圖書館鏈接服務侵權(quán)責任的認定與著作權(quán)法律風險規(guī)避——兩例圖書館鏈接服務侵犯著作權(quán)糾紛案件的比較分析

●秦 珂（新鄉(xiāng)學院 圖書館，河南 新鄉(xiāng) 453003）

“鏈接”是互聯(lián)網(wǎng)的靈魂，鏈接服務是網(wǎng)絡環(huán)境中圖書館最重要的服務方式之一。然而，鏈接服務給圖書館“連”來了“官司”，“北京三面向版權(quán)代理有限公司訴重慶涪陵區(qū)圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案”［1］（案例一）和“北京優(yōu)朋普樂科技有限公司訴廣東肇慶市圖書館等侵犯著作權(quán)糾紛案”［2］（案例二）就是由于圖書館提供鏈接服務引發(fā)的兩起著名的侵犯著作權(quán)糾紛案件。兩起典型案件中的圖書館都向讀者提供了鏈接服務，但是，卻承擔了大相徑庭的法律后果，其中原委有必要從圖書館利用著作權(quán)的具體行為性質(zhì)，法理和立法以及法官對法律法規(guī)的認知與掌握能力、司法經(jīng)驗和審判傾向等角度進行解讀，而圖書館管理著作權(quán)的得失同樣值得總結(jié)和反思。

1 圖書館鏈接服務典型侵權(quán)糾紛案件及其影響

1.1 案例一的審理和判決概述

2007年4月17日，北京三面向版權(quán)代理有限公司（簡稱“三面向公司”）認為涪陵圖書館未經(jīng)其許可鏈接傳播了江西新余電信網(wǎng)站中的其享有著作權(quán)的作品，也未支付報酬，在向涪陵圖書館發(fā)出要求支付作品許可使用費通知書的同時，在重慶市第三中級人民法院提起訴訟，要求判令圖書館停止侵權(quán)，賠償損失。涪陵圖書館在接到通知后隨即斷開了鏈接，并向重慶涪陵區(qū)公證處申請對鏈接行為進行公證。一審法院認為，涪陵圖書館是公益性文化機構(gòu)，鏈接的目的是發(fā)揮知識導航的作用，而且對涉案作品的使用并非在自己的網(wǎng)站中直接占有、存儲文章內(nèi)容，提供的僅僅是狹義的鏈接服務，不是內(nèi)容的直接登載者。法院還認為，涪陵圖書館不知道被鏈接網(wǎng)站內(nèi)容存在侵權(quán)問題，無隱瞞被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址和網(wǎng)絡域名，主觀上無使讀者產(chǎn)生誤認的故意。涪陵圖書館無贏利行為，在接到通知后斷開了鏈接。法院依據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第二十三條的規(guī)定，判決圖書館不承擔侵權(quán)賠償責任。原告不服一審判決，向重慶市高級人民法院提出上訴，要求撤銷原判決，依法改判。二審法院認為，涪陵圖書館提供的是“深度鏈接”，未得到原告許可直接通過網(wǎng)絡鏈接涉案作品，向網(wǎng)絡用戶提供內(nèi)容服務，未支付報酬，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，改判圖書館承擔民事賠償責任。

1.2 案例二的審理和判決概述

2009年底，北京優(yōu)朋普樂科技有限公司（簡稱“優(yōu)朋公司”）、樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司、網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限公司向廣東肇慶市中級人民法院提起聯(lián)合訴訟，狀告“肇慶數(shù)字影院”網(wǎng)站的主辦單位肇慶市文廣新局和承辦單位肇慶市圖書館提供鏈接服務侵犯了其享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。2010年1月10日，肇慶市圖書館在收到法院開庭傳票后向肇慶市震東公證處申請證據(jù)保全，并在公證下斷開了鏈接。一審法院對案件審理后根據(jù)《條例》第二十三條的規(guī)定，認定圖書館等的行為不構(gòu)成侵權(quán)，駁回原告的訴訟請求。三原告不服，單獨向廣東省高級人民法院提出上訴，2010年12月15日，廣東省高級人民法院分別作出判決，駁回上訴，維持原判。原告中的優(yōu)朋公司不服二審判決，又向最高人民法院提出再審申訴，但最終被最高人民法院駁回。

