國際投資領(lǐng)域“間接征收”擴大化的成因及法律應(yīng)對

寇順萍　徐泉

摘要：國際投資領(lǐng)域的間接征收規(guī)則呈現(xiàn)出日益擴大化的趨勢，其原因是資本輸出國主導(dǎo)規(guī)則的制定，而資本輸入國缺少話語權(quán)。為應(yīng)對“間接征收”擴大化的趨勢，我國應(yīng)堅持自己的原則和立場，積極參與國際投資領(lǐng)域間接征收規(guī)則的制定和完善，以適應(yīng)我國國際投資迅速增長的需求。

關(guān)鍵詞：間接征收；國際投資；雙邊投資條約；多邊投資條約

中圖分類號：DF964文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.13

引言國際立法和司法實踐在間接征收規(guī)則方面都日漸表現(xiàn)出擴大化趨勢。國際條約中的間接征收規(guī)則具有模糊性的特點，為間接征收的適用提供了廣闊的空間，且目前的國際條約都有擴大間接征收規(guī)則適用范圍的傾向，以便為海外投資提供更高標(biāo)準(zhǔn)的保護。在司法實踐中，仲裁機構(gòu)在仲裁過程中任意發(fā)揮自由裁量權(quán)，也使得間接征收案件的裁決結(jié)果愈加地不確定、不一致甚至相互矛盾。間接征收的擴大化使得對外國直接投資者的保護標(biāo)準(zhǔn)過高，從而出現(xiàn)超國民待遇的問題，直接影響到東道國國家經(jīng)濟主權(quán)的行使，限制東道國政府對外資的管制權(quán)，進(jìn)而可能出現(xiàn)影響東道國經(jīng)濟安全等方面的問題。因此，防止間接征收擴大化，避免因規(guī)制不足而導(dǎo)致仲裁庭過大的自由裁量權(quán)，是國際投資領(lǐng)域亟待研究和解決的問題。

一、國際投資領(lǐng)域“間接征收”規(guī)則的擴大化趨勢自20世紀(jì)80年代開始的經(jīng)濟全球化浪潮，使國際投資得到了迅猛的發(fā)展。與此同時，國際投資領(lǐng)域的資本輸出國與資本輸入國對外資的政策取向也發(fā)生了相應(yīng)的變化。

“與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是加強對外資的保護，減少對外國投資的限制，以促進(jìn)外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家都對其外資法進(jìn)行了修訂，擴大了對外國直接投資自由化的程度?！盵1]除國內(nèi)法措施外，在國際法層面上，越來越多的國家通過簽訂雙邊投資條約（BIT）來相互促進(jìn)和保護投資，并允許私人投資者將其與東道國間的投資爭端提交國際仲裁[2]。一直為發(fā)展中國家強烈抨擊的關(guān)于征收補償?shù)摹昂諣栆?guī)則”頻繁出現(xiàn)在晚近雙邊和多邊投資條約中，雖然條約的用語沒有直接使用“赫爾規(guī)則”1938年，美國國務(wù)卿赫爾在致墨西哥駐美大使的外交照會中提出：“依據(jù)法律和衡平法的一切準(zhǔn)則，不論為了何種目的，如果不針對征收提供充分、及時、有效的賠償，任何政府都無權(quán)征收外國人的私有財產(chǎn)。”其中，“充分、及時、有效的賠償”標(biāo)準(zhǔn)就是 “赫爾規(guī)則”。 這幾個字[3]。又如，關(guān)于國際投資爭端解決問題，很多發(fā)展中國家由原來的有所保留到全盤接受。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會的解釋，提高給予外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)是投資自由化的核心要求之一。另外，放松投資管制、提高投資者待遇的立法趨向在晚近出現(xiàn)的一些多邊投資條約中也得到了不同程度的反映。“從20世紀(jì)80年代開始，由于面臨嚴(yán)重的外債危機和外資流入的不斷減少，發(fā)展中國家紛紛進(jìn)行外資法改革，從對外資的嚴(yán)格控制，逐步走向放松管制和投資自由?！盵4]資本輸出國對外資的保護呈現(xiàn)出不斷強化的趨勢，而資本輸入國面臨稀缺外資的競爭壓力不斷增大，呈現(xiàn)出單邊投資自由化擴大的趨向。上述原因整體上為國際投資“間接征收”的投資者過度保護現(xiàn)象普遍化創(chuàng)造了客觀條件。

