視頻客戶端盜鏈的侵權(quán)模式及法律責(zé)任分析

呂長軍 / 搜狐視頻法務(wù)部

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展和產(chǎn)業(yè)的進(jìn)步，我國的網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)已逐漸走向正版化。但仍有些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利用人們對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不了解和某些法律認(rèn)識的模糊，使用新的盜版、侵權(quán)手段，對行業(yè)的公平秩序和健康發(fā)展形成了挑戰(zhàn)。盜鏈技術(shù)便是其中較為惡劣的一種。

一、視頻客戶端的定義和特定

（一）客戶端的定義和種類

客戶端（也稱用戶端）是與服務(wù)器相對而言，是指與服務(wù)器相對應(yīng)，為客戶提供本地服務(wù)的程序。一般安裝在普通的客戶終端上（如PC、手機(jī)、PAD等），需要與服務(wù)器互相配合運行。廣義的客戶端包括瀏覽器和各種功能特定化的客戶端；狹義的客戶端只包括功能特定化的客戶端，本文只從狹義的客戶端角度進(jìn)行討論。

客戶端有很多種類，按功能可以分為視頻播放客戶端、游戲客戶端、購物客戶端、即時通訊客戶端等等。按平臺分：pc客戶端、平板電腦客戶端（包括 Ipad、Android pad）、手機(jī)客戶端等（包括Iphone手機(jī)、Android手機(jī)）。

（二）視頻客戶端的定義與特點

視頻客戶端是指安裝在用戶終端上（包括PC、手機(jī)、PAD等）， 可對視頻流進(jìn)行解析、播放的程序。其特點如下：

1、功能設(shè)定性。任何客戶端在開發(fā)之初，各項功能就已經(jīng)被定義；即使有供用戶進(jìn)行選擇的參數(shù)和功能，也是由開發(fā)者設(shè)定的。

2、主機(jī)操控性。客戶端的各種功能的實現(xiàn)都要與服務(wù)器的配合；即使是使用P2P技術(shù)的客戶端， 也需要服務(wù)器來調(diào)配種子資源。

3、內(nèi)容可控性?？蛻舳诉M(jìn)行視頻播放的內(nèi)容，在開發(fā)者的服務(wù)器上一般都有播放列表及對應(yīng)的播放地址；因此播放的視頻作品， 一般可以通過主機(jī)來控制、搜索、過濾。

4、可升級性。一般客戶端都會有不同的版本，可以升級，可以增加新功能。

二、視頻客戶端侵權(quán)中的“盜鏈”模式

（一）盜鏈的定義與特征

盜鏈，是指是以抓取他人視頻地址、占用他人帶寬、版權(quán)內(nèi)容等硬、軟件資源，在其設(shè)定的視頻客戶端上進(jìn)行播放的一種技術(shù)1. 也有人將其稱為“深度鏈接”?！耙话沔溄印迸c“深度鏈接”并非技術(shù)領(lǐng)域的術(shù)語， 出處已無法考證， 都是對某些網(wǎng)頁或地址鏈接現(xiàn)象的大致描述。因“深度鏈接”含義較為模糊， 本文采用“盜鏈”的稱謂；該稱謂來自于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)界。。 其特點包括：

1、是對他人網(wǎng)站中存儲的視頻文件的鏈接（而非與播放網(wǎng)頁地址的鏈接）；

2、通過技術(shù)手段使用戶在不脫離原客戶端的情況下即可得到被鏈接網(wǎng)站的具體內(nèi)容；

3、客戶端的地址欄里不顯示被鏈接的實際地址，網(wǎng)民誤以為仍在原客戶端播放。

盜鏈與普通鏈接的主要區(qū)別在于， 盜鏈搜索、抓取的是視頻地址，而普通鏈接是與網(wǎng)頁地址的鏈接。

區(qū)分“網(wǎng)頁地址”與“視頻地址”是理解“盜鏈”的關(guān)鍵。打個比方，某視頻網(wǎng)站的網(wǎng)頁地址是商店的店面， 視頻地址是倉庫，一般的訪問是先登錄網(wǎng)頁（進(jìn)入店鋪），點擊嵌在網(wǎng)頁上的播放器，播放器調(diào)用后方的倉庫的貨物（視頻）給用戶。 而盜鏈?zhǔn)遣唤?jīng)過店面（網(wǎng)頁地址），直接就抓取、鏈接到了倉庫（視頻地址）。

