企業(yè)專利戰(zhàn)略訴訟技術(shù)模型選擇和分析

文/廖耀華

企業(yè)的研發(fā)活動需要投入大量的資金和時(shí)間，而且也存在著風(fēng)險(xiǎn)。制定專利保護(hù)制度是為在一定時(shí)期保護(hù)發(fā)明者擁有對新技術(shù)的技術(shù)所有權(quán)，以促進(jìn)新技術(shù)的發(fā)展。專利制度發(fā)展往往取決于企業(yè)新產(chǎn)品的市場競爭力，體現(xiàn)在企業(yè)之間技術(shù)產(chǎn)品的爭取以及專利侵權(quán)訴訟和反訴訟中。

一、目前專利保護(hù)制度和技術(shù)產(chǎn)品市場紛爭

（一）專利技術(shù)和市場

建立專利制度，是為了體現(xiàn)對發(fā)明者的保護(hù)，在一定時(shí)期內(nèi)賦予發(fā)明者對專利享有專利權(quán)。在市場經(jīng)濟(jì)中，為保護(hù)消費(fèi)者的剩余①，鼓勵企業(yè)競爭，禁止市場壟斷。所以，經(jīng)濟(jì)學(xué)界近幾年來開始研究如何在保護(hù)中減弱專利制度的負(fù)面效應(yīng)，如何認(rèn)識專利制度的不利因素有以下幾種觀點(diǎn)。

1.雖然在歷史上相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)并沒有專利保護(hù)制度，但在產(chǎn)業(yè)、技術(shù)方面也曾有過大量的技術(shù)革新和發(fā)明。

2.專利保護(hù)制度的發(fā)展完善滯后于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。研發(fā)活動的廣泛開展往往并非由于專利制度的保護(hù)。在現(xiàn)實(shí)中，專利技術(shù)發(fā)展和專利制度的建立往往滯后，跟不上技術(shù)革新的發(fā)展，通常是在一些企業(yè)在市場競爭中追求市場占有率時(shí)才開始被重視和利用。

3.在取得專利權(quán)后，產(chǎn)品大量進(jìn)入市場時(shí)往往伴隨著大量的專利糾紛和侵權(quán)的訴訟活動，耗費(fèi)大量的費(fèi)用、時(shí)間和精力，產(chǎn)生了大量的機(jī)會成本。專利制度在給人們帶來保護(hù)的同時(shí)也產(chǎn)生了大量的非效益費(fèi)用。

近幾年來，產(chǎn)品開發(fā)企業(yè)不斷增加專利申請，雖然審查的費(fèi)用減少和審查的時(shí)間縮短了，但審查的政策、準(zhǔn)確性往往落后于現(xiàn)實(shí)。由于專利保護(hù)范圍存在重復(fù)性，導(dǎo)致許多技術(shù)被擱置，浪費(fèi)了技術(shù)資源，制約了技術(shù)進(jìn)步。

目前，一種被稱為“專利巨頭”的專利經(jīng)營公司（NPT）發(fā)展得很快。他們一般掌握著巨額資金，從企業(yè)家和發(fā)明家手里有選擇地購買大量專利，并在關(guān)鍵時(shí)機(jī)提起專利侵權(quán)訴訟，要求對方賠償高額的專利賠償費(fèi)，把此做為一種商業(yè)活動快速發(fā)展起來。

在此我們要分析專利侵害訴訟和專利經(jīng)營公司（NPT）的存在對專利開發(fā)企業(yè)選擇技術(shù)所帶來的影響。技術(shù)開發(fā)企業(yè)需要考慮技術(shù)選擇，即選擇什么樣的新技術(shù)開發(fā)和產(chǎn)品組合。新技術(shù)和新產(chǎn)品的組合決定了企業(yè)的技術(shù)專利和專利制度實(shí)施以及專利侵權(quán)訴訟時(shí)所采取的戰(zhàn)略。一方面對什么樣的技術(shù)產(chǎn)品原告可以發(fā)起侵害專利的訴訟以及選擇提起專利訴訟的時(shí)機(jī)；另一方面，企業(yè)應(yīng)采取什么樣的技術(shù)組合戰(zhàn)略反訴訟，這對雙方都產(chǎn)生很大的影響。專利市場出現(xiàn)的各種結(jié)果以及雙方的紛爭關(guān)系可以用數(shù)學(xué)模型進(jìn)行模擬分析。