在參與經(jīng)濟全球化的過程中，不同國家面臨的風(fēng)險及承受能力都存在差別，因此，有的國家采取相應(yīng)措施以應(yīng)對全球化風(fēng)險；隨著尊重私人財產(chǎn)權(quán)的觀念不斷深入人心，東道國一般不會為了實現(xiàn)某種公共目標(biāo)而直接剝奪外國投資者的財產(chǎn)，而傾向于采取間接的、更隱蔽的措施對外國投資者進(jìn)行干涉；此外，某些發(fā)展中國家的政局時常動蕩不安，對于投資的保護仍將是發(fā)達(dá)國家在締結(jié)雙邊投資條約時考慮的首要問題，由此看來，間接征收問題被一些西方學(xué)者認(rèn)為是未來國際投資規(guī)則的爭論核心，是不難理解的[5]。一般而言，當(dāng)前大部分關(guān)于征收方面的訴訟都是有關(guān)間接征收的。盡管直接征收問題仍不絕于耳，但東道國的何種措施構(gòu)成直接征收，已經(jīng)變得淡化了。幾乎所有的仲裁庭都面臨一個問題，就是要明確闡述政府何種措施是合法的，政府在什么情況下采取了“等同于征收”的措施[6]。由于間接征收本身的特點，對間接征收的界定及間接征收規(guī)則的制定都顯得不那么容易，間接征收在國際司法實踐中已經(jīng)逐漸取代直接征收，從而給仲裁庭留下了巨大的自由裁量空間。各種現(xiàn)象表明，間接征收規(guī)則正在呈現(xiàn)出擴大化趨勢。《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱NAFTA）第11章最顯著的特征之一，就是對間接征收概念界定的寬泛化，目的是對外國投資進(jìn)行高標(biāo)準(zhǔn)的保護。有關(guān)NAFTA第1110條的爭議源自“等同于國有化或征收的措施”這一用語的使用范圍。NAFTA第11章所導(dǎo)致的結(jié)果就是政府采取的一系列措施整體上將可能都被認(rèn)定為“等同于征收”，如此寬泛的征收概念將引起人們對未來政府通過并實施一些諸如保護環(huán)境、公共健康和安全等的法令的能力產(chǎn)生懷疑[7]。

在間接征收領(lǐng)域，過度保護外國投資者現(xiàn)象的普遍化主要體現(xiàn)在“投資”定義的擴大化和間接征收判斷標(biāo)準(zhǔn)擴大化兩個方面：

現(xiàn)代法學(xué)寇順萍，徐泉：國際投資領(lǐng)域“間接征收”擴大化的成因與法律應(yīng)對（一）“投資”定義擴大化

投資定義的擴大是導(dǎo)致間接征收范圍擴大的原因之一，投資定義本身決定了東道國給予外國投資者的保護程度及投資協(xié)定的適用范圍。“投資”往往被盡可能寬泛地界定[8]。資本輸出國為了加強投資保護而采取寬泛的“投資”定義，而資本輸入國則傾向于對投資做出狹義的界定。很多國際投資條約都傾向于擴大國際投資定義的范圍，尤其是美國和其他資本輸出國起草的條約范本，其目的是確保條約能夠?qū)εc外國直接投資相關(guān)的更大范圍內(nèi)的活動予以保護，投資定義因此呈擴散化態(tài)勢[9]。美國2012年的范本對投資采用的是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的廣泛定義（使用了“every asset”的措辭），多數(shù)資本輸出國也采用相同或相近的定義。特別值得注意的，是美國范本以列舉的方式明確規(guī)定了投資的定義，其中包括期貨、期權(quán)和其他衍生權(quán)利。 參見：2012年美國BIT范本。

在雙邊或多邊投資協(xié)定中，對于“投資”的定義，通常有三種：一是以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資定義；二是以交易為基礎(chǔ)的投資定義；三是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義。以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的寬泛的投資定義，在雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中比較普遍。目前中國與大多數(shù)國家簽訂的雙邊投資協(xié)定，都采取了以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義。以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義，不僅涵蓋外國投資者帶到東道國的資產(chǎn)，還包括投資者在投資地獲得的資產(chǎn)。近年來，以無形資產(chǎn)為投資的項目日益增多，無形資產(chǎn)投資也越來越多地被國際雙邊條約和多邊協(xié)定承認(rèn)。以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資包括各種類型的資產(chǎn)，其中涵蓋有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)、股權(quán)和債權(quán)投資，以及投資者投入東道國的資產(chǎn)和投資者在東道國獲取的資產(chǎn)、收益等。在以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義情況之下，投資者投入的無形資產(chǎn)很容易受到東道國管理措施的影響，從而引起間接征收問題。同時，在無形資產(chǎn)的認(rèn)定方面，各方又往往存在分歧，大多成為案件中雙方爭論的焦點。在BITs中，外國投資保護不僅包括對投資者有形財產(chǎn)的保護，還包括對其帶入投資企業(yè)的無形財產(chǎn)的保護[10]。

在我國對外簽訂的BITs中，均采用了以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義。如根據(jù)2003年中-德BIT第1條的規(guī)定，“投資是指締約一方投資者直接或間接投入另一方境內(nèi)的各種類型的資產(chǎn)，特別是，包括但不限于：動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)利，如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)；公司的股份、股票、債券和其他形式的參股；金錢請求權(quán)和其他與投資相關(guān)的具有經(jīng)濟價值的行為請求權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、商業(yè)秘密、工藝流程、專有技術(shù)和商譽；依法或以合同授予的商業(yè)特許權(quán)，包括勘探、開發(fā)自然資源的特許權(quán)?！眳⒁姡骸吨?德雙邊投資協(xié)定》第1條。 這種“包括但不限于”的開放式投資定義，擴大了我國對外資的保護范圍，說明我國政府對保護外商投資的積極態(tài)度，但也最容易引起糾紛，這是我國在今后面對國際投資糾紛時必須注意的一個問題[11]。

