公物利用視域下對公園設(shè)置商業(yè)設(shè)施行為的法律規(guī)制*
——從吃喝公園現(xiàn)象談起

汪秋慧

［廣州醫(yī)科大學(xué)，廣州 510182］

一、吃喝公園引發(fā)的社會關(guān)注

所謂吃喝公園是指近年來高檔餐廳、私人會所、公館等高檔經(jīng)營場所正逐步蠶食各地公園綠地，使得公園成為奢華消費(fèi)、公款吃喝的重要場所。2014年1月6日，中央電視臺《新聞30分》曝光了北海公園內(nèi)暗藏以私密、高端作為賣點(diǎn)的高檔餐館“上林苑”和“乙十六”御膳堂，在這里，人均消費(fèi)達(dá)400元。類似現(xiàn)象在2013年4月12日的《人民日報(bào)》頭版就曾以“多少吃喝公園中”為標(biāo)題披露過。該報(bào)道稱，在南京中山陵公園內(nèi)，存在擁有三幢樓的龍景國品會所，系違章建筑的餐廳，紫金匯酒店和圓夢源溫泉會所等高檔服務(wù)設(shè)施，廣州流花湖公園內(nèi)有11家規(guī)模不等的高檔酒樓及西餐廳深入公園腹地，北京紅領(lǐng)巾公園中健一公館占據(jù)該公園約五分之一的地方，乙十六餐廳占據(jù)西門較大地塊，成都東湖公園內(nèi)有餐館、會所10余處，其中了然臺酒樓營業(yè)面積超過3000平方米，泊尚室酒樓內(nèi)外面積超過5000平方米。［1］人們對這些越來越多的吃喝公園頗有微詞，政府也開始采取措施遏制此種現(xiàn)象。2013年5月初，國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)公園管理的意見》，明確規(guī)定嚴(yán)禁在公園內(nèi)設(shè)立為少數(shù)人服務(wù)的會所、高檔餐館、茶樓等。2014年1月，中共中央紀(jì)委、黨的群眾路線教育實(shí)踐活動領(lǐng)導(dǎo)小組又聯(lián)合下發(fā)了嚴(yán)肅整治“會所中的歪風(fēng)”的通知。與此同時，北京、上海、南京、廣州、?？?、長春、成都等許多城市也開始加大力度治理長期存在的吃喝公園現(xiàn)象，關(guān)停公園內(nèi)的高檔會所，整改公園內(nèi)的高檔餐館，截至2014年1月27日，北海公園的乙十六御膳堂、上林苑飯莊已被關(guān)停;南京的公園、風(fēng)景區(qū)和歷史建筑內(nèi)的高檔餐飲經(jīng)營場所，已有7家關(guān)停，另有4家收回經(jīng)營權(quán);成都東湖公園的泊尚商務(wù)會所已關(guān)停;廣州流花湖公園內(nèi)的所有餐飲店，合同到期一個就關(guān)停一個;［2］杭州西湖景區(qū)已正式關(guān)停西湖會、蓮莊等30 家會所。［3］

在當(dāng)前嚴(yán)懲腐敗的政策背景下，這些治理措施迎來了人們的拍手稱贊。與社會輿論相比，行政法學(xué)界較少關(guān)注公園內(nèi)包括這些高檔經(jīng)營場所在內(nèi)的商業(yè)設(shè)施的設(shè)置問題。本文嘗試對吃喝公園的違法性、對公園內(nèi)商業(yè)設(shè)施設(shè)置行為進(jìn)行法律規(guī)制的原因以及具體措施等問題進(jìn)行分析，以期拋磚引玉，引起學(xué)術(shù)界對公園如何有效利用的問題做出更多探討。

二、吃喝公園的合法性

吃喝公園現(xiàn)象因其普遍存在似乎理所當(dāng)然合法。其實(shí)不然。在依法行政的時代，必須從法治的角度對公園中的高檔商業(yè)設(shè)施設(shè)置行為的合法性進(jìn)行審視。