（二）目前專利市場紛爭問題研究狀況

目前，有關(guān)專利技術(shù)訴訟競爭模式研究的主要狀況是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，激勵R&D措施越來越多，并且有加強(qiáng)保護(hù)專利措施的傾向，在延長專利保護(hù)期限、研究領(lǐng)域擴(kuò)展方面進(jìn)行了許多研究。Dasgupta&Maskin（1986）、 Bhattacharya&Mookherjee（1986）、Klette&de Meza（1986）等經(jīng)過模擬推算，認(rèn)為技術(shù)創(chuàng)新初始階段投入可能逐步增加，一旦成功就可以帶來巨大的回報(bào)，其結(jié)論是企業(yè)傾向于高風(fēng)險(xiǎn)的R&D項(xiàng)目投入。Choi&Gerlach（2011）認(rèn)為，企業(yè)對容易發(fā)明、容易投資的輔助替代型技術(shù)以及對產(chǎn)品如何進(jìn)行技術(shù)組合和科學(xué)選擇更感興趣。而對專利經(jīng)營公司（NPT）如何選擇專利技術(shù)以及如何運(yùn)作這些專利技術(shù)尚缺少比較系統(tǒng)的論述。Fischer&Henkel（2012）認(rèn)為，專利經(jīng)營公司（NPT）可以高水平地對專利組合進(jìn)行定量分析。普華永道會計(jì)師事務(wù)所（Pricewaterhouse Coopers）（2012）和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission）（2011）等認(rèn)為，目前還很難準(zhǔn)確定義專利經(jīng)營公司（NPT），用比較全面的計(jì)量模型進(jìn)行定量分析比較困難。

二、研究模型的選定

該模型設(shè)定在專利經(jīng)營公司（NPT）影響下，企業(yè)技術(shù)的選擇和專利侵權(quán)訴訟選擇。設(shè)定兩個(gè)公司企業(yè)1和企業(yè)2，而且他們都在非同盟競爭市場。我們知道，新產(chǎn)品投產(chǎn)后其生命周期的第一個(gè)階段是導(dǎo)入期，第二個(gè)階段是成長期，第三個(gè)階段是成熟期。設(shè)定在導(dǎo)入期，企業(yè)2占有專利權(quán)的份額為k2（百分比表示），在新產(chǎn)品組合中使用該專利權(quán)技術(shù)的含有量用Φ2表示，Φ2∈[0，1]。新產(chǎn)品的商品化成本是F2（K2），K2=Φ2k2為成本特征函數(shù)。假設(shè)F2’（0） ＞0、F2’（0）=0、F2”（0） ＞0，K2表示新產(chǎn)品的商品規(guī)格及性能。

此時(shí)，企業(yè)2隨著技術(shù)選擇和商品化投入生產(chǎn)，在產(chǎn)品導(dǎo)入期和成熟期參加價(jià)格競爭。在新產(chǎn)品的導(dǎo)入期，通常是低價(jià)參與競爭。在產(chǎn)品的成熟期，商品處于流行階段，成為受消費(fèi)者歡迎的暢銷產(chǎn)品，K2可以提高價(jià)格和市場份額，產(chǎn)品不流行和不暢銷需要維持與成長期一樣的價(jià)格狀態(tài)。企業(yè)2商品暢銷的概率外特性是μ∈（0，1）。企業(yè)2的商品需求函數(shù)是

式中，p是價(jià)格，q是產(chǎn)品供需量。

這時(shí)，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，成長期需求曲線的切點(diǎn)為 A2（0）、|b|∈（0，1）。邊際成本為 mi（i=1，2）。Bertrand的競爭函數(shù)Best-Response是：

企業(yè)1在成長期和成熟期從最初參與競爭到最后提起專利侵權(quán)訴訟，訴訟成本原告和被告均用L表示。訴訟結(jié)果可能是企業(yè)1作為原告有敗訴的可能性，企業(yè)1的專利無效；企業(yè)2對企業(yè)1的專利沒有造成侵害。這兩種可能性的概率分別是λv、λo。在企業(yè)1專利無效的情況下，企業(yè)1進(jìn)入的市場有p1=m1（價(jià)格低于邊際成本）。在這里，企業(yè)1的收益為0。而企業(yè)2的價(jià)格、產(chǎn)出量、收益分別為：