（二）間接征收規(guī)則及其解釋的擴大化

1.BITs中間接征收規(guī)則的擴大化

2012年美國BIT范本第6條對間接征收規(guī)則作了規(guī)定：“任何一方不得對涵蓋投資進(jìn)行直接或間接的征收或者國有化或采取與征收、國有化（“征收”）等同的措施，除非為了公共目的；以非歧視的方式進(jìn)行；給予及時、充分、有效的補償；根據(jù)正當(dāng)法律程序和第5條（最低待遇標(biāo)準(zhǔn)）進(jìn)行。”附件B規(guī)定：“第6條第1款提出了兩種情形，一種情形是直接征收，投資被直接國有化或直接通過所有權(quán)的正式轉(zhuǎn)讓或完全沒收；第二種情形是第6條第1款所規(guī)定的間接征收，締約一方的一項行為或一系列行為與不通過所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或完全沒收的直接征收行為具有等同效果的方式。”

關(guān)于間接征收的判斷標(biāo)準(zhǔn)，該范本規(guī)定：“關(guān)于締約一方的一項行為或一系列行為的決定在具體情況下是否構(gòu)成間接征收，需要在事實的基礎(chǔ)上針對個案進(jìn)行調(diào)查?！毙枰紤]的因素有：（1）政府行為的經(jīng)濟影響，即使締約一方的一項行為或一系列行為對投資的經(jīng)濟價值有負(fù)面影響，其本身并不表明間接征收成立；（2）政府行為干預(yù)明顯合理的投資期待的程度；（3）政府行為的性質(zhì)。在少數(shù)情形下，締約一方規(guī)劃或適用的保護社會正當(dāng)利益如公共健康、安全和環(huán)境的非歧視性行為不構(gòu)成間接征收。

美國2012年BIT范本延續(xù)了2004年范本對間接征收規(guī)則的規(guī)定，采用概括式的方式闡述了間接征收規(guī)則，同樣具有模糊性并給仲裁機構(gòu)條約解釋留下了足夠大的空間和自由裁量權(quán)。在中國所簽訂的雙邊投資條約中，對間接征收規(guī)則的規(guī)定也大致與美國BIT范本相似，如根據(jù)中國與俄羅斯2009年生效的BIT第4條之規(guī)定，“締約任何一方對締約另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資不得采取征收、國有化或其他類似措施（下稱“征收”），除非為了公共利益的需要，并符合下列所有條件：依據(jù)國內(nèi)法律程序；非歧視性的；給予補償。”參見：《中-俄雙邊投資條約》第4條。 大部分的BITs對間接征收的判斷標(biāo)準(zhǔn)都沒有明確加以界定，而且，“間接征收”規(guī)則的學(xué)說也處在起步階段[12]。

2.多邊投資協(xié)定中間接征收規(guī)則對外國投資者的過度保護

OECD多邊投資協(xié)定（MAI）最后談判文本規(guī)定：“締約方不得直接或間接征收或國有化其境內(nèi)的投資，或采用任何征收或國有化措施或與征收或國有化具有同等效果的措施?！睂τ谑裁词恰熬哂型刃Ч拇胧?，MAI沒有任何解釋。在MAI的談判過程中，曾有過一個工作組報告，報告將與征收具有同等效果的措施解釋為：沒收、充公、干涉、臨時接收、使用和處分投資的方式、干擾、政府管理（即使這些措施并沒有對投資的所有權(quán)造成影響）、強制銷售。給予如此廣泛的開放式的列舉，其目的在于為將來新出現(xiàn)的征收形式提供保障。盡管MAI的談判最終因多方原因而失敗，但發(fā)達(dá)國家的意圖已昭然若揭[13]。NAFTA對間接征收的規(guī)定與MAI如出一轍。

對于間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，目前理論界和實務(wù)界多采用“純粹效果標(biāo)準(zhǔn)”或者“效果標(biāo)準(zhǔn)為主兼顧目的標(biāo)準(zhǔn)”?！凹兇庑Ч麡?biāo)準(zhǔn)”無疑最大限度地保護了外國投資者的利益：在理論上，間接征收“純粹效果標(biāo)準(zhǔn)”無疑最大限度地擴張了間接征收的概念外延，約束了東道國對本國經(jīng)濟社會事務(wù)的正常管理權(quán)。關(guān)于發(fā)達(dá)國家高標(biāo)準(zhǔn)保護投資者利益而產(chǎn)生的間接征收問題，其話語權(quán)仍由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)。