1.3 案件的社會影響與學術(shù)爭論

“案例一”是我國公共圖書館提供鏈接服務承擔侵權(quán)賠償責任的第一個案件，具有里程碑價值?！鞍咐焙臅r兩年，歷經(jīng)中、高和最高三級法院審理才“一錘定音”。圖書館雖然勝訴，但是作為全國文化信息資源共享工程建設成果的“肇慶數(shù)字影院”被無限期關(guān)閉，其他許多圖書館在得知肇慶市圖書館被起訴后也紛紛停止了相關(guān)的服務。所以，這是一場“兩敗俱傷的訴訟”。［3］然而學術(shù)爭論卻隨著法錘的落下而發(fā)酵，如有學者認為，“案例一”中二審法院對涪陵圖書館直接侵權(quán)和承擔民事賠償責任的判定，不合理地加重了圖書館的法律責任。［4］相反，有學者卻對“案例一”的終審判決結(jié)果表示贊同。［5］又比如，有學者認為在“案例二”中，法院認定事實錯誤，肇慶市圖書館鏈接行為已經(jīng)不屬于中立的信息定位服務。［6］著作權(quán)問題是技術(shù)變革中圖書館終究繞不過去的坎，既然權(quán)利糾紛甚至侵權(quán)訴訟不可能完全避免，那么“因噎廢食”就不是解決問題的最好措施。圖書館努力掌握法律規(guī)范，科學管理與合法利用著作權(quán)，學會保護自己才是根本的辦法。

2 鏈接服務著作權(quán)糾紛案件的審理和判決結(jié)果比較

2.1 鏈接服務的法律性質(zhì)與侵權(quán)類型

（1）鏈接服務的法律性質(zhì)。國外法律中的“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”理論對我國著作權(quán)侵權(quán)責任的立法起到了重要的影響，在司法實踐中也被吸納。傳統(tǒng)理論認為，網(wǎng)絡環(huán)境中“直接侵權(quán)”的法律性質(zhì)是未經(jīng)許可行使他人專有權(quán)利而又無法定免責理由的“信息網(wǎng)絡傳播行為”。在“案例一”中，一審法院認定圖書館提供的僅是狹義的鏈接服務，顯然不認為圖書館的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播。二審法院認為，圖書館直接通過網(wǎng)絡鏈接使用涉案作品，向網(wǎng)絡用戶提供內(nèi)容服務，其實質(zhì)就是對圖書館信息網(wǎng)絡傳播行為的肯定。在“案例二”中，二審法院指出，原告認為圖書館向用戶提供了內(nèi)容服務的訴求缺乏法律依據(jù)，也是對圖書館信息網(wǎng)絡傳播行為的否定。雖然不排除圖書館把鏈接來的信息向用戶“再提供”的可能性，但是在提供單純的鏈接服務中，圖書館對用戶獲取信息只起被動引導作用，未直接把作品放在信息網(wǎng)絡中傳播。由于在司法實踐中對“信息網(wǎng)絡傳播行為”有不同的理解，《最高法規(guī)定》已經(jīng)明確把“信息網(wǎng)絡傳播行為”區(qū)分成“作品提供行為”與“其他信息網(wǎng)絡傳播行為”，單純的鏈接服務屬于后者調(diào)整的范疇。