(一)實(shí)體法上的分析

目前我國尚無專門的、統(tǒng)一的公園立法。公園管理的相關(guān)法律依據(jù)主要有1982年城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部制定的《城市園林綠化管理暫行條例》、國務(wù)院1992年制定的《城市綠化條例》、1994年林業(yè)部制定的《森林公園管理辦法》、2011年國家林業(yè)局頒布的《國家級森林公園管理辦法》，以及各地方政府制定的有關(guān)公園管理的地方性法規(guī)和地方規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件，如《長春市公園條例》(2013年)、《海口市公園條例》 (2013年)、《哈爾濱市城市公園管理辦法》(2008年)等。為方便討論，本文將商業(yè)設(shè)施分為普通和高檔兩種。綜觀這些法律規(guī)范，它們對于公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的規(guī)定不完全一致。有的沒有涉及商業(yè)設(shè)施設(shè)置問題，如《國家重點(diǎn)公園管理辦法 (試行)》(2006年)，有的對商業(yè)設(shè)施的設(shè)置進(jìn)行了概括規(guī)定，如《天津市公園條例》 (2011年)、①參見《天津市公園條例》第25條?！段鲗幨谐鞘泄珗@管理辦法》(2013年)、②參見《西寧市城市公園管理辦法》第17條?！渡虾Ｊ泄珗@管理?xiàng)l例》(2010年)，③參見《上海市公園管理?xiàng)l例》第20條。有的明確禁止設(shè)置會所、高檔餐廳、茶樓、賓館等高檔商業(yè)設(shè)施，如《?？谑泄珗@條例》 (2013年)、④參見《?？谑泄珗@條例》第17條?！稄B門經(jīng)濟(jì)特區(qū)公園條例》 (2011年)，⑤參見《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)公園條例》第14條。有的則明確以市場化運(yùn)作方式設(shè)置商業(yè)設(shè)施，如《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)公園條例》(2011年)、⑥參見《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)公園條例》第32條。《太原市公園條例》(2008年)⑦參見《太原市公園條例》第22條。等等。

在現(xiàn)代民主法治國家體制下，為達(dá)保障人權(quán)與增進(jìn)公共福祉之目的，要求一切國家作用均應(yīng)具備合法性，此種合法性原則就行政領(lǐng)域而言，即所謂 “依法行政原則”。［4］(P172)該原則要求一切行政權(quán)的行使都應(yīng)受現(xiàn)行法律的拘束，即“法無授權(quán)即禁止”， “法無明文規(guī)定不可為”。但在對民眾有利的給付行政或授益行政領(lǐng)域，依法行政的要求相對寬松，但仍然不能違反行政法中的禁止性規(guī)定和行政法的立法目的和基本原則。就北海公園內(nèi)的乙十六御膳堂、上林苑飯莊的設(shè)置行為而言，它不是私法行為，而是行政許可行為，從實(shí)體法條文來看，其似乎未違反《城市綠化條例》、《城市園林綠化管理暫行條例》的規(guī)定，尤其是未違反《北京市公園條例》的禁止規(guī)定。《北京市公園條例》第22條明確規(guī)定:“公園內(nèi)的各類設(shè)施應(yīng)當(dāng)與公園功能相適應(yīng)，與公園景觀相協(xié)調(diào)?！蛷d、茶座、咖啡廳、小賣部、照相服務(wù)部等商業(yè)設(shè)施應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)劃，控制規(guī)模，并應(yīng)當(dāng)按照批準(zhǔn)的公園設(shè)計(jì)方案設(shè)置。禁止在公園內(nèi)新建旅館、飯店、辦公樓以及其他不符合要求的建筑。對已建的，應(yīng)當(dāng)逐步拆除?！痹摋l款中所提及的餐廳和茶座等商業(yè)設(shè)施未明確其檔次，所以高檔餐廳、高檔茶座也可以包含在內(nèi)。具體到北海公園內(nèi)的乙十六御膳堂和上林苑飯莊，這兩處餐廳屬租用公園建筑，不屬于新建建筑，故它們的設(shè)置未違反該條例第22條所規(guī)定的禁止條款。而且，即使400元的人均消費(fèi)決定了它們屬于面向少數(shù)人的高檔餐廳，但因未違反該條例的禁止條款，所以表面上看它們的設(shè)置行為具有合法性。就其他城市內(nèi)公園所設(shè)置的高檔商業(yè)設(shè)施而言，由于我國缺乏公園的統(tǒng)一立法，已有的與公園相關(guān)的行政法規(guī)或規(guī)章除了?？?、廈門等少數(shù)地方立法明確禁止高檔餐館、會所等設(shè)施的設(shè)置因而極易判斷這些設(shè)置行為的違法性之外，絕大多數(shù)地方立法均未明確禁止設(shè)置高檔商業(yè)設(shè)施，因此這些城市的高檔商業(yè)設(shè)施的設(shè)置行為表面上具有合法性。

