我國圖書館“孤兒作品”利用中的版權問題分析

秦 珂 （新鄉(xiāng)學院圖書館 河南 新鄉(xiāng) 453003）

在現實中，存在有這樣一類受版權法保護的作品——其版權人身份不明或版權人身份確定但無法與其取得聯系。參照日常生活中“孤兒”的概念，學術界通常稱此類作品為“孤兒作品”（orphan work）[1]。近10年來，數字技術的應用使“孤兒作品”的版權問題日漸凸現。目前英國、匈牙利、加拿大、日本和歐洲聯盟（以下簡稱歐盟）等國家與地區(qū)已經為“孤兒作品”立法，國際圖書館協會和機構聯合會（International Federation of Library Associations ，簡稱IFLA）和國際出版商協會（International Publishers Association，簡稱IPA）也在2007年7月聯合提出了被認為是對國際“孤兒作品”論戰(zhàn)有重要貢獻的《孤兒作品使用原則》[2]。與“孤兒作品”相關的版權矛盾和利益沖突是制約我國圖書館數字化建設的重要因素之一[3]。例如，2012年，在由中國國家圖書館牽頭啟動的以搶救、保護瀕臨毀損的珍貴歷史文獻為目的的“民國時期文獻保護計劃”的實施過程中，無論是數字化還是影印出版，都不可避免地遇到了“孤兒作品”的復制和利用問題[4]。美國版權局在一份報告中指出：“孤兒作品”是全球性問題，每個國家都有“孤兒作品”的存在，而且每個國家都遲早要被促使去思考解決該問題的方案[5]。然而，我國法律制度迄今為止尚未對“孤兒作品”的認定程序、授權規(guī)則、補償標準、侵權救濟等問題作出明確的規(guī)定，使得圖書館對“孤兒作品”的版權管理，尤其是數字化開發(fā)利用受阻于法律滯后的現實立法環(huán)境。

1 “孤兒作品”的概念、特征、范圍與產生原因

1.1 “孤兒作品”的概念與版權特征

“孤兒作品”的概念首創(chuàng)于2006年美國《孤兒作品法案》，指使用者利用版權作品并且需要得到授權時，該作品版權人的身份無法定義、界定或者無法與其取得聯系[1]。隨后，IFLA與IPA在《孤兒作品使用原則》、歐盟在《孤兒作品指令》中對“孤兒作品”做了不盡相同的解釋?！肮聝鹤髌贰钡闹饕鏅嗵攸c可以歸納如下：其一，版權人身份不確定，即便確定，使用者經過勤勉查找①仍然無法得知其下落以取得聯系。其二，“孤兒作品”是版權客體，在版權保護期限內，屬于非公有領域資源。其三，使用者利用作品的方式不能滿足合理使用、法定許可的條件。其四，“孤兒作品”的版權狀態(tài)并非絕對不變，具有不穩(wěn)定性，版權人存在主動現身或者被找到的可能。

1.2 “孤兒作品”的范圍與產生原因

“孤兒作品”版權問題的核心是“利用”，最大的法律障礙是使用者無法與版權人取得聯系，無論是“版權人身份無法確定而找不到版權人”，還是“版權人身份確定無法找到版權人”的作品都應該被納入“孤兒作品”的范疇?！盁o法與版權人取得聯系”只能從主觀角度進行判斷，考量標準要具有“合理性”。例如，不能要求使用者采用類似刑事偵察的技術手段去查找版權人。所以，只要使用者查找版權人的行為符合了“勤勉”的法定標準，則可認為相關作品就是“孤兒作品”。有學者認為，“孤兒作品”的特征之一是版權人行使了發(fā)表權，作品已經公開發(fā)表[6]。這種觀點把“未發(fā)表作品”排除在“孤兒作品”之外。對此問題，國際上存在不同的立法或立法傾向。例如，日本、加拿大的與版權相關的法律規(guī)定“孤兒作品”只限于發(fā)表的作品，美國《孤兒作品法案》則將未發(fā)表作品涵蓋其中。導致“孤兒作品”大量存在的背景因素相當復雜：由于版權施行“自動保護原則”，使得版權登記喪失了對版權人的強制性，給版權信息的集中管理和平臺建設造成了困難；作者以假名、筆名，甚至匿名等方式行使署名權；作者通訊地址、聯系方法變更；自然人去世，或法人及其他組織合并、重組、分立、破產、撤銷后，版權無繼承者；網絡作品的版權信息被篡改、替換、丟失或者失真；報刊轉載、摘編作品時，版權信息有意或無意地編造、隱瞞、改頭換面；作者對攝影作品、美術作品等特定類型作品署名權的行使受到限制等。