3.國際司法實踐中間接征收規(guī)則的擴大適用

在國際投資司法實踐中，大多數(shù)仲裁庭的仲裁實踐表明，仲裁庭的裁決傾向于保護外國投資者，在外國投資者私人利益與東道國利益之間沒有選擇平衡而是將天平的砝碼加在了外國投資者一邊。在Metalclad案中，仲裁庭駁回了墨西哥政府的抗辯理由，裁定墨西哥政府的措施構(gòu)成間接征收從而需要對美國公司進(jìn)行補償。NAFTA框架下的征收條款不僅包括公開的、故意的和被承認(rèn)的對財產(chǎn)的剝奪，比如完全奪取或?qū)⒄降乃袡?quán)轉(zhuǎn)移給東道國，而且還包括隱蔽的和偶然的對所有權(quán)人的財產(chǎn)使用權(quán)部分或者全部的干涉，這種對使用權(quán)的干涉對所有權(quán)人產(chǎn)生了剝奪財產(chǎn)的效果，雖然對東道國沒有明顯的利益，卻剝奪了所有權(quán)人的預(yù)期利益。仲裁庭判令墨西哥政府給Metalclad公司補償1600萬美元。然而，在計算補償額時，仲裁庭也發(fā)現(xiàn)為Metalclad公司考慮任何預(yù)期可得利益都是不合適的，因為垃圾掩埋場已經(jīng)停止經(jīng)營了，且對預(yù)期利益的任何補償都完全是一種推測[7]96-104。仲裁庭認(rèn)為，為了確定間接征收的存在，不需要確定或考慮征收的動機，也不需要考慮東道國政府通過環(huán)境法令的目的。該仲裁庭的裁決表明，在對間接征收的認(rèn)定方面，仲裁庭為了任意擴大間接征收規(guī)則，甚至不考慮東道國之公共利益目的，顯然超越了NAFTA間接征收的例外條款?！癕etalclad案的裁決值得引用，因為它不僅僅反映了晚近在國家法律方面的廣泛努力，而且還因為它突出了鮮明的思想路線。值得關(guān)注的是，Metalclad案的裁決沒有參考以往的任何裁決或規(guī)范的概念，而是專門強烈地側(cè)重于政府措施對外國投資者的效果?！盵14]

二、“間接征收”擴大化的成因（一）資本輸出國主導(dǎo)間接征收規(guī)則的制定

資本輸出國主要的外資政策取向是加強對外投資的保護，以美國雙邊投資條約范本為代表的自由化性質(zhì)的雙邊投資條約，將西方國家長期倡導(dǎo)的關(guān)于征收與國有化方面的所謂傳統(tǒng)國家法規(guī)則尤其是關(guān)于征收與國有化的“充分、及時、有效補償”的“赫爾規(guī)則”全面、詳細(xì)而嚴(yán)格地進(jìn)行了規(guī)定。為了最大限度地保護本國投資者，美國雙邊投資條約范本為征收與國有化設(shè)置了判斷其合法性的眾多前提條件，諸如征收與國有化必須為了“公共目的”、“符合適當(dāng)?shù)姆沙绦颉?、“以非歧視的方式進(jìn)行”、“不違反投資條約中有關(guān)征收的任何特定條款的規(guī)定”、“依據(jù)公平市場價值給予充分、及時的補償”等，這些諸多的前提條件實質(zhì)上已經(jīng)剝奪了東道國實施征收或國有化的主權(quán)權(quán)力[15]。

中國目前已與130個國家簽訂了BITs。2006年中-印BIT比較清楚地規(guī)定了間接征收規(guī)則，值得我國之后的BITs參照。中印之間的BIT也是參照了美國BIT范本?！爸杏?006年BIT第一次試圖界定間接征收，但有趣的是這一BIT中的間接征收規(guī)則大部分是美國近期投資條約的復(fù)制?！盵16]

中美投資協(xié)定談判是中美經(jīng)濟交往中的重要事件，雙方高層都十分重視，但至今仍未達(dá)成雙邊投資協(xié)定。2009年中美兩國共同發(fā)表的《中美聯(lián)合聲明》特意強調(diào)：“雙方同意本著建設(shè)性、合作性和互利性的態(tài)度，積極解決雙邊貿(mào)易和投資爭端。雙方將加快雙邊投資協(xié)定談判?！蹦壳?，在中美第7輪投資協(xié)定談判的過程中，雙方仍然在很多問題上存在重大分歧。如關(guān)于征收的補償，美國國內(nèi)一些團體要求弱化（to pare back）此條款，仍然堅持“赫爾規(guī)則”，要求給予及時、充分和有效的補償，美國2012年新的BIT范本對此并未修改；關(guān)于征收的條件，美國范本用了“公共目的”（public purpose）的詞語，而中國的文本使用的是“公共利益”（public interests），雙方對此分歧至今未達(dá)成共識。