(二)法理上的拷問

公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的法理依據(jù)應(yīng)是公物利用理論。公物是學(xué)理用語，其有最廣義、廣義和狹義之分。通說認(rèn)為，公物是指行政機(jī)關(guān)遂行政任務(wù)所提供的公物，包括直接供一般人民通常利用或特別利用之公共用財(cái)產(chǎn)。在判斷某物是否具備公物性質(zhì)時，需要判斷其是否符合四個要件:一是需具有民法上物的特質(zhì)的概念，二是需由行政主體所設(shè)置，三是需有行政目的的要求，四是需供公的目的使用。［5］(P93)以下就此四個要件，逐一討論公園是否具有公物特質(zhì)。首先，公園具有民法上物的特質(zhì)。我國民法學(xué)界的通說認(rèn)為，物不以有體物為必要，但必須具備支配可能并且具有獨(dú)立性。被建設(shè)部批準(zhǔn)為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的《公園設(shè)計(jì)規(guī)范》中將公園定義為:“是供公眾游覽、觀賞、休憩、開展科學(xué)文化及鍛煉身體等活動，有較完善的設(shè)施和良好的綠化環(huán)境的公共綠地?！彼煞譃榫C合性公園、兒童公園、動物園、植物園、風(fēng)景名勝公園、歷史名園和其他專類公園等。這些公園基本是在一定的區(qū)域內(nèi)建筑一定的設(shè)施組合而成，具有民法上的物的可支配性和獨(dú)立性的特點(diǎn)。其次，公園系由行政主體所設(shè)置。我國各地建設(shè)行政主管部門和園林行政主管部門，按照國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)劃分，負(fù)責(zé)各地公園的建設(shè)和管理。公園的建設(shè)和管理費(fèi)用列入政府公共財(cái)政預(yù)算。所以公園系由行政主體設(shè)置。再次，公園有行政目的的要求。2005年建設(shè)部發(fā)布的規(guī)范性文件《關(guān)于加強(qiáng)公園管理工作的意見》中明確: “我國公園是城市綠地系統(tǒng)的重要組成部分，是供公眾游覽、觀賞、休憩，開展科學(xué)文化教育及鍛煉身體的重要場所，是城市防災(zāi)避險(xiǎn)的重要基礎(chǔ)設(shè)施，是改善生態(tài)環(huán)境和提高廣大人民群眾生活質(zhì)量的公益性事業(yè)?！狈罏?zāi)避險(xiǎn)、改善生態(tài)環(huán)境和提高民眾生活質(zhì)量既屬于行政主體的行政任務(wù)，又是行政目的，由此可知，公園的設(shè)立有行政目的的要求。最后，公園系供民眾使用。前述《關(guān)于加強(qiáng)公園管理工作的意見》中已經(jīng)明確，公園是供公眾游覽、觀賞、休憩，開展科學(xué)文化教育及鍛煉身體的重要場所，近年來，我國大量公園開始免費(fèi)開放，這進(jìn)一步印證了公園不是供個別人使用，而是供民眾使用的。綜上所述，公園符合上述四個要件，因此屬于公物。公物的利用是公物制度的核心。所謂公物的利用，乃人民依管理者、指導(dǎo)者或依法令規(guī)定或依一般習(xí)慣而為合乎其本來目的之享有各該公物功能之使用狀態(tài)，以增進(jìn)生活品質(zhì)之謂。公物利用應(yīng)符合三個要件，即合于公物功能之使用，合于公用本來目的之使用，依管理者、指導(dǎo)或依習(xí)慣或依法令規(guī)定而使用。［4］(P475－476)公物利用共有以下五種類型:自由使用、許可使用、特許使用、習(xí)慣使用和私法使用。［6］(P248)就公園而言，主要涉及自由使用、許可使用和特許使用。所謂公物的自由使用是指在不妨害他人利用的情況下，任何人無須許可就可以合乎公物設(shè)置目的的方式加以利用。［7］(P170)近年來眾多公園逐漸對公眾免費(fèi)開放，公民無須購買門票就可以在公園休憩，實(shí)現(xiàn)憲法確立的公民的休息權(quán)，此即屬于對公園的自由利用。自由利用是公物利用的最主要形式。所謂許可利用是指在公物的目的性用途范圍內(nèi)，公眾對該類公物的利用需要管理機(jī)關(guān)事前的許可。［8］(P122)目前仍有較多公園收取門票，如九寨溝景區(qū)、黃山景區(qū)、故宮、頤和園等，收費(fèi)主要目的是調(diào)和利用人之間可能發(fā)生沖突，防止人流過大超出公園承載力，進(jìn)而破壞公園景觀或?qū)е掠稳藷o法盡情欣賞美景甚至發(fā)生踩踏事件。公園收取門票就是對公園的許可利用。許可利用在本質(zhì)上仍屬于自由利用。特許利用乃公物管理機(jī)關(guān)在特定的公物上，為特定人設(shè)定公法上的特別利用權(quán)，使其得以繼續(xù)占有利用，并排除他人利用之謂。［6］(P248)公物的特許利用其實(shí)是利用了公物多種用途中的一種。公物本身有多重用途，除了設(shè)置它時的公共用途外，還有其他多種用途。根據(jù)公物的“最佳使用原則”，即在滿足公物的公共使用使命的同時，和在不妨礙公共使用使命的范圍內(nèi)，可以利用公物取得正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)效益。［9］(P267)可見，為了物盡其用，為了有效配置有限資源，在不影響公物公共用途前提下，公物可以被設(shè)置特許利用方式，政府可以將公物的某項(xiàng)用途賦予個別民眾。就公園而言，其主要公共用途是供民眾休閑，在不妨礙此種用途的前提下，公園的管理機(jī)關(guān)可以將餐館、游樂設(shè)施等商業(yè)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)交給申請者，這些商業(yè)設(shè)施可以為公園的管理機(jī)關(guān)提供財(cái)力支持，可以為民眾提供休閑時的便利，又不妨礙民眾的自由利用，使得公園的利用效益最大化。所以，公物的特許利用是公園內(nèi)可以設(shè)置商業(yè)設(shè)施的法理依據(jù)。