（2）鏈接服務的侵權(quán)類型。對“普通鏈接”法律性質(zhì)和侵權(quán)責任的認定一般沒有異議，但是對“深層鏈接”是否可以構(gòu)成直接侵權(quán)的問題卻存在著認識分歧和不同的案例，主要是“用戶感知標準”與“服務器標準”之爭?！坝脩舾兄獦藴省敝钢灰脩粼邳c擊鏈接時能感覺到是鏈接服務提供者在提供作品，就構(gòu)成直接侵權(quán)。在“案例一”中，一審法院認定圖書館的行為構(gòu)成侵權(quán)，這是間接侵權(quán)，因為適用的免責規(guī)定是《條例》第二十三條。法院之所以沒有用“間接侵權(quán)”的表述，概因我國立法與司法實踐中沒有“直接侵權(quán)”和“間接侵權(quán)”的劃分。［4］二審法院認定圖書館的行為構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)和獲得報酬權(quán)，則是采用“用戶感知標準”判斷圖書館構(gòu)成直接侵權(quán)的典型例子，因為適用的法律是《著作權(quán)法》第四十七條、第四十八條?！胺掌鳂藴省敝钢挥袑⒆髌飞蟼鞯较蚬婇_放的服務器中的行為，才構(gòu)成直接侵權(quán)。［7］在“案例二”中，原告認為涉案作品的內(nèi)容存儲在圖書館的網(wǎng)站上，意思就是強調(diào)圖書館的行為符合“服務器標準”，構(gòu)成直接侵權(quán)。然而，法院認為圖書館沒有對涉案作品進行存儲或開展上傳下載服務，不構(gòu)成直接侵權(quán)，即認為圖書館的行為不符合“服務器標準”。目前，提供鏈接服務（包括提供深度鏈接）不可能構(gòu)成“直接侵權(quán)”的結(jié)論已在國際上達成廣泛共識。［8］我國《條例》第二十三條、《侵權(quán)責任法》第三十六條第二款的用語也清楚地表明了這樣的觀點。［9］

2.2 圖書館在鏈接服務中過錯的判定

（1）“紅旗標準”的適用。鏈接服務能夠為直接侵權(quán)提供實質(zhì)性幫助，所以可能構(gòu)成間接侵權(quán)?！爸饔^過錯”是間接侵權(quán)的最重要構(gòu)成要素之一，包括“明知”過錯和“應知”過錯兩種情況。鏈接服務提供者是否具有過錯通常用“紅旗標準”進行判斷，即當被鏈接內(nèi)容足以反映出侵權(quán)特征，凡是“理性人”都能夠?qū)ο瘛凹t旗一樣飄揚”的侵權(quán)事實作出判斷時，鏈接服務提供者不能予以鏈接，或者采取“駝鳥政策”，視而不見，繼續(xù)鏈接。《條例》第二十三條、《侵權(quán)責任法》第三十六條第三款對“紅旗標準”都有體現(xiàn)?！蹲罡叻ㄒ?guī)定》第八條規(guī)定，應當根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者的過錯認定其承擔的侵權(quán)責任，包括對侵害信息網(wǎng)絡傳播行為的“明知”或者“應知”?！凹t旗標準”不賦予鏈接服務提供者承擔對被鏈接內(nèi)容合法性的審查義務。在“案例一”中，一審法院認定圖書館“不知道”被鏈接內(nèi)容侵權(quán)，二審法院卻認為圖書館提供“深度鏈接”而未盡到審查義務構(gòu)成“應知”侵權(quán)。這與《條例》沒有對網(wǎng)絡服務提供者的審查義務做出明確規(guī)定相關(guān)。在“案例二”中，針對原告認為圖書館未盡到足夠的審查義務，構(gòu)成“明知”或者“應知”侵權(quán)的指控，二審法院指出網(wǎng)絡具有互聯(lián)性、開放性，信息內(nèi)容龐雜，數(shù)量巨大，要求圖書館對鏈接信息是否存在權(quán)利瑕疵先行作出判斷和篩選是不客觀的，不存在圖書館“明知”被鏈接內(nèi)容侵權(quán)還提供鏈接的事實?！蹲罡叻ㄒ?guī)定》第八條第二款規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者未對侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為主動審查的，不應據(jù)此認定其具有過錯。