（二）盜鏈侵權(quán)模式

圖1：盜鏈侵權(quán)模式

其基本流程是（如圖1所示）：用戶在某網(wǎng)絡(luò)服

注 釋務(wù)商開發(fā)的某客戶端上輸入欲觀看之視頻名稱，該請求被傳回該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)器，由該服務(wù)器在網(wǎng)上搜索、抓取并解析存有該視頻的地址（往往在權(quán)利人的服務(wù)器上），然后該地址通過其服務(wù)器被傳回該客戶端，然后由客戶端自動發(fā)出訪問指令， 權(quán)利人服務(wù)器在該指令下把視頻流傳輸?shù)皆摽蛻舳松?，由客戶端自帶的播放器播放?/p>

從上面流程可以看出：

1、視頻流的傳播是由權(quán)利人的服務(wù)器發(fā)出的，使用的也是權(quán)利人自己的帶寬和其他硬件資源；

2、視頻的播放是通過該客戶端的播放器來播放；

由于使用的是該客戶端的播放器，因而沒有權(quán)利人網(wǎng)站的廣告（權(quán)利人的廣告是需要其自己的播放器來進(jìn)行播放的）；但卻可以投放該經(jīng)營者自己的廣告、或在客戶端掛上頁面圖文廣告、彈出式廣告、漂浮式廣告或貼片廣告等以謀取經(jīng)濟(jì)利益。

3、播放的內(nèi)容是權(quán)利人的視頻作品，但該侵權(quán)人的服務(wù)器并未實施復(fù)制行為。

筆者認(rèn)為，該經(jīng)營者實施的是一個“抓取+播放”的行為， 是通過抓取視頻地址，利用自己的播放器播放的行為；相當(dāng)于把別人的服務(wù)器作為一個“高級網(wǎng)絡(luò)硬盤”加載到自己的服務(wù)器上，同時調(diào)用別人的主機(jī)、帶寬和視頻內(nèi)容等軟、硬件資源來完成它設(shè)定的播放過程。

就其本質(zhì)而言，是占用、盜用他人網(wǎng)站軟、硬件資源，培養(yǎng)自己的客戶，打造自己的品牌，謀取自己的利益。

（三）盜鏈模式的變形

隨著技術(shù)的進(jìn)步，目前開發(fā)盜鏈技術(shù)的無良商家為防止被抓住訪問痕跡， 又采用了設(shè)置“影子網(wǎng)站”的手法（如圖2所示），也即將權(quán)利人的內(nèi)容下載到與其相關(guān)的2. 其關(guān)聯(lián)性包括通過技術(shù)支持幫助建站、通過廣告聯(lián)盟來進(jìn)行利益分成等。第三方的小網(wǎng)站服務(wù)器（數(shù)量有時多達(dá)數(shù)百個）上，使用同樣的流程， 引導(dǎo)自己的客戶端去訪問、使用第三方小網(wǎng)站上侵權(quán)的內(nèi)容。如遇到投訴、起訴，則以“避風(fēng)港原則”抗辯。

圖2：盜鏈侵權(quán)模式的變形

三、法律責(zé)任分析

（一）直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)” 與“不正當(dāng)競爭”的競合

1、侵犯權(quán)利人“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”

首先，從上述分析可以看出，盜鏈行為的整個流程是一個完整的提供作品的過程，各環(huán)節(jié)缺一不可。在這個過程中， 被侵權(quán)者對于服務(wù)器向外輸送視頻流的過程是被動的、不知情的，是被當(dāng)做“傀儡”或“工具”使用， 而由于侵權(quán)者主導(dǎo)、操縱了整個傳播流程，因而是侵權(quán)者實施了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供行為。 在這種情況下，侵權(quán)者已經(jīng)不是中立的信息存儲空間和搜索鏈接服務(wù)提供者（ISP），而是內(nèi)容提供者（ICP），是內(nèi)容提供經(jīng)營活動的直接受益者。如果沒有得到合法授權(quán)，且無法律規(guī)定的“限制與例外”等情形，則該行為構(gòu)成了對該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。

從另一個角度，僅就其將他人服務(wù)器上存儲的侵權(quán)視頻內(nèi)容抓取調(diào)用本身而言， 是把該服務(wù)器作為其自己的“高級網(wǎng)絡(luò)硬盤”來使用， 應(yīng)該構(gòu)成一個加載行為3. 根據(jù)日本著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，加載含有侵權(quán)信息內(nèi)容的存貯器到行為人的主機(jī)上使之處于可向公眾傳播的狀態(tài)即構(gòu)成加載行為， 也屬于侵權(quán)行為。我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)沒有進(jìn)行細(xì)化， 但此種行為也應(yīng)屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的范疇。參見《日本著作權(quán)法》第2條九之五 第1項。，使侵權(quán)內(nèi)容處于可被其向公眾傳播的狀態(tài)；進(jìn)而其服務(wù)器抓取、發(fā)布視頻地址、使其客戶端自帶的播放器對視頻內(nèi)容進(jìn)行播放，也構(gòu)成了對侵權(quán)內(nèi)容的提供行為。