高檔商業(yè)設(shè)施的設(shè)置屬于特許利用，能為公園管理者帶來不菲的經(jīng)濟(jì)效益，但因它們的高額消費(fèi)門檻事實(shí)上將普通游人拒之門外，使得公園內(nèi)的一部分變成了“私家園林”，民眾無法自由利用公園，這實(shí)質(zhì)上是對民眾的自由使用設(shè)置了排他性、歧視性的障礙，損害了公園作為公物最為重要的特性，即“公用性”，因而在公園內(nèi)設(shè)置高檔商業(yè)設(shè)施的行政特許行為不具有法理上的正當(dāng)性。

所以，雖然在實(shí)體法上，有些地方立法僅籠統(tǒng)規(guī)定允許商業(yè)設(shè)施的設(shè)置，未區(qū)分高檔和普通設(shè)施，未禁止高檔商業(yè)設(shè)施的設(shè)置而使其具有表面上的合法性，但在終極意義上，因高檔商業(yè)設(shè)施的設(shè)置損害了公園的“公用性”，使其在法理上無法立足而呈現(xiàn)出違法性的本來面目。

三、對公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的法律規(guī)制

為防止因高檔設(shè)施和普通設(shè)施涇渭不分而使高檔設(shè)施混跡于普通設(shè)施之中，需要統(tǒng)一地探討對公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的行為進(jìn)行法律規(guī)制的必要性及具體措施。

(一)法律規(guī)制的必要性

1.由公園的國家所有權(quán)的公權(quán)屬性所決定

吃喝公園現(xiàn)象之所以引起社會激憤，是因?yàn)楣珗@屬于國家公共財(cái)政支出的公益性設(shè)施。如果是在私人所有的花園或園林內(nèi)開設(shè)高檔服務(wù)設(shè)施，只要不違背《價格法》、《行政許可法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律的規(guī)定，遵循民法上的誠實(shí)信用、公序良俗和禁止權(quán)利濫用等原則，則任何人無權(quán)干涉。公園則不同，它屬于國家資產(chǎn)。因其國家所有權(quán)的屬性，公園要更多地受到公法的調(diào)整，在開設(shè)商業(yè)設(shè)施時相較于私人園林要受到更多的限制。

就國家所有權(quán)的屬性而言，民法學(xué)界通常認(rèn)為國家所有權(quán)屬于私權(quán)，它作為一項(xiàng)民事權(quán)利的行使，應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的民事規(guī)范的規(guī)定。這種理論似乎是將國家作為市場交易的平等主體，但深究后則會發(fā)現(xiàn)，在這種理論指引下，國家將變成純粹的市場主體，擁有所有權(quán)的所有財(cái)產(chǎn)，包括經(jīng)營性資產(chǎn)，以及原本供民眾自由利用的水流、海域、橋梁、公園、道路、鐵路、碼頭、機(jī)場等公物都可以作為市場交易的對象，都應(yīng)追求利益最大化，那么國家將不再提供公共產(chǎn)品，這對于依賴公物生活的民眾而言，意味著被剝奪了生存權(quán)等基本人權(quán)。所以，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為國家所有權(quán)屬于私權(quán)，而是應(yīng)該對國家作為所有權(quán)人所擁有的國有資產(chǎn)進(jìn)行具體分析。