2 我國圖書館利用“孤兒作品”的版權障礙

2.1 “孤兒作品”版權問題的由來與國際相關立法

據聯機計算機圖書館中心（Online Computer Library Center，簡稱OCLC）的World Cat聯合編目庫統(tǒng)計，在3 200萬種圖書中，75%是版權人不詳的“孤兒作品”[7]。IFLA的獨立調研結果顯示，其調研樣本中某一組織擁有超過750萬冊的“孤兒作品”無法處理[3]?？紤]其總量為503個調研樣本，“孤兒作品”的總量可能超過5 000萬冊[3]。按照英國國家圖書館的統(tǒng)計，在其1.5億份館藏中，有40%屬于“孤兒作品”[1]。美國的卡內基·梅隆大學圖書館曾隨機抽查了316冊圖書，其中，22冊圖書的版權人地址完全無法找到，向另外278冊圖書的版權人發(fā)出數字化請求，又有11%反饋“查無此人”，更有30%的請求杳無音信[8]。在特定類型的作品中，“孤兒作品”的比例相當高。例如，歐洲電影作品中“孤兒作品”占20%，實際數量達到22.5萬部。英國攝影作品中“孤兒作品”的比例高達90%，約1 700萬部[3]。可見，“孤兒作品”數量巨大、類型豐富，是圖書館的重要館藏資源。

歐美各國對“孤兒作品”版權問題的關注源于數字圖書館建設[9]。正如2008年歐盟在《知識經濟中的版權》（綠皮書）中指出的，“孤兒作品”現象是大規(guī)模的數字化活動引發(fā)的[10]。這一切都肇始自2004年Google公司實施的“阿波羅項目”（即“數字圖書館計劃”）。 據統(tǒng)計，“阿波羅項目”已經掃描的圖書中有70%是“孤兒作品”[11]。2011年3月，美國法官Denny Chin否決了Google與美國作家協會、美國出版家協會達成的“和解協議修訂本”（Amended Settlement Agreement，簡稱ASA），其中“孤兒作品”是個關鍵問題。Denny Chin認為， Google的“和解協議”（包括原始和解協議與和解協議修訂本）針對“孤兒作品”提出的“選擇退出”（opt－out）機制不符合版權規(guī)則，而且存在限制“孤兒作品”搜索市場競爭的違背反壟斷法的問題[7]。部分公共圖書館、大學圖書館之所以卷入“阿波羅項目”版權風波，是因為其向Google提供了被掃描的館藏圖書，圖書館本身還是圖書電子副本的保存和使用者之一。這是發(fā)生在圖書館界的全球首場“‘孤兒作品’戰(zhàn)爭”[12]。2011年4月，美國作家協會起訴HathiTrust，指控其“孤兒作品計劃”（orphan works project），共同被告還包括向Google提供了“孤兒作品”的密西根大學、加利福尼亞大學、威斯康星大學、印第安納大學、康奈爾大學等知名學府的圖書館。原告還認為， HathiTrust和涉案圖書館的行為不符合美國《版權法》第108條（圖書館例外權利）和107條（合理使用權）的規(guī)定，圖書館對電子副本的保存有安全隱患，可能導致流失，造成版權損害。

在版權羈絆面前，圖書館對“孤兒作品”的數字化開發(fā)、利用是心有余而力不足。歐盟委員會認為，傳統(tǒng)圖書館對“孤兒作品”的數字化利用面臨巨大的挑戰(zhàn)，大規(guī)模的文獻數字化使“孤兒作品”版權問題愈加突出[13]。IFLA和IPA的聯合籌劃指導小組主席Claudia Lux認為，“孤兒作品”對圖書管理員、信息利用者是一件壞事，太多的無法追溯版權人的作品被塵封，將阻礙創(chuàng)造性和進步[2]。Google的數字圖書館夢想掀起了“孤兒作品”版權問題的“蓋頭”，印證了法律的缺失，推動了立法的變革，國際社會對“孤兒作品”的立法從此駛入快車道，立法模式包括侵權責任、中介許可、強制許可、法定許可、折衷許可等，多路徑的法律選擇不僅映射出權利博弈的激烈性、復雜性，而且體現出法律的不成熟性、不協調性。版權制度已經舉起了保護“孤兒作品”的旗幟，其效果怎樣，尚需版權實踐的檢驗。