其次，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是歸權(quán)利人行使的專有權(quán)利。它的行使體現(xiàn)權(quán)利人的意志， 由權(quán)利人決定傳播途徑、方式、范圍等 ，從而制約非權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。因而即使從“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義來說，未經(jīng)權(quán)利人許可，違背權(quán)利人意志向公眾提供作品、且無法定免責(zé)事由的行為也應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)4. 我國關(guān)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義為“即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條。。

再次，盜鏈技術(shù)所進(jìn)行的搜索不同于一般的搜索引擎所進(jìn)行的搜索。一般的搜索引擎提供“信息定位服務(wù)”，所提供的是（網(wǎng)址）網(wǎng)頁地址的搜索，而非視頻內(nèi)容地址（是商店店面而非倉庫）。未經(jīng)許可對他人視頻地址的搜索和抓取本身即為一種惡意行為。

最后， 視頻的播放應(yīng)該由權(quán)利人的播放器來完成，未經(jīng)許可， 在網(wǎng)絡(luò)上使用客戶端自帶播放器進(jìn)行在線播放本身即屬于侵權(quán)行為。

2、不正當(dāng)競爭行為

由于視頻網(wǎng)絡(luò)公司的收入主要來自于廣告投放，這一過程是通過其播放器來實現(xiàn)的。而在盜鏈技術(shù)下，視頻的播放由侵權(quán)者自己的播放器來完成， 從而使權(quán)利人通過廣告投放獲得收益的過程無法實現(xiàn)，侵犯了權(quán)利人通過合法經(jīng)營獲益的權(quán)利（類似于德國民法下的“營業(yè)權(quán)”）5. 依照德國民法規(guī)定和判例，商業(yè)主體享有營業(yè)權(quán)， 保護(hù)商業(yè)主體進(jìn)行合法經(jīng)營活動的權(quán)利和利益，排除他人的不法侵害。，破壞了權(quán)利人的商業(yè)運營模式，更破壞了網(wǎng)絡(luò)視頻市場的競爭秩序。該種行為雖然在《中國人民共和國反不正當(dāng)競爭法》中沒有明確具體的規(guī)定， 但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定6. 參見最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件適用法律若干問題的意見》（2004年11月）第44條。， 盜鏈行為違背了“自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德”、造成了“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的后果”，同時符合其他法律要件，因此筆者認(rèn)為盜鏈行為是一種不正當(dāng)競爭行為。

基于上述分析， 筆者認(rèn)為盜鏈行為構(gòu)成了直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)” 與“不正當(dāng)競爭”的競合。

3、用戶感知標(biāo)準(zhǔn)與服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

近來， 學(xué)界和司法界有對于所謂“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”7. 用戶感知標(biāo)準(zhǔn)：是以用戶的感知作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)。與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”8. 服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)：即將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器的行為，才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。的探討。有的學(xué)者力推“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為沒有服務(wù)器復(fù)制或上傳侵權(quán)內(nèi)容就沒有實施內(nèi)容的提供行為。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，服務(wù)器上即使不存有侵權(quán)內(nèi)容也能實現(xiàn)一個信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，比如P2P技術(shù)（服務(wù)器主要調(diào)配種子資源而非內(nèi)容資源）、盜鏈技術(shù)（服務(wù)器主要抓取、解析、傳遞視頻地址），比如設(shè)置“影子網(wǎng)站”來設(shè)定一個定向鏈接（服務(wù)器只負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)鏈接）等等。而我國《著作權(quán)法》中關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義來自《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第8條的后半句，與“提供”對應(yīng)的是原文“making available”，是“使之可獲得”之意，也即使作品處于可為公眾所獲得的狀態(tài)即為“提供”。因此 “服務(wù)器”是否復(fù)制或上傳信息內(nèi)容與構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并沒有必然的聯(lián)系。

例如，在盜鏈技術(shù)下， 侵權(quán)者的服務(wù)器進(jìn)行了搜索、抓取、解析和傳遞視頻地址的行為，而視頻流的傳播是在權(quán)利人的服務(wù)器上發(fā)出的，在侵權(quán)者的服務(wù)器和客戶端的主導(dǎo)下，這些環(huán)節(jié)的結(jié)合完成了一個完整的網(wǎng)絡(luò)傳播過程，構(gòu)成法律意義上的視頻內(nèi)容的“提供”行為。而在這種情況下，只考查某一個環(huán)節(jié)而看不到整體顯然是不妥的，所以，即使侵權(quán)者的服務(wù)器沒有復(fù)制、上傳內(nèi)容， 但它對傳播過程起到了主導(dǎo)作