就國有資產(chǎn)而言，私有制國家和公有制國家都存在大量所有權(quán)歸屬國家的國有資產(chǎn)。有些國有資產(chǎn)以公用為目的，即公物，又稱為公產(chǎn);有些國有資產(chǎn)則不具有公用功能，在法律性質(zhì)上與所有權(quán)歸屬個人的財(cái)產(chǎn)并無區(qū)別，可作為商品在市場上自由交易，通常稱之為國家的私產(chǎn)。這種將公產(chǎn)、私產(chǎn)作劃分的做法源于羅馬法。羅馬法將國家擁有所有權(quán)的物稱之為公有物，后又根據(jù)其作用的不同將公有物進(jìn)一步劃分為公產(chǎn)與私產(chǎn)?！皩匈Y產(chǎn)進(jìn)行公、私產(chǎn)劃分的法律原因在于，當(dāng)國有資產(chǎn)用于公用時，法律上需要對其特別限制，以保證其使用符合公共目的;同時又應(yīng)予以特別保護(hù)，以保障其能夠持續(xù)服務(wù)于公共目的。而當(dāng)國家資產(chǎn)用于國家的經(jīng)營活動時，此時的國家是私法主體，或民法觀念上的國家，此時的國有資產(chǎn)與私人所有的資產(chǎn)平等地適用私法規(guī)范和調(diào)整?！保?0］用于公用的國有資產(chǎn)通常是自然資源類和公共資源類資產(chǎn)，國家在管理它們時承擔(dān)著維護(hù)公共利益的職責(zé)，原則上不能從中獲取收益或在權(quán)利的行使時應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，此時國家所有權(quán)的性質(zhì)是公權(quán)，主要由公法來調(diào)整。用于經(jīng)營活動的國有資產(chǎn)通常是經(jīng)營性資產(chǎn)，國家通過行政機(jī)關(guān)運(yùn)用它們從事市場活動而獲取收益，此時國家所有權(quán)的性質(zhì)是私權(quán)，主要由私法調(diào)整。公園屬于公用的國有資產(chǎn)，主要用途在于保障公共利益，其國家所有權(quán)的公權(quán)屬性決定了公園的管理者應(yīng)綜合考量公共利益和追求收益之間的關(guān)系，在設(shè)置商業(yè)設(shè)施以追求收益的同時不能背離或損害公共利益。所以公園的國家所有權(quán)的公權(quán)屬性決定了對在公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的行為需加以規(guī)制。

2.公物“私產(chǎn)化”問題突出的背景下政府履行給付責(zé)任的需要

“承認(rèn)公物國家所有權(quán)的隱患是:所有權(quán)作為最典型的財(cái)產(chǎn)權(quán)，通過交易以贏利是其本質(zhì)屬性，這可能誘惑公物的所有者，實(shí)質(zhì)上是管理者——國家——抹殺公物與普通司法財(cái)產(chǎn)的界限，公物國家所有權(quán)與一般財(cái)產(chǎn)國家所有權(quán)混同而成為一種權(quán)力尋租，同時對真正的所有權(quán)人——全民，可能發(fā)生國家與全民的背離，從而割裂國家所有與全民所有的聯(lián)系，進(jìn)而使國家所有權(quán)對公物的真正主人——人民形成所有權(quán)上的排他力。這誘發(fā)了公物國家所有權(quán)財(cái)產(chǎn)化的繼續(xù):私產(chǎn)化”。［11］我國公物私產(chǎn)化主要體現(xiàn)在人造公物的私產(chǎn)化、自然資源與文化遺產(chǎn)公物的私產(chǎn)化和公物管理者的公司化。在實(shí)踐中主要有公物私有與私營、公物上設(shè)立以收費(fèi)為內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)權(quán)和公眾使用地位的民事權(quán)利化等現(xiàn)象。［11］公物私產(chǎn)化有其存在的客觀原因，即國家財(cái)政力量不足以支持全部公物的建設(shè)、運(yùn)營或維護(hù)，本質(zhì)上是公物法律關(guān)系私法化，將公物作為商品進(jìn)行市場交易以謀求利潤。適度的私產(chǎn)化不會妨礙公物的公益性，過度的私產(chǎn)化會消解公物公共使命的承擔(dān)。以收費(fèi)公路為例，建設(shè)收費(fèi)公路的目的是在收回建設(shè)成本后歸還社會免費(fèi)使用，所以在收回成本之前的收費(fèi)屬合法合理，但全國各地卻普遍存在大量超期收費(fèi)現(xiàn)象，在國家歷次清理整頓后仍無根本改觀，這樣的公路已背離設(shè)置它的初衷。公物私產(chǎn)化使得有償使用變成常態(tài)，這將會阻礙民生的改善。在當(dāng)前各國都面臨市場化和私有化壓力的時代，公物私產(chǎn)化是各國普遍存在的問題。歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，社會物質(zhì)財(cái)富過度的公有化，會造成大鍋飯的悲劇，但公物過度的私產(chǎn)化也會造成貧富分化、官民對立。所以，為避免此類后果發(fā)生，在我國公物私產(chǎn)化問題突出情況下，政府需要積極履行給付責(zé)任。給付責(zé)任的承擔(dān)不僅意味著政府提供更多的公共產(chǎn)品，更重要的是政府還應(yīng)維持原有公物的“公用”性質(zhì)，這就需要政府對利用公物牟利的行為加以規(guī)制。

就公園而言，經(jīng)費(fèi)不足經(jīng)常是公園管理者的“心頭之痛”，許可公園設(shè)置各種商業(yè)設(shè)施以補(bǔ)充經(jīng)費(fèi)也就成為順理成章之事。此邏輯似乎無懈可擊，但在秩序行政逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榻o付行政和服務(wù)行政的今天，此邏輯已無法立足。政府給付責(zé)任的承擔(dān)要求政府提供可以供民眾自由使用的公園，因而必須對公園設(shè)置商業(yè)設(shè)施的行為加以規(guī)制。