在相關立法與法案中，不乏專門針對圖書館等公共文化機構的規(guī)定。按照2006年美國《孤兒作品法案》的規(guī)定，如果“孤兒作品”的侵權者是非營利性的圖書館、教育機構等，可免予對版權人的經濟補償，即所謂的“公益性免責”[3]。根據歐洲“數字圖書館高級專家組”的意見，歐盟委員會在2011年5月提出了《允許適當使用孤兒作品指令的提案》（即后來的《孤兒作品指令》），把使用“孤兒作品”的“特權”限定于賦有“公共利益使命”的圖書館、博物館、檔案館等機構[3]。按照芬蘭《版權法》第16d條、丹麥《版權法》第16b條的規(guī)定，圖書館可以通過與版權集體管理組織達成擴張性許可協議利用“孤兒作品”[4]。日本《版權法》第67條規(guī)定，對于已發(fā)表的經過相關程序和機構認定的“孤兒作品”，文化委員會可強行授權圖書館使用[8]。2007年7月，IFLA和IPA發(fā)表聯合聲明，提出《孤兒作品使用原則》。

2.2 我國圖書館利用“孤兒作品”中的版權問題

《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）未涉及“孤兒作品”，只是對諸如“作者身份不明”的作品和“沒有權利義務承受人”的作品進行了零星的規(guī)定。這些規(guī)定雖然在一定程度上擺脫了“孤兒作品”的使用困境，但并不能完全解決“孤兒作品”的利用問題[14]。在現行法律框架內，我國圖書館利用“孤兒作品”（主要指數字化利用）將遇到下列版權問題。

2.2.1 對“孤兒作品”的利用缺乏法律根據

我國法律制度中與“孤兒作品”版權保護相關的條款是《著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第19條、《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第32條和《中華人民共和國著作權法實施條例》（下文簡稱《著作權法實施條例》）第13條，但是并沒有就“孤兒作品”的范圍、認定標準和授權程序使用性質與規(guī)則，以及對經濟補償和法律責任限制等問題進行明確規(guī)定，總體上缺乏法律規(guī)范。按照《著作權法》的規(guī)定，除去合理使用（《著作權法》第22條第8款、《信息網絡傳播權保護條例》第7條）、法定許可（符合法定條件的圖書館可以適用《信息網絡傳播權保護條例》第8條“義務教育法定許可”、第9條“扶貧法定許可”的規(guī)定）等情形，圖書館對作品的數字化利用應遵循“先授權，后使用”的原則。但是，由于“孤兒作品”的版權人身份無法確定，或者確定卻無法取得聯系造成的“授權不能”，使圖書館不得不囿于版權的藩蘺，放棄對作品的利用，這既是對社會財富的浪費，也極大地降低了數字化項目的質量。歐盟委員會指出，圖書館因授權障礙而遠離“孤兒作品”，將形成“資源黑洞”[13]。我國有學者認為，由于“孤兒作品”在信息資源中占據的比例相當大，拋棄此類作品意味著圖書館的數字化構建將受到極大影響，甚至可能就此擱淺[15]。