注 釋用，仍應(yīng)構(gòu)成直接侵權(quán)。相反， 采用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對權(quán)利人網(wǎng)站中的內(nèi)容設(shè)置盜鏈，只要用戶以一個一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)，判斷該內(nèi)容來自于設(shè)鏈的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，就可以認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了內(nèi)容，從而構(gòu)成侵權(quán)。

對于這兩個標(biāo)準(zhǔn)的爭議，甚至于這兩個標(biāo)準(zhǔn)本身是否有存在的必要性，筆者主張回到“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義本身來考察這個問題的本源即何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為或“提供”行為。本源問題不解決，兩個“標(biāo)準(zhǔn)”本身亦顯混亂。而此問題的混亂，不僅影響到侵權(quán)與否的判斷， 更涉及到舉證責(zé)任的分配問題。按照中國民事訴訟的一般舉證原則即“誰主張、誰舉證”的原則，由于技術(shù)的復(fù)雜性，由被侵權(quán)方舉證對方的服務(wù)器侵權(quán)本身就是非常困難的事情，而在盜鏈模式下、“影子網(wǎng)站”模式下更是難以采集證據(jù)，因為當(dāng)權(quán)利人為了維權(quán)訴諸法庭時，被告方不會把服務(wù)器上的數(shù)據(jù)、記錄主動提供給原告方， 而中國又沒有英美法下的“Discovery ”的訴訟程序，這就使得原告處于難于舉證的境地；所以生搬硬套一些國家某些判例中的所謂“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是不利于權(quán)利人在新技術(shù)條件下通過民事手段進(jìn)行維權(quán)的。

（二）不當(dāng)?shù)美?/h3>

根據(jù)我國《民法通則》第92條規(guī)定 “沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)?shù)美颠€受損失的人”。

如果盜鏈者在權(quán)利人的服務(wù)器上進(jìn)行盜鏈， 視頻流的播放耗損的是權(quán)利人的服務(wù)器、消耗的是權(quán)利人的帶寬資源，所使用的視頻內(nèi)容一般也是權(quán)利人所有，而所有這些軟、硬件資源的消耗產(chǎn)生的流量是被用來實現(xiàn)侵權(quán)者的商業(yè)目的， 包括插播廣告獲取非法收益、培養(yǎng)忠實客戶群等，因此構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美?應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不當(dāng)?shù)美畟?/p>

（三）破壞版權(quán)保護(hù)的技術(shù)措施

各視頻網(wǎng)站為了防止視頻內(nèi)容被別人抓取，一般會在視頻地址上做出防盜鏈技術(shù)安排。而盜鏈行為人明知版權(quán)人采取了技術(shù)措施而有意避開或破解了此等安排，因此也是破壞版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的行為。此外，有的權(quán)利人也在網(wǎng)站上以Robots協(xié)議做出說明，拒絕非法的地址抓取。

我國已經(jīng)加入《WCT》，根據(jù)該公約的要求，締約各方應(yīng)在法律中規(guī)定，未經(jīng)權(quán)利人許可或法律準(zhǔn)許，規(guī)避（包括破解）由權(quán)利人為實現(xiàn)版權(quán)保護(hù)而采取的技術(shù)措施為侵權(quán)行為。

從各國立法來看， 對于破壞版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的行為與破壞版權(quán)管理信息的行為都是嚴(yán)加規(guī)制的。例如，美國的《數(shù)字千禧年法案》（DMCA）已經(jīng)把破壞保護(hù)版權(quán)的技術(shù)措施的行為與破壞版權(quán)管理信息的行為入罪。

我國《著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定了對破壞技術(shù)措施的法律責(zé)任“應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任……；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但對破壞技術(shù)措施的內(nèi)容缺乏細(xì)化規(guī)定，且我國刑法體系里雖然有關(guān)于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的相關(guān)規(guī)定， 對此類行為的入罪規(guī)定仍屬缺位。

結(jié)語

盜版與維權(quán)的旋律始終縈繞著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)進(jìn)步的過程，新的技術(shù)往往為盜版提供了新的途徑，也為維權(quán)工作提出了新的挑戰(zhàn)，同時也促使我們更加深刻的認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的本源和意義所在，在現(xiàn)有法律的框架下爭取實現(xiàn)權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商及社會公眾的利益平衡。