(二)具體的法律規(guī)制措施

“對于公物而言，公共利益所需就是公用目的所在?！保?2］與公園相關(guān)的公共利益至少包括公園功能、景觀和歷史文化價值等實(shí)體內(nèi)容，筆者認(rèn)為，應(yīng)對設(shè)置行為進(jìn)行實(shí)體上和程序上的規(guī)制，還應(yīng)對取締設(shè)置的行為進(jìn)行法律規(guī)制。具體如下:

1.在實(shí)體上，以與公園相關(guān)的公共利益范圍為限進(jìn)行法律規(guī)制

(1)設(shè)置的商業(yè)設(shè)施必須與公園功能相適應(yīng)。

不同種類的公園功能各異，但大部分公園都具有游憩、生態(tài)、景觀美化和防災(zāi)避險(xiǎn)等基本功能。(1)游憩功能。這是公園的最主要功能。民眾公園所提供的自然、輕松、悠閑的戶外活動環(huán)境里游玩休憩，可以達(dá)到減壓放松的目的。 (2)生態(tài)功能。公園具有防止水土流失、凈化空氣、降低輻射、降低噪音、調(diào)節(jié)小氣候、降溫增濕、緩解城市熱島效應(yīng)等良好的生態(tài)功能。［13］(P13)公園豐富的動植物種群還能夠營造多樣化的生物體系。(3)景觀美化功能。公園里的空間環(huán)境和動植物所孕育的生機(jī)都起到美化景觀的作用。(4)防災(zāi)避險(xiǎn)功能。城市公園具有較大的公共開放空間，可作為地震時的避難地，火災(zāi)時的隔火帶，還可作救援直升機(jī)的降落場地、救災(zāi)物資的集散地、救災(zāi)人員的駐扎地和臨時醫(yī)院所在地、災(zāi)民的臨時住所以及倒塌建筑物的臨時堆放場。［13］(P13)公園內(nèi)設(shè)置普通餐館、小賣部、照相點(diǎn)等面向普通民眾的商業(yè)設(shè)施，它們通常不會破壞上述功能，反而可為民眾的休閑游憩提供必要的便利。而高檔服務(wù)設(shè)施則是另一番景象。如北京紫竹院公園內(nèi)供游人休憩的景點(diǎn)水榭變成了“問月樓”飯店，人均兩三千元屬正常消費(fèi)水平，普通游人繞著走;北京紅領(lǐng)巾公園內(nèi)的乙十六號會所和“健一公館”，“只見豪車進(jìn)，不見游人出?！保?4］杭州西湖景區(qū)南山路上的“膺白樓”變成會員制的“1917花園餐廳”，南山路上的“采蝶軒”已變身高端私人“會所”，北山路上的“菩提精舍”如今已成某大集團(tuán)企業(yè)形象的一張名片。［15］媒體曝光的諸多高端特色“會館”，或者是通過租用的方式“寄居”在公園的名勝古建里，或者是新建建筑甚至是違章建筑，普通游客只能望而卻步。這些占用公共用地建立私人享受的高檔消費(fèi)場所的行為顯然與公園的主要功能不符。一般而言，普通商業(yè)設(shè)施，如小吃部、餐館、小賣部、便利店等中、低檔消費(fèi)場所能在民眾自由利用公園時提供必需的物質(zhì)條件，與公園的主要功能較為吻合。但這些設(shè)施的數(shù)量應(yīng)與公園的人流量保持適當(dāng)比例。此外，還應(yīng)根據(jù)主題公園的主要利用群體來決定公園功能的側(cè)重點(diǎn)，從而決定設(shè)置何種商業(yè)設(shè)施，如動物園、兒童公園內(nèi)適量的兒童游樂設(shè)施的設(shè)置尤顯必要。為保障公園的主要功能，還應(yīng)禁止在政府投資的公園內(nèi)建設(shè)酒吧、夜總會、舞廳、市場、美容院等設(shè)施，應(yīng)禁止將亭、臺、樓、閣等園林建筑改建為營利性服務(wù)設(shè)施。