2.2.2 對“孤兒作品”利用的可操作性較低

《著作權法》第19條、《繼承法》第32條和《著作權法實施條例》第13條盡管與“孤兒作品”有關，但是極不完善，圖書館據此利用“孤兒作品”會遇到可操作性低的問題。例如，《著作權法實施條例》第13條規(guī)定，作品原件的持有人可以行使“作者身份無法確定”的作品的版權[16]，但是在數字技術條件下“原件”的概念和內涵發(fā)生了重大變化，圖書館面對持有相同“數字原件”的兩位以上的都聲稱對作品享有權利的人，該如何斷判誰是真正的權利主體，又該與誰談判取得授權呢？又如，該條款只規(guī)定了“作者身份不明”的作品的權利行使問題[16]，那么圖書館在利用“作者身份明確但找不到版權人”的“孤兒作品”時，誰又是權利的主體呢？再如，《著作權法》第19條[16]、《繼承法》第32條[17]規(guī)定，沒有版權繼承者的作品，其版權歸國家享有。既然版權由“國家享有”，那么這類作品就不屬于“孤兒作品”。問題在于我國法律從未對“國家享有版權”的主體予以明確，其性質、職責更是無從定位，使得“國家版權”的主體虛化。這種規(guī)定也模糊了“孤兒作品”與“國家享有版權”的作品的界限，由于沒有對“國家享有版權”的作品的登記與版權公示制度，圖書館對這兩種情形的作品的確是難以區(qū)分。圖書館即便能夠厘清、判明，也不知道該向哪個組織遞交使用“國家享有版權”的作品的申請書。

2.2.3 版權利益糾紛隱患和法律風險增加

法律的缺失和不完善為圖書館利用“孤兒作品”中的版權糾紛的產生提供了客觀條件。例如，圖書館對“孤兒作品”的利用并非只限于陳列、保存意義的數字化復制，或者只在有限范圍內的傳播，而是可能在“孤兒作品”的基礎上開發(fā)出新的附加了版權價值的衍生作品，如多媒體、數據庫等。如果版權人現身后向圖書館主張權利，那么這些衍生作品的權利歸屬就可能成為爭議的焦點問題。如果版權人向法院起訴，由法院頒布禁令要求圖書館停止使用“孤兒作品”，那么圖書館在開發(fā)“孤兒作品”中投入的大量的人力、物力、財力等成本都將付之東流。正如有學者指出，圖書館數字資源整合的不斷加強，使“孤兒作品”版權的制度瓶頸愈加突出，將引發(fā)諸多糾紛[18]。圖書館使用“孤兒作品”的法律風險問題同樣值得關注。與美國等國家的立法不同，我國《著作權法》沒有賦予圖書館享有“善意合理使用抗辯權”，圖書館如果侵害了著作權，造成版權人利益損失，則無論圖書館是否具有善意，無論版權人的實際損失是否可以計算，都將同其他主體一樣承擔賠償責任[19]。加之，我國立法存在著提高版權損害賠償金的趨勢[20]。這些都使圖書館在法律不健全的條件下使用“孤兒作品”的風險增加。另外，從國際立法看，規(guī)范“孤兒作品”的法律規(guī)則通常都較為復雜，缺乏版權專業(yè)管理人才的圖書館很難在具體的作品利用行為中正確、恰如其分地把握相關的法律界限，由此也會增加法律風險。

為了彌補我國對“孤兒作品”立法的缺陷，2012年7月國家版權局在《著作權法》（修改草案第二稿）第25條中對現行《著作權法實施條例》第13條、《著作權法》第19條和《繼承法》第32條的內容作了歸納表述，在第26條對 “無法聯系版權人”的作品采取了“強制許可+事先提存使用費”的立法模式，這實屬是對“孤兒作品”立法的突破[21]。但是，相關規(guī)定的原則性較強，可操作性不足。國際知識產權聯盟針對我國《著作權法》（修改草案第二稿）第26條指出，“前款具體事項，由國務院著作權管理部門另行規(guī)定”的說法，使人們覺得關于“孤兒作品”條款的實施尚待時日，令我們深感關切[22]。

3 我國圖書館利用“孤兒作品”的策略思考

3.1 Google公司“阿波羅項目”的啟示意義

圖書館究竟是繼續(xù)困守于“孤兒作品”的版權“圍城”，還是主動尋求“自我救贖”路徑呢？或許，“阿波羅項目”能給我們帶來一些啟示，“阿波羅項目”盡管挑戰(zhàn)了法律的底線，然而其積極意義可圈可點。例如，有學者認為，“阿波羅項目”探索了在版權專有與壟斷的立法之下破解“孤兒作品”版權困惑的道路，挖掘了巨大的文化財富，使全社會受益，是當前唯一能夠救“孤兒作品”于水火的辦法[23]。但是，“阿波羅項目”的版權政策是有其致命缺陷的，筆者認為關鍵問題不在于是否采取“選擇退出”機制，而是在該機制基礎上作品被不合理地大范圍傳播，因為眾多單個用戶使用行為的集成化效應明顯地減損了“孤兒作品”的市場價值。