企業(yè)1在1-λv-λo情況下勝訴，要求對以前侵權(quán)損失D進(jìn)行賠償，“合理和非歧視性”（Reason?able and non-discriminatory）（“RAND”）專利權(quán)指出，此時(shí)可以訴求得到該產(chǎn)業(yè)界專利權(quán)標(biāo)準(zhǔn)賠付率ρ的要求。其賠償可以根據(jù)《專利法》線路圖清算。根據(jù)“合理的使用費(fèi)”要求（Reasonable Roy?alty），此時(shí)ρD≥ρ，D≡ρDq2。

企業(yè)1、企業(yè)2訴訟策略可以整理如下：在研發(fā)期，企業(yè)2選擇φ2∈[0，1]，進(jìn)行商品化。在導(dǎo)入期，企業(yè)1和企業(yè)2選擇pi∈[0，∞），企業(yè)1c（1）∈（侵權(quán)起訴或不起訴）。在成熟期，（商品可能暢銷，有可能不暢銷）企業(yè)1和企業(yè)2可以選擇pi∈[0，∞）。企業(yè)1也可以選擇c（2）∈（侵權(quán)起訴或不起訴）。

三、產(chǎn)品開發(fā)生產(chǎn)企業(yè)戰(zhàn)略選擇

從企業(yè)1、企業(yè)2各期商品價(jià)格競爭得到的收益來看，企業(yè)1訴訟時(shí)機(jī)選擇，設(shè)定企業(yè)1即使提起兩次訴訟，設(shè)定判決內(nèi)容沒有變化。在訴訟成本L＞0情況下，為了減少訴訟成本，設(shè)定侵權(quán)訴訟發(fā)起時(shí)機(jī)在任何情況下均只限一次。

（一）企業(yè)1專利侵權(quán)訴訟戰(zhàn)略

當(dāng)企業(yè)1對專利侵權(quán)不起訴時(shí)，企業(yè)1的收益是

括號內(nèi)的0表示企業(yè)2因?yàn)闆]有支付專利擁有費(fèi)，該企業(yè)制造邊際成本用m2表示。δ代表時(shí)間偏好貼現(xiàn)率。在發(fā)生專利侵權(quán)時(shí)，與企業(yè)1第二次選擇時(shí)機(jī)比較，企業(yè)1的收益為：

訴訟的成本收益是當(dāng)專利許可無效時(shí)，喪失市場進(jìn)入利益。在勝訴情況下，征收企業(yè)2的專利擁有費(fèi)，企業(yè)1的利益變化為π1（ρ）-π1（0）的收益之差。勝訴時(shí)的專利擁有費(fèi)（R1L1）是對過去專利侵權(quán)的賠償。訴訟成本是（L）。共4個(gè)結(jié)果。

在不支付專利擁有費(fèi)時(shí)，企業(yè)1的利益差被稱為“市場效應(yīng)”，其“市場效應(yīng)”產(chǎn)品的替代效應(yīng)為正效應(yīng)，互補(bǔ)效應(yīng)為負(fù)效應(yīng)。無關(guān)產(chǎn)品為0效應(yīng)。同樣可以推算c（2）的收益差，推算如下：

企業(yè)1訴訟專利侵權(quán)選擇時(shí)機(jī)用K2與Δ1L1和Δ1L2E進(jìn)行比較來做決定。在Δ1L1＜0≤Δ1L2E時(shí)，停止在導(dǎo)入期提起訴訟。我們看到，在商品暢銷時(shí)并且Δ1L2H和Δ1L2L為正和轉(zhuǎn)化為負(fù)時(shí)，在成熟期決定是否提起訴訟。與Δ1L2H和Δ1L2L無關(guān)值的K2在L值充分低的情況下，如果成為正值，需要法律費(fèi)用L充分低的情況下，企業(yè)1對專利侵權(quán)提起訴訟，特別在（1-λv-λo）（1+δ）ρDqb（0）＞L的情況下，企業(yè)2不能回避侵權(quán)訴訟。市場效應(yīng)是：