(2)設(shè)置的商業(yè)設(shè)施必須與公園所承載的歷史文化價值相吻合。

我國有很多公園代表了特定歷史時期的園林風(fēng)貌、建筑特色，有的還是歷史事件的見證者，擁有無可替代的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值，如北京的頤和園、圓明園，蘇州的拙政園、留園，廣州的中山紀(jì)念堂、烈士陵園，南京的中山陵，等等。但有些公園在追逐利潤、以園養(yǎng)園的導(dǎo)向下，進(jìn)行了過度的商業(yè)開發(fā)。如北京的圓明園湖底被鋪設(shè)了破壞生態(tài)環(huán)境的“防滲工程”，湖心島出租、內(nèi)建“萬春園別墅”;［16］湖南長沙市烈士陵園暗藏私人會所“崇賢館”。［17］圓明園作為民族屈辱的見證，過度的商業(yè)設(shè)施破壞了這一歷史文化遺產(chǎn);烈士陵園作為對革命先驅(qū)的緬懷，私人會所的建立與這一追思氛圍顯然不符，更有損公園的公益性。為了維持公園的傳承文化和見證歷史的屬性，公園內(nèi)所設(shè)置的商業(yè)設(shè)施的數(shù)量、種類、檔次應(yīng)對與公園所承載的歷史文化價值相吻合。當(dāng)然，我國有些地方立法已經(jīng)注意到這個問題，如《北京市公園條例》 (2002年)第26條規(guī)定，“歷史名園內(nèi)禁止設(shè)置大型游樂設(shè)施，已設(shè)置的應(yīng)當(dāng)限期拆除”。筆者認(rèn)為，反映歷史、文化和城市特色的歷史名園，具有重大紀(jì)念意義的紀(jì)念性公園，被認(rèn)定為人類物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以及被認(rèn)定為文物保護(hù)單位的公園或者所屬建筑內(nèi)，均不應(yīng)設(shè)置大型游樂設(shè)施。

2.在程序上，通過公民參與以及招投標(biāo)進(jìn)行規(guī)制。

(1)公民參與

強(qiáng)調(diào)公民參與，主要在于它有利于解決設(shè)置商業(yè)設(shè)施與公共利益之間的沖突。國務(wù)院制定的《城市綠化條例》(1992年)第22條明確規(guī)定:“在城市的公共綠地內(nèi)開設(shè)商業(yè)、服務(wù)攤點(diǎn)的，必須向公共綠地管理單位提出申請，經(jīng)城市人民政府城市綠化行政主管部門或者其授權(quán)的單位同意后，持工商行政管理部門批準(zhǔn)的營業(yè)執(zhí)照”，該規(guī)定明確了商業(yè)設(shè)施的批準(zhǔn)程序，并未涉及如何選擇申請者的問題。有些地方立法規(guī)定，“設(shè)置符合游人游覽需要的配套經(jīng)營服務(wù)項(xiàng)目”，①參見《天津市公園條例》第25條。“商業(yè)設(shè)施設(shè)置應(yīng)當(dāng)服從公園規(guī)劃布局，與公園功能、規(guī)模、景觀相協(xié)調(diào)?！雹趨⒁姟渡虾Ｊ泄珗@管理?xiàng)l例》第20條。但何謂“符合游人游覽需要”?何謂“與公園功能、規(guī)模、景觀相協(xié)調(diào)”?這些本是屬于見仁見智的問題，行政機(jī)關(guān)因此獲得了較大的行政裁量權(quán)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)面臨較多申請者時，裁量權(quán)的行使有可能會產(chǎn)生歧視對待問題，從而引起不必要的法律糾紛。此時，公民參與不失為解決這一問題的良策。通過聽證會、座談會、論證會等形式，可以論證是否應(yīng)設(shè)置商業(yè)設(shè)施，應(yīng)設(shè)置哪些種類和檔次的商業(yè)設(shè)施，高檔商業(yè)設(shè)施和普通商業(yè)設(shè)施的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及隨著通貨膨脹和生活水平的提高，兩者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的變遷。經(jīng)過討論，即使最終沒有完全滿足相關(guān)各方的利益訴求，但這個參與過程也能夠提高各方對結(jié)果的接受程度。

(2)以招投標(biāo)的方式設(shè)置商業(yè)設(shè)施

強(qiáng)調(diào)招標(biāo)方式，是因?yàn)樗欣趯?shí)現(xiàn)交易過程的公平正義，可以在一定程度上防止權(quán)力尋租和行政機(jī)關(guān)暗箱操作。在公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施，屬于公物的特許利用，是行政特許行為，實(shí)質(zhì)上屬于公共資源的配置，因而屬于《行政許可法》第12條第2款所規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)。按照該法第53條規(guī)定，實(shí)施此項(xiàng)行政許可時行政機(jī)關(guān)“應(yīng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定”。已經(jīng)被媒體曝光的吃喝公園中所設(shè)置的商業(yè)設(shè)施，有些確實(shí)經(jīng)過了審批程序，但更多的則未通過招標(biāo)方式。尤其是私人會所的設(shè)置，有些管理者對設(shè)置程序諱莫如深。未經(jīng)過招標(biāo)方式就成功獲得特許的企業(yè)在獲得利潤的同時，還能提升企業(yè)的知名度和品牌影響力，這對于其他企業(yè)是極為不公平的。所幸的是，有一些地方立法已經(jīng)開始強(qiáng)調(diào)公園引進(jìn)商業(yè)服務(wù)項(xiàng)目應(yīng)采取招投標(biāo)的方式。①參見《太原市公園條例》第22條，《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)公園條例》第32條，《江西省森林公園條例》第38條，《廣東省森林公園管理?xiàng)l例》第32條。