（二）發(fā)展中國家在規(guī)則制定過程中缺少話語權(quán)而被迫接受乃至使用發(fā)達(dá)國家制定的文本

從20世紀(jì)80年代末開始，發(fā)展中國家對于投資者與東道國爭端解決機制的態(tài)度發(fā)生了重大變化，不僅背離了過去主張的“卡爾沃主義”“卡爾沃主義”源自19世紀(jì)阿根廷學(xué)者卡爾沃的著作，其核心在于強調(diào)兩重意義上的平等性：一是國與國之間的平等（主權(quán)平等）；二是本國國民與外國國民之間的平等（民權(quán)平等）。（參見：單文華.卡爾沃主義的“死亡”與“再生”[J].國際經(jīng)濟法學(xué)刊，2006，（1）：183.） ，還逐步放棄了“四大安全閥”。“四大安全閥”是指東道國的四種重大權(quán)利，即逐案審批同意權(quán)、當(dāng)?shù)鼐葷鷥?yōu)先權(quán)、東道國法律適用權(quán)及重大安全例外權(quán)。（參見：陳安.中外雙邊投資協(xié)定中的四大“安全閥”不宜貿(mào)然拆除[J].國際經(jīng)濟法學(xué)刊，2006，（1）：3.） 發(fā)展中國家認(rèn)為，接受發(fā)達(dá)國家高標(biāo)準(zhǔn)的BITs是改善國內(nèi)投資環(huán)境的主要手段之一，為了吸引外資發(fā)展本國經(jīng)濟，不顧后果地競相與發(fā)達(dá)國家簽訂BITs[17]。隨著國際投資的迅速發(fā)展，發(fā)展中國家為了引進(jìn)外資，大力發(fā)展本國經(jīng)濟，對外資的態(tài)度和政策都做出了很大讓步。例如，在征收補償問題上，許多發(fā)展中國家在國際實踐中已經(jīng)放棄適當(dāng)補償原則而接受發(fā)達(dá)國家的“赫爾規(guī)則”。中印BIT第5條第1款規(guī)定：“締約任何一方的投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被國有化、征收或采取效用等同于國有化或征收的措施，除非是為了公共目的、依照法律在非歧視性的基礎(chǔ)上采取并給予公平和公正的補償。此等補償，應(yīng)等于采取征收前或征收為公眾所知時中較早一刻被征收投資的真實價值，并包括支付前按公平和公正的利率計算的利息，補償?shù)闹Ц恫粦?yīng)不合理地遲延，并可以有效實現(xiàn)和自由轉(zhuǎn)移?！彪m然未使用“赫爾規(guī)則”的字樣，但該原則的內(nèi)容卻得到了充分體現(xiàn)。又如，在拉美國家，涉及投資爭議問題時可謂立場最強硬，近年來簽訂的雙邊投資條約幾乎都將國際仲裁作為解決投資爭端的方式。

中國對于雙邊投資爭議解決方式的態(tài)度也在發(fā)生著變化，例如，1992年的《中國與阿根廷雙邊投資協(xié)定》表明，中國不僅同意將有關(guān)征收補償數(shù)額的爭議提交仲裁，而且經(jīng)雙方同意，有關(guān)征收合法性的爭議也可以提交仲裁。顯而易見，引起這一變化的一個重要原因，就是發(fā)展中國家為吸引外資而逐漸放寬外資準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，在提高投資待遇和加強投資保護的同時，也開始重視爭議解決機制對改善投資環(huán)境的作用[18]。

三、我國應(yīng)對間接征收擴大化的對策思考發(fā)達(dá)國家擴大征收范圍的目的是為了限制發(fā)展中國家的經(jīng)濟自主權(quán)，我國作為發(fā)展中大國，應(yīng)警惕并防止發(fā)達(dá)國家對征收范圍的任意擴大，反對將東道國正常的經(jīng)濟管理權(quán)力的行使視為征收。例如，資本輸入國因公共健康或環(huán)保等原因?qū)δ惩鈬净蚱洚a(chǎn)品進(jìn)行管理、資本輸入國進(jìn)行外匯管理、為環(huán)保及公眾健康等公共利益而制定的法令等，都是正常的經(jīng)濟管理權(quán)力的行使，因而不能被認(rèn)定為征收。“作為吸引外資的第三世界國家，對于西方發(fā)達(dá)國家盡量擴大‘征收或‘國有化一詞含義的理論與實踐，應(yīng)有充分的理解和必要的防范?！盵19]