需求曲線通常為正，隨著K2增加，容易引起侵權(quán)訴訟。由于被無效專利形成市場進(jìn)入，收益的降低形成負(fù)值，K2繼續(xù)增加替代產(chǎn)品生產(chǎn)，減少互補(bǔ)產(chǎn)品生產(chǎn)。根據(jù)參數(shù)分析，訴訟時(shí)機(jī)也發(fā)生變化，具體見圖1的模擬推算結(jié)果。在A1=150、A2=200+K2、 b=0.8、μ=0.7、λo=0.1、 λv=0.025、δ=0.9、m1=30、m2=20、ρ=10、ρD=11、L=2860、F2=4K23時(shí)，企業(yè)1的侵權(quán)訴訟戰(zhàn)略是：在K2∈[0，3]情況時(shí)不進(jìn)行專利侵權(quán)訴訟，具體見圖1中的pt1。在K2∈（3，5.2]情況時(shí)，在導(dǎo)入期提起侵權(quán)訴訟，具體見圖1中的pt2。在K2＞5.2時(shí)，不在導(dǎo)入期提起專利侵權(quán)訴訟，在成熟期企業(yè)2的產(chǎn)品暢銷時(shí)提起專利侵權(quán)訴訟，不暢銷時(shí)不提起訴訟?！?與K2是正相關(guān)。企業(yè)2專利技術(shù)侵權(quán)被抑制，其可能性用圖1中的pt1表示。

圖1 企業(yè)專利侵權(quán)訴訟戰(zhàn)略（λv=0.025）

圖2 企業(yè)專利侵權(quán)訴訟戰(zhàn)略（λv=0.028）

企業(yè)1的專利侵權(quán)訴訟時(shí)機(jī)受λv值增大左右。從圖1模擬效果來看，在λv=0.028時(shí)，K2≤6情況下，不能勝訴；在K2＞6的情況下，只有企業(yè)2在商品暢銷時(shí)才可以提起訴訟。從另一個(gè)角度看，如果在K2的水平（比如K2=4）情況下，此時(shí)λv足夠小，可以提早提起專利侵權(quán)訴訟，這是因?yàn)樵讦藇小的情況下，企業(yè)1的專利無效的概率非常低，提早發(fā)起專利侵權(quán)訴訟可以減少訴訟成本。

（二）企業(yè)2的技術(shù)戰(zhàn)略

企業(yè)2的產(chǎn)品開發(fā)戰(zhàn)略選擇是：當(dāng)企業(yè)2的收益在企業(yè)1不提起專利侵權(quán)訴訟情況下：

企業(yè)一階導(dǎo)數(shù)滿足條件是∏2NL/?Φ2=0時(shí)所選擇的K2值。如果企業(yè)1在這個(gè)時(shí)機(jī)選擇提起專利侵權(quán)訴訟，那么：

C（2）選擇時(shí)機(jī)提起訴訟情況下，企業(yè)2的收益期望值是：

根據(jù)上面模擬推算，當(dāng)λv=0.025時(shí)，其收益見圖3結(jié)果。k2≤3時(shí)，K2從3到5.2時(shí)訴訟選擇在導(dǎo)入期，根據(jù)以上數(shù)據(jù)，在成熟期只有在商品暢銷情況下提起訴訟。對應(yīng)企業(yè)1的訴訟戰(zhàn)略，企業(yè)2的對應(yīng)收益是圖3上面曲線∏2L2E效果，此時(shí)企業(yè)2的收益是K2=3，并且達(dá)到最大值。必須看到，圖3橫軸k2=Φ2k2。此時(shí)，企業(yè)2當(dāng)初的專利組合K2=20時(shí)，企業(yè)2在研發(fā)期的戰(zhàn)略選擇為。Φ2=3/20=0.15。

四、專利經(jīng)營公司（NPT）戰(zhàn)略

在企業(yè)1沒有專利擁有權(quán)和企業(yè)1具有專利擁有權(quán)兩種情況時(shí)時(shí)，專利經(jīng)營公司（NPT）因?yàn)橘徺I了一定數(shù)量的技術(shù)專利，具有專利擁有權(quán)。訴訟戰(zhàn)略與前面分析相同，用企業(yè)1提起侵權(quán)訴訟和不提起侵權(quán)訴訟之差進(jìn)行比較。在導(dǎo)入期提起訴訟時(shí)，因?yàn)閷＠?jīng)營公司（NPT）在任何情況下沒有產(chǎn)出（Eq.1），表明里面的π1值為0。為此：