（2）“避風港標準”的適用。“避風港標準”包括“通知”和“刪除”兩個部分，又稱“通知+刪除”規(guī)則，是指當網(wǎng)絡服務提供者接到著作權(quán)人發(fā)出的侵權(quán)通知后應立即采取措施斷開與侵權(quán)內(nèi)容的鏈接，從而進入“避風港”得到免責。在我國法律體系中，《條例》對“避風港標準”的規(guī)定較為完善（其中第二十三條對鏈接問題有專門規(guī)定），《最高法規(guī)定》第十三條已經(jīng)把網(wǎng)絡服務提供者是否按照要求執(zhí)行了“通知+刪除”規(guī)則作為判斷其“明知”過錯的標準之一?！鞍咐弧薄ⅰ鞍咐敝校瑘D書館都較好地執(zhí)行了“通知+刪除”規(guī)則，但是在“案例一”的二審中，法院對圖書館執(zhí)行“通知+刪除”規(guī)則的事實未予認定，不能不說是一種欠缺。就“紅旗標準”與“避風港標準”的關(guān)系而言，前者是后者的一種例外，但是沒有“紅旗”，才是“避風港標準”適用的消極前提條件。也就是說，在適用“避風港標準”之前首先要考慮是否具有“紅旗”，如果“紅旗”已經(jīng)高高飄揚，那就沒有必要適用所謂的“避風港標準”。［10］在“案例一”中，二審法院之所以對圖書館沒有適用“避風港標準”免責，或許就是認為圖書館提供“深度鏈接”時“應當知道”侵權(quán)的事實像“紅旗一樣已經(jīng)在飄”而不再適用這項標準。在“案例二”中，原告利用《條例》第二十三條“但書部分”的規(guī)定認為圖書館的行為構(gòu)成“明知”或“應知”侵權(quán)，但是由于未能提供充分的事實根據(jù)，訴求沒有得到法院的認可。

3 圖書館防范和規(guī)避著作權(quán)法律風險措施的比較

3.1 措施的相同點

（1）沒有直接獲取經(jīng)濟利益。如果網(wǎng)絡服務提供者有直接獲得經(jīng)濟利益的情況，那么將使相關(guān)的責任認定原則、機制發(fā)生改變。［11］在“案例一”、“案例二”中，圖書館都沒有從鏈接服務中獲得任何經(jīng)濟利益，這是正確的做法，也得到了法院的肯定。然而，在“案例一”中，二審法院在認定“圖書館是公益性機構(gòu)，未從鏈接服務中牟利”的情況下，仍然判決圖書館承擔民事責任，值得反思。究其原因在于我國《著作權(quán)法》未設置公益性圖書館“善意”侵權(quán)免于賠償責任的條款，在損害賠償責任的承擔上，圖書館與一般主體毫無二致。［12］這說明，圖書館由于其公益主體性質(zhì)而在著作權(quán)法體系中享有的其他作品傳播者不具備的“特權(quán)”并不能成為其侵犯著作權(quán)的免責牌。至于什么是“直接獲取經(jīng)濟利益”，《條例》、《侵權(quán)責任法》等都沒有明確規(guī)定，從對《最高法規(guī)定》第十一條第二款的規(guī)定可知，是指網(wǎng)絡服務提供者的經(jīng)濟收益和侵權(quán)行為之間存在法律上的因果關(guān)系。鑒于此，圖書館出于開展和維持單純的鏈接服務用于彌補運行成本的收費是被允許的，只要不把被鏈接的“特定的”侵權(quán)內(nèi)容當成獲得經(jīng)濟利益的工具。《最高法規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者從網(wǎng)絡用戶提供的作品中直接獲得經(jīng)濟利益的，應被認定負有較高的注意義務。因此，圖書館在網(wǎng)絡信息服務中收費要慎之又慎。