（一）談判中應(yīng)當(dāng)堅持的原則

1.堅持國家經(jīng)濟主權(quán)原則

經(jīng)濟主權(quán)作為國家主權(quán)在經(jīng)濟領(lǐng)域的表現(xiàn)，具有對內(nèi)最高屬性和對外獨立性。對內(nèi)最高屬性體現(xiàn)為：自主決定自己的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略；主權(quán)國家有權(quán)自主選擇自己的經(jīng)濟制度；自主立法建立本國國內(nèi)的市場經(jīng)濟運行規(guī)則；自主開發(fā)和利用本國的經(jīng)濟資源。對外獨立性表現(xiàn)在：主權(quán)國家無論是否參與國際經(jīng)濟活動，都有自己的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)；在承擔(dān)國際經(jīng)濟規(guī)則的義務(wù)時，享有平等的權(quán)利；主權(quán)國家可以自主決定是否參與國際經(jīng)濟活動；國家之間的經(jīng)濟交往以平等互利為基礎(chǔ)，主權(quán)國家有權(quán)保護自己不受外來經(jīng)濟勢力的掠奪和剝削。國家經(jīng)濟主權(quán)的基本特性具有雙重性，一方面是政治化的經(jīng)濟權(quán)力，另一方面又是經(jīng)濟化的政治權(quán)力，是政治權(quán)力和經(jīng)濟權(quán)力在國家最高利益契合點的結(jié)合。國家對境內(nèi)外資實行國有化或征收是國家經(jīng)濟主權(quán)的重要內(nèi)容[20]。

征收權(quán)是國家外資管理權(quán)的內(nèi)容之一，是重要的國家經(jīng)濟主權(quán)之一。國際社會也承認(rèn)東道國征收權(quán)的合法性，一般采取附加條件的方式解決征收問題。間接征收規(guī)則及其適用的擴大化，導(dǎo)致東道國外資管理權(quán)的行使受到阻礙甚至被剝奪。在間接征收標(biāo)準(zhǔn)模糊且尚未形成公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)堅持國家主權(quán)原則和公平互利原則來界定征收與政府管理行為[21]。

國家經(jīng)濟主權(quán)原則是國際經(jīng)濟法的基本原則，在區(qū)分征收與政府管理行為方面極為重要。依據(jù)聯(lián)合國《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)憲章》，每個國家都有權(quán)按照其法律和規(guī)章并依照其國家目標(biāo)，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權(quán)力。任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇，每個國家有權(quán)管理和監(jiān)督其國家管轄范圍內(nèi)的跨國公司的活動，并采取措施保證這些活動遵守其法律、規(guī)章和條例及符合其經(jīng)濟和社會政策。根據(jù)這一原則，國家為了實現(xiàn)其政治、經(jīng)濟和社會目的，或者為了公共利益而采取的必要的合法管理行為，即使對外國投資有所影響，也不應(yīng)被認(rèn)定為征收，更不能像一些西方學(xué)者主張的那樣以“間接征收”或“蠶食征收”來定性這些政府管理行為。英國學(xué)者布朗利指出：“國家采取的措施，從表面上看是政府權(quán)力的合法行使，可能會對外國人利益造成很大影響而不能等同于征收。這樣，外國人的財產(chǎn)及其使用將會受到稅收、包括許可證和配額在內(nèi)的貿(mào)易限制或者貶值措施的影響。具體情況可能不同，但原則上，這些措施不是非法的，不構(gòu)成征收。” Sorharajah也認(rèn)為：與反托拉斯、消費者保護、安全、環(huán)境保護、土地規(guī)劃有關(guān)的非歧視措施是不予補償?shù)摹罢魇铡?，因為它們被認(rèn)為對于國家功能的有效發(fā)揮至關(guān)重要。美國“第三次外國關(guān)系法重述”也表明：“一國對因公平稅收、管理、刑事罰金或其他類似的被公認(rèn)為在一國公共權(quán)力范圍內(nèi)的行為所造成的財產(chǎn)損失或經(jīng)濟損失不負(fù)責(zé)任，只要不是歧視性的?！?/p>

2.堅持公平互利原則

公平互利原則是國際經(jīng)濟關(guān)系中的基本原則，是改造舊的國際經(jīng)濟秩序和建立新的國際經(jīng)濟秩序的客觀要求，是維護國際經(jīng)濟發(fā)展的保障。公平互利不僅僅是形式上的，更重要的是要謀求實質(zhì)上的公平互利。該原則表現(xiàn)在征收與政府管理行為的劃分問題上，就要求政府同時兼顧本國公共利益和外國投資者的利益，既不能以公共利益為由，非法干涉外國投資者的權(quán)益，也不能因為保護外國投資而損害公共利益。結(jié)合ICSID裁定的Tecmed案以及歐洲人權(quán)法院提出的評估方法，可以看出西方國家對利益平衡的考慮要重于對公共利益的考慮，將二者之間的平衡或“比例性”作為更重要的因素，同時，強調(diào)不讓外國投資者承擔(dān)不公平的負(fù)擔(dān)。這種“平衡”或“比例性”的評估方法就是尋求公平互利原則的實質(zhì)要求。

3.堅持間接征收的例外條款原則

在涉及國家安全、人類環(huán)境、健康等社會公共利益領(lǐng)域所采取的管制措施不應(yīng)被認(rèn)定為間接征收。各國在這一點基本上達(dá)成了共識，只是何為“公共利益”，卻莫衷一是。例如，在中美第七輪雙邊投資條約談判中，美方稱“公共利益”，中方稱“公共目的”。學(xué)界也有很多關(guān)于公共利益或公共目的含義方面的探討。

