化。諸如此類的問題就導致廉政合同在適用上的可操作性降低，因此合同雙方必須進一步細化合同內(nèi)容，增強可操作性。同時，檢察機關、監(jiān)察機關和審計機關應對合同范本的擬訂進行監(jiān)督、指導，適時提出修改意見和建議。

3. 相關部門應提供制度支持。工作實踐中，廉政合同的當事雙方對合同的應用是存在一定的疑慮的，特別是建設單位。當出現(xiàn)商業(yè)賄賂行為后，建設單位對能否扣除中標單位的廉政保證金、扣除多少往往心存疑慮，甚至擔心一旦引起訴訟自己會否輸了官司。因此筆者建議，檢察機關、監(jiān)察機關和審計機關作為法定的預防職務犯罪監(jiān)督、指導機關，應聯(lián)合發(fā)文，對廉政合同的簽訂、履行、驗收等相關問題進行規(guī)范明確，以指導合同雙方的行為，發(fā)改、財政等部門在各自職權范圍內(nèi)給予適當指導和支持，以使廉政合同真正發(fā)揮預防財政投資工程職務犯罪的作用。

①、②：預防職務犯罪中廉政合同研究，云南警官學院學報，2009-3