（2）對鏈接不施加人工干預。鏈接技術(shù)本身具有中立性，如果鏈接服務提供者主動對被鏈接信息進行分類、編輯、整合，設置各種欄目、榜單等，則可能認定其接觸了侵權(quán)內(nèi)容，構(gòu)成明知或應知侵權(quán)而提供鏈接。在“案例一”中，圖書館提供“文學作品目錄鏈接”并非施加了人工干預措施，鏈接過程由軟件自動完成。在“案例二”中，原告認為圖書館網(wǎng)站設置了專門的電影頻道、電視劇頻道、動漫頻道、綜藝頻道及其排行榜，存在主觀過錯。然而二審法院卻認為圖書館網(wǎng)站上的分類與索引都是軟件自帶的分類，圖書館沒有主動設置與修改分類，沒有對視頻進行編輯，主觀上沒有侵權(quán)的故意?！蹲罡叻ㄒ?guī)定》第十條已經(jīng)規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介的，應認定其“應知”網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。另外，即使鏈接是自動完成的，但是如果鏈接服務提供者可以輕而易舉地判斷被鏈接內(nèi)容侵權(quán)而繼續(xù)鏈接，就可能構(gòu)成侵權(quán)。在“案例二”中，原告認為圖書館網(wǎng)站鏈接的內(nèi)容“不是處于熱播的影片就是經(jīng)典影片”（即認為侵權(quán)的“紅旗”明顯在飄揚，而圖書館卻視而不見），但法院在案件審理中沒有涉及此問題。

（3）履行刪除侵權(quán)內(nèi)容義務。在“案例一”、“案例二”中，圖書館都在接到著作權(quán)人的通知或者法院傳票后斷開了鏈接，較好地履行了刪除義務。但從圖書館管理著作權(quán)的實踐看，還有一些法律界限需要澄清。其一，《最高法規(guī)定》已將《條例》對通知的“書面”形式擴大到“電子郵件”等形式。其二，對刪除義務的履行應當是積極的、主動的，對于像“紅旗”一樣飄揚的侵權(quán)行為，圖書館要主動采取斷鏈措施，不能坐等著作權(quán)人的通知而后刪除。其三，“通知”不是“明知”侵權(quán)的唯一途徑。在“案例二”中，二審法院確立了“無通知即無明知，無明知即無責任”的原則，實際上，“通知”只是認定明知狀態(tài)的一種形式，而不是唯一的形式。［13］圖書館不要把無“通知”當成不主動履行刪除義務的借口。其四，對于不符合《條例》第十四條規(guī)定的法定形式的“不合格”通知，只要足以準確定位侵權(quán)信息就具有法律效力，圖書館就要積極履行刪除義務。其五，對于“及時”刪除的合理期限，《條例》沒有明確，《最高法規(guī)定》第十四條只提出了原則性標準。北京市版權(quán)局在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護指導意見（試行）》第九條規(guī)定為“24小時”，如果在此期間內(nèi)不能刪除侵權(quán)內(nèi)容，應書面告知著作權(quán)人。

3.2 措施的不同點

（1）明確地告知信息的來源。“信息來源標識”的目的是避免網(wǎng)絡用戶產(chǎn)生疑惑，以為作品是網(wǎng)絡服務提供者提供的，也利于著作權(quán)人與網(wǎng)絡服務提供者聯(lián)系，明確追責對象，降低維權(quán)成本?！靶畔碓礃俗R”是《條例》第二十二條第一款對提供信息存儲空間服務設置的免責條件之一，然而第二十三條對鏈接服務的免責規(guī)定中并沒有這種要求，這只能說法院不會因為鏈接服務提供者沒有標識信息來源，就認定其構(gòu)成侵權(quán)甚至判定其承擔賠償責任，但是否標識了信息來源在案件審理中卻會成為判斷其過錯的因素之一。如“案例一”中，雖然圖書館其網(wǎng)頁上沒有清晰標明信息來源，但是一審法院仍然認為，圖書館未隱瞞被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址和域名，主觀上無使讀者產(chǎn)生誤認的故意，讀者不會誤認為是在圖書館網(wǎng)站上閱讀該作品。對此，二審法院卻有相反的認識，指出圖書館提供“深度鏈接”服務，使讀者不一定知道圖書館的網(wǎng)站同其他網(wǎng)站建立了鏈接，使讀者誤認為作品由圖書館提供。在“案例二”中，圖書館不僅在網(wǎng)站上標明了信息來源于第三方網(wǎng)站，而且指出了設置鏈接的目的，提供了聯(lián)系方式，承諾了刪除侵權(quán)內(nèi)容的期限。這種做法對一審、二審法院作出有利于圖書館的事實判斷起到了作用。