因?yàn)椋‥q.2）表示不包含π1，專利經(jīng)營公司（NPT） 同樣具有：（Δ1*L2E=Δ1L1E）。ρD?ρ、?q2b/?ρ＜0并且Δ1*L1=Δ1L2E，專利經(jīng)營公司（NPT）不提起訴訟，如果訴訟則訴訟戰(zhàn)略可見圖1的模擬推算。在k2?[0，4.4]情況下，任何時(shí)候也不提起訴訟，見圖1中的pt3。在k2＞4.4情況下，在導(dǎo)入期不能提起訴訟。在成熟期，企業(yè)2的產(chǎn)品暢銷時(shí)，提起訴訟；在不暢銷時(shí)，不提起訴訟。此時(shí)企業(yè)2的產(chǎn)品化見圖3，k2=3.2。在成熟期，專利經(jīng)營公司（NPT）判斷商品是否暢銷之后決定起訴或者不起訴。但無論如何，在商品導(dǎo)入期不能提起訴訟。

圖3 企業(yè)2的商品化λv=0.025

五、結(jié)論

在法律費(fèi)用低的情況下，必須對暢銷產(chǎn)品的專利侵權(quán)提起訴訟。在產(chǎn)品開發(fā)企業(yè)擁有專利權(quán)的情況下，在產(chǎn)品和規(guī)格的導(dǎo)入期和成熟期可以提起專利侵權(quán)訴訟。在法律費(fèi)用不能降低的情況下，為了規(guī)避專利侵權(quán)訴訟，企業(yè)有擅自降低產(chǎn)品規(guī)格的可能，這時(shí)候消費(fèi)者的剩余可能減少。當(dāng)專利經(jīng)營公司（NPT）擁有的專利被侵權(quán)時(shí)，必須對暢銷產(chǎn)品的專利侵權(quán)提起訴訟。但在產(chǎn)品的成熟期可以考慮提起訴訟，而在產(chǎn)品的導(dǎo)入期是不能夠提起專利侵權(quán)的訴訟的。如果專利經(jīng)營公司（NPT）比產(chǎn)品開發(fā)企業(yè)滯后提起專利侵權(quán)訴訟，而這時(shí)專利經(jīng)營公司（NPT）擁有專利權(quán)并且產(chǎn)品技術(shù)含量高，消費(fèi)者具有很高的消費(fèi)剩余，因此不能說專利經(jīng)營公司（NPT）對經(jīng)濟(jì)是有害的。

注釋

①消費(fèi)者剩余就是消費(fèi)者為購買一種商品愿意支付的貨幣量減去他實(shí)際支付量的節(jié)余部分。比如，張三想買一臺1000元的空調(diào)，但買回來只花了800元，1000-800=200，這200元就是消費(fèi)者剩余。

[1]Bhattacharya，S.and Mookherjee，D.Portfolio Choice in Research and Development[J].Rand Journal of Economics，1986，21 pp.594-605.

[2]Bessen，J.and M.Meurer，Patent Failure:How Judges，Bureaucrats，and Lawyers Put Innovators at Ris[M].k，Princeton University Press，2008.

[3]Boldwin，M.and D.Levine，Against Intellectual Monopoly[M].Cambridge University Press，2008.

[4]Choi，J.and H.Gerlach.Selection Biases in Complementary R&D Projects[R].CESIFO Working Paper，2011，NO.3425.

[5]Dasgupta，P.and E.Maskin，The Simple Economics of Research Portfolios[J].Economic Journal，1987，11 pp.581-595.

[6]Fischer，T.and J.Henkel.Patent Trolls on Markets for Technology--An Empirical Analysis of NPEs'Patent Acquisitions[J].Research Policy，2012，44 pp.1519-1533.

[7]Gerlach，H.A.，Ronde，T，and Stahl，K.Project Choice and Risk in R&D[J].Journal of Industrial Economics，2005，3 pp.53-81.

[8]Dasgupta&Maskin.The nature of the firm[J].Econometrica，1986，14 pp.19-27.

[9]Bhattacharya&Mookherjee.Property rights and the nature of the firm[J].Journal of Political Economy 1986，2 pp.98-99.

[10]Klette&de Meza.The cost of capital，corporate finance，and the theory of investment[J].American Economic Review，1986，15 pp.48-60.