美國2012年BIT范本附件B第4條（b）規(guī)定了間接征收的例外情況：“在少數(shù)情形下，締約一方制定或適用的保護社會正當(dāng)利益如公共健康、安全和環(huán)境的非歧視性管制措施不構(gòu)成間接征收?！痹摋l是間接征收的特別例外條款。相對而言，以公共健康、公共道德、公共秩序為例外時，締約國采取必要的措施時就有較大的自由空間?！盁o論何種經(jīng)濟活動，不管是貿(mào)易還是投資，都必須以不影響公共秩序或公共道德、公共健康為前提，這應(yīng)該成為協(xié)調(diào)國際經(jīng)濟活動的一個準(zhǔn)則。與貿(mào)易相比較，投資活動對公共秩序或公共道德、公共健康的影響更大。當(dāng)東道國為了公共秩序、公共道德或公共健康的原因采取必要的管理措施時，即使對私人投資者的利益有影響，也不應(yīng)對投資者予以賠償?！盵2]195

（二）對現(xiàn)行相關(guān)法律進(jìn)行完善的分析

2010年，中國對外直接投資凈額（簡稱流量）688.1億美元，較上年增長21.7%。截至2010年底，中國對外直接投資累計凈額3127.1億美元。2010年中國的對外直接投資首次超過日本，位居世界第五位。2012年，在全球外國直接投資流出流量較上年下降17%的背景下，中國對外直接投資創(chuàng)下流量878億美元的歷史新高，同比增長17.6%，首次成為世界三大對外投資國之一。中美之間的投資協(xié)定還未達(dá)成，但中國對美投資增長迅速，2012年，中國對美國投資40.48億美元，同比增長123.5%，美國成為繼中國香港之后的中國第二大直接投資目的地。數(shù)據(jù)來自商務(wù)部：http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201309/20130900292811.shtml，2013年10月3日訪問。

我國對征收的國內(nèi)立法存在系統(tǒng)性差、規(guī)范性不全面、立法層級沖突的現(xiàn)狀。就征收本身而言，《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！钡屯鈬顿Y者的征收規(guī)定而言，修訂后的“三資法”僅作了原則性規(guī)定。如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條第3款規(guī)定：“國家對合營企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償?！薄锻赓Y企業(yè)法》第5條規(guī)定：“國家對外資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償?！薄段餀?quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！薄秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人給予公平補償?！?/p>

我國與部分國家簽署的雙邊投資條約都有對外資征收的內(nèi)容。如中-德BIT第4條規(guī)定：“（1）締約一方的投資者在締約另一方境內(nèi)的投資應(yīng)享有充分的保護和保障。（2）締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施（以下稱“征收”），除非為了公共利益的需要并給予補償。這種補償應(yīng)等于采取征收或征收為公眾所知的前一刻被征收投資的價值，以在先者為準(zhǔn)。補償?shù)闹Ц恫粦?yīng)遲延，應(yīng)包括直至付款之日按當(dāng)時商業(yè)利率計算的利息，并可以有效地兌換和自由轉(zhuǎn)移。對補償?shù)臎Q定和支付應(yīng)在征收當(dāng)時或征收之前以適當(dāng)方式采取準(zhǔn)備措施。盡管有第9條的規(guī)定，應(yīng)投資者的要求，征收措施的合法性和補償款額的估價仍可由國家法院進(jìn)行審查。（3）締約一方的投資者在締約另一方境內(nèi)可就本條規(guī)定的事項享有最惠國待遇?！眳⒁姡骸吨?德雙邊投資協(xié)定》第4條。

總體觀之，上述規(guī)定在不同程度上影響到我國有關(guān)如何處理間接征收的法律規(guī)定，同時也隱含著對間接征收擴大化如何應(yīng)對的問題?？梢詮囊韵氯齻€層面來分析對策：

1.統(tǒng)一國內(nèi)法與國際條約中的征收規(guī)則從而消除外資超國民待遇

如上文所述，我國現(xiàn)行外資法律體系中對征收只有原則性規(guī)定，且存在系統(tǒng)性差、規(guī)范性不全面和立法層級沖突等問題。立法對間接征收問題沒有作出規(guī)定，但中國對外簽訂的投資條約中卻有間接征收之規(guī)定，建議將現(xiàn)行國內(nèi)外資立法與我國所簽訂的雙邊或多邊投資條約加以統(tǒng)一規(guī)定，對間接征收做出較為具體明確的界定，從而使國內(nèi)國外立法具有統(tǒng)一性，進(jìn)而消除對外國直接投資的超國民待遇現(xiàn)象。應(yīng)該在國內(nèi)的外資法律中加入關(guān)于間接征收的條款，從而使對投資者的管理更加嚴(yán)密化，這樣既保護了外國投資者，使其更加信任中國的投資環(huán)境，也可以使中國政府在行使征收權(quán)時更加法律化、程序化。