3.撤銷設(shè)置時應(yīng)依法給予補(bǔ)償或賠償

對公園中設(shè)置的商業(yè)設(shè)施能否簡單依據(jù)行政命令就予以關(guān)停?從效率的角度看，此方法效果顯著;但從依法行政和行政過程的角度看，并不合法。公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施通常需要經(jīng)過相關(guān)行政機(jī)關(guān)的許可，并與公園管理者簽訂行政合同后方得以設(shè)置成功。商業(yè)設(shè)施設(shè)置者作為公園特許利用人享有公園的利用權(quán)、損害賠償請求權(quán)和損失補(bǔ)償請求權(quán)。行政機(jī)關(guān)在公物特許中有自由裁量權(quán)，但若撤銷設(shè)置許可時，仍應(yīng)遵循信賴保護(hù)原則，合法的信賴?yán)嬲邞?yīng)依據(jù)《行政許可法》第8條和第69條第4款的規(guī)定，給予補(bǔ)償或賠償。所以，針對吃喝公園中的私人會所、酒吧、高檔餐館等商業(yè)設(shè)施，雖然設(shè)置行為本身違法，但關(guān)停時應(yīng)對受損的合法的信賴?yán)嫒艘婪ńo予賠償。若公園管理者提前解除或變更合同而導(dǎo)致商業(yè)設(shè)施設(shè)置者遭受損失，則應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。廣州流花湖公園管理者對于園內(nèi)的11家餐館，采取合同到期一個關(guān)停一個，并敦促未到期的餐館走“大眾化路線”的做法值得肯定。

四、結(jié)束語

公園作為公物，普通民眾享有利用權(quán)，公園管理機(jī)關(guān)享有特許權(quán)。公園內(nèi)設(shè)置適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)設(shè)施應(yīng)具有實(shí)體法上的合法性和法理上的正當(dāng)性，但過多過濫以及過于高檔的商業(yè)設(shè)施與公園作為公物所蘊(yùn)含的公共利益相背離，所以我們需要對公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的行為進(jìn)行法律規(guī)制，以尋求游人利益、企業(yè)利益和公園管理者利益之間的平衡。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前整治吃喝公園的執(zhí)法熱潮之下，我們既要保證執(zhí)法的力度，也要防止矯枉過正，只有在適當(dāng)?shù)姆梢?guī)制措施之下，公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的行為才能符合公物提升全民福祉的終極關(guān)懷。

［1］ 王偉健，等．多少吃喝公園中［N］．人民日報(bào)，2013－04－12．

［2］ 魏薇，等．“吃喝公園”今如何［N］．人民日報(bào)，2014－01－27．

［3］ 佚名．杭州西湖景區(qū)一周關(guān)停30家高檔會所 ［N］．京華時報(bào)，2014－01－23．

［4］ 翁岳生．行政法2000(上冊)［M］．北京．中國法制出版社，2000．

［5］ 駱怡雯．我國商港在公物法制中的定位 ［D］．臺北:國立臺灣海洋大學(xué)，2000．

［6］ 李惠宗．行政法要義 ［M］．臺北:五南圖書出版公司，2002．

［7］ 肖澤晟．公物法研究［M］．北京:法律出版社，2009．

［8］ 候宇．行政法視野里的公物利用研究 ［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2012．

［9］ 王名揚(yáng):法國行政法 ［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007．

［10］ 王克穩(wěn)．論國有資產(chǎn)的不同性質(zhì)和制度創(chuàng)設(shè)［J］．行政法學(xué)研究，2009(1)．

［11］ 張力．公物的私產(chǎn)化及其法律控制 ［J］．湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)，2013(1)．

［12］ 余睿．公共利益之立體化解析——從行政法公物制度之角度觀察［J］．玄奘法律學(xué)報(bào)，2009(12)．

［13］ 李美慧．北京城市綜合公園功能變遷研究 ［D］．北京:北京農(nóng)業(yè)大學(xué)，2010．

［14］ 饒沛．北京北海公園暗藏多家高檔會所，自稱絕對“安全”［N］．新京報(bào)，2013－05－22．

［15］ 佚名．高檔會所擠占杭州西湖景區(qū)引發(fā)爭議 ［EB/OL］．(2010－06－10) ［2014－02－08］．http://news．xinhuanet．com/politics/2010 －06/10/c_12204732．htm．

［16］ 佚名．新華視點(diǎn): “圓明園事件”絕非偶然 ［EB/OL］．(2005－05－26) ［2014－02－08］．http://news．sina．com．cn/c/2005 －05 －26/15265997244s．shtml．

［17］ 佚名．湖南烈士公園暗藏高檔私人會所:豪車云集大門緊閉 ［EB/OL］．(2013－12－30)［2014－02－08］．http://jiangsu．china．com．cn/html/jsnews/gnxw/226001_1．html．