（2）收集和保全相關(guān)的證據(jù)。當著作權(quán)人指控圖書館侵犯其權(quán)益時，圖書館必須根據(jù)其訴因舉出證據(jù)來證明自己抗辯主張的事實成立，如果舉證不能，則只能認定其行為構(gòu)成侵權(quán)。在“案例一”中，公證保全的證據(jù)盡管證明了圖書館提供的是鏈接服務，但是卻沒有為圖書館提出的“不提供內(nèi)容服務”的主張?zhí)峁┯辛χС?。在“案例二”中，圖書館的證據(jù)保全工作相對周密，針對原告的訴求前后兩次申請公證保全證據(jù)，尤其是這些證據(jù)為圖書館關(guān)于“未從事存儲和上傳下載服務，只是鏈接服務”的抗辯主張?zhí)峁┝顺浞种С?，成為贏得勝訴的關(guān)鍵證據(jù)?！蹲罡叻ㄒ?guī)定》第六條已明確規(guī)定，原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者提供了作品，但網(wǎng)絡服務提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡服務，且無過錯的，不應認定為侵權(quán)。網(wǎng)絡證據(jù)具有易變性、易逝性的特征，圖書館在通過公證、訴訟等途徑申請證據(jù)保全的同時，要自行開展證據(jù)保全工作，以克服公證保全、訴訟保全存在時滯的弊端，也為公證保全、訴訟保全的證據(jù)提供其他相關(guān)的佐證。

（3）采取低風險的鏈接模式。一般認為，提供“深度鏈接”服務的法律風險高于“普通鏈接”?！吧疃孺溄印睂⒂脩糁苯右龑У骄唧w內(nèi)容所在的頁面，會使人感覺到設鏈者的目的并非是為用戶自己獲得作品提供向?qū)В侵苯犹峁﹥?nèi)容服務，更容易察覺侵權(quán)事實的存在，更有機會和能力判斷侵權(quán)行為，因此提供“深度鏈接”者往往被賦予相對高的合理注意義務。如針對“案例一”二審的判決，有學者認為其積極意義在于對提供普通鏈接服務和深度鏈接服務者的注意義務進行了明確區(qū)分。［5］在“案例二”中，點擊圖書館網(wǎng)站中的作品鏈接，可以清晰地表明視頻來源于優(yōu)酷、土豆、六房間、qvod等第三方網(wǎng)站，而非直接鏈接到被鏈網(wǎng)站的分頁面，這是一種低風險的普通鏈接?！蹲罡叻ㄒ?guī)定》第九條第一款規(guī)定，應把網(wǎng)絡服務的性質(zhì)、方式及其侵權(quán)的可能性大小，以及應當具備的信息管理能力，作為認定網(wǎng)絡服務提供者“應知”侵權(quán)的因素。圖書館提供數(shù)字信息服務（不僅限于鏈接服務），應對技術(shù)的法律風險性開展評估，合理選擇實現(xiàn)模式。

［1］重慶市高級人民法院民事判決書（2008）渝高法民終字第 146 號 ［EB/OL］.［2012－11－21］.http：//ipr.chinacourt.org/public/detail-sfwsphp?id=23096.

［2］廣東省高級人民法院民事判決書（2010）粵高法民終字第 347號 ［EB/OL］.［2013－05－03］.http://ipr.court.gov.cn/gd/zzqhljq/201012/t20101230.html.

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