國內(nèi)法律對間接征收沒有明確規(guī)定，但所簽訂的國際投資條約中均有關(guān)于間接征收的規(guī)定，這樣就出現(xiàn)了投資的超國民待遇現(xiàn)象，對本國資本的保護與對外國投資的保護存在差別待遇。因此可以從以下兩個方面入手：一方面，有必要將現(xiàn)行國內(nèi)外資法和國內(nèi)其他法律對征收的規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)一，對國內(nèi)投資和外國投資進(jìn)行平等保護；另一方面，將國內(nèi)法與國際條約接軌，使得國內(nèi)法律不落后于國際條約。

2.制定不同的中國BIT范本以便分別適用于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家

中國作為日益強大的資本輸出國和資本輸入國，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)針對發(fā)達(dá)國家（資本來源國）和發(fā)展中國家（投資目的國）制定不同的范本。在針對發(fā)達(dá)國家的范本中，對征收規(guī)則做出明確具體的規(guī)定，包括投資定義、公共利益、間接征收的定義這些目前尚存重大分歧的條款。根據(jù)我國目前在國際投資領(lǐng)域中的地位，中國仍然是跨國公司投資的首選目的地。作為東道國，在努力吸引外資的基礎(chǔ)上，要堅持國家經(jīng)濟主權(quán)原則和公平互利原則，確保我國的經(jīng)濟主權(quán)不被剝奪?！瓣P(guān)于條約的規(guī)定，對間接征收的概念界定得更加準(zhǔn)確，對投資條約的簽約國來說是明智的?！盵22]因此，在我國與發(fā)達(dá)國家的雙邊投資協(xié)定中，應(yīng)當(dāng)將征收規(guī)則具體化、明確化，使雙方的爭議降到最低，從而更好地維護我國對外資的管理權(quán)，確保國家經(jīng)濟主權(quán)的行使。另一方面，中國對外直接投資的數(shù)據(jù)顯示，中國目前海外投資具有集中化的特點，多數(shù)流向發(fā)展中國家，而發(fā)展中國家的投資環(huán)境并不理想，這使得我國在這些國家的投資可能面臨巨大的被征收風(fēng)險，因此需要一個針對發(fā)展中國家的范本，這個范本應(yīng)當(dāng)盡可能地對外資進(jìn)行高標(biāo)準(zhǔn)保護，對間接征收規(guī)則采用開放式的規(guī)定，更有利于對我國海外投資的保護。

對我國未來在國際投資領(lǐng)域中地位的分析表明，我國終將成為資本輸出大國和資本輸入大國。在未來簽訂雙邊投資條約時，應(yīng)當(dāng)使用統(tǒng)一的國際投資范本。另外，目前我國與加拿大、美國、利比亞等在內(nèi)的很多國家有相互投資，但雙方還沒有達(dá)成雙邊投資協(xié)定，客觀上存在著被間接征收而缺乏救濟途徑的風(fēng)險。因此，應(yīng)盡快與這些國家簽訂雙邊投資協(xié)定，更好地促進(jìn)我國國際投資的發(fā)展，進(jìn)一步擴大中國締結(jié)雙邊投資保護協(xié)定的范圍。

3.積極參與多邊投資保護協(xié)定談判并爭取更多的話語權(quán)

建立多邊投資框架的提議主要是由發(fā)達(dá)國家所倡導(dǎo)的，目的是為了對國際投資進(jìn)行高標(biāo)準(zhǔn)保護，同時賦予外國投資者更多的權(quán)利，使它們能夠更自由地運作。盡管發(fā)展中國家建立多邊投資框架可能促進(jìn)國際投資的增長，且從長遠(yuǎn)來看也是必然趨勢，但發(fā)展中國家參與多邊投資保護協(xié)定的前提，是其能夠保障發(fā)展中國家在該框架下權(quán)利和義務(wù)的均衡[23]。

多邊投資規(guī)則的發(fā)展，是國際投資法制發(fā)展的重要內(nèi)容。與多邊投資規(guī)則相比，雙邊投資協(xié)定具有較大劣勢，主要是：涉及范圍有限、保障性差、制度成本高以及談判地位不對等。以上因素都促使我們更加積極地參與到國際多邊投資規(guī)則的制定中去，雖然多邊投資規(guī)則的制定已在實踐中遇到很多障礙，如MAI草案談判的失敗，但在未來多邊投資保護協(xié)定的發(fā)展中，我國應(yīng)當(dāng)積極參與，并堅持自己的原則和立場，為間接征收規(guī)則的制定及該規(guī)則在國際環(huán)境中的完善和一致性而努力，避免間接征收被任意擴大適用從而過度保護外資；積極努力促進(jìn)國際多邊投資規(guī)則的發(fā)展，使其在國際投資法制中占主導(dǎo)地位，使多邊投資規(guī)則中的征收條款更多地體現(xiàn)出資本輸入國的利益。我國在參與制定多邊投資規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)盡可能地爭取話語權(quán)，體現(xiàn)自己的立場。ML

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