如果圖書館能在欣賞Google與版權制度抗爭的勇氣的同時，又不失于“魯莽”，認真汲取“阿波羅項目”的教訓，采用適度、有節(jié)制的、不致對版權利益平衡機制造成太大擾動的“孤兒作品”版權數字化利用策略，版權人應當樂于接受。這既有助于增強作品的“可見度”，使版權人能夠識別、找到使用者，通過授權活動實現其權益，也是圖書館逐步積累證據，向立法機關反映訴求的一種重要方法。正如有學者指出的：Google的“和解協議”（包括原始和解協議與和解協議修訂本）為立法機關修改版權規(guī)則提供了新的思路[11]。實際上，圖書館采用適度、有節(jié)制的版權利用方法并非鮮見，盡管某些做法與法律的規(guī)定有所出入。例如，按照《信息網絡傳播權保護條例》第7條的規(guī)定[24]，圖書館對合法出版的數字作品的傳播應僅限于物理館舍的“局域網”內，現實情況卻是幾乎所有高等學校圖書館的數字資源都實現了“校園網”（而非圖書館“局域網”）范圍的傳播利用，而絕大多數的數字資源供應商對此并無疑義，并且會在許可協議中主動授予圖書館這項權利。

3.2 現行法律框架下我國圖書館利用“孤兒作品”的方法探析

筆者認為，我國圖書館對“孤兒作品”適度、有節(jié)制的數字化利用主要應把握以下兩點：

第一，“勤勉搜索”版權人。國際社會對“孤兒作品”的立法，無論是采取法定許可、強制許可模式，抑或采取侵權救濟等模式，大都把“勤勉搜索”當成使用者利用“孤兒作品”之前必須履行的一項重要義務來對待。例如，歐盟《孤兒作品指令》就明確要求圖書館、博物館等公共文化機構必須勤勉地查詢版權人的下落[3]。IFLA和IPA提出的《孤兒作品利用原則》也將“勤免搜索版權人”列為第一原則[2]。至于如何判斷使用者是否進行了“勤勉搜索”，美國國會圖書館、美國版權局提出了“最佳行規(guī)”（best practices）的概念，美國《孤兒作品法案》、加拿大《版權法》等都做出了一些具體規(guī)定。結合國際立法與我國版權授權機制建設現狀，圖書館可以通過下列途徑開展“勤勉搜索”：直接聯系版權人或者作品出版單位，或搜索圖書館網站和其他相關網站已經公布的圖書館擬使用“孤兒作品”的信息；向版權信息庫提出查詢版權人的申請；通過版權集體管理組織、版權代理公司、版權登記機關，以及國家版權行政管理機關或其授權機構查詢版權人；在全國性報刊上登載查找版權人的公告。

第二，建立作品利用規(guī)則。除非合理使用、法定許可等情形，我國圖書館非經授權使用“孤兒作品”是一件需要“越雷池”的帶有一定程度法律風險的事情。作品利用規(guī)則的制定與嚴格執(zhí)行對圖書館化解風險至關重要。其一，堅持非營利性的善意使用。其二，“孤兒作品”要具有“不可替代性”，即如果放棄對該作品的使用，圖書館的業(yè)務活動將達不到目的。其三，傳播范圍限于圖書館物理館舍內的局域網（這與《信息網絡傳播權保護條例》第7條的規(guī)定不完全相同，因為將不具備合理使用條件的“孤兒作品”也納入了局域網傳播的范圍）。其四，使用“孤兒作品”時要附帶版權信息標識。其五，如果版權人出現，無論其是否向圖書館主張權利，圖書館都應立即停止使用，在與版權人溝通協商后決定是否繼續(xù)使用作品。我國圖書館對“孤兒作品”的版權問題十分陌生，因此筆者建議中國圖書館學會制定行業(yè)性的版權指導政策。

3.3 基于圖書館視角的立法建議

“孤兒作品”的版權問題終究要靠立法的健全與完善來解決，有必要從圖書館角度向立法機關反映訴求。其一，借鑒歐盟《孤兒作品指令》的規(guī)定，把“孤兒作品”的利用主體限定于圖書館等公共文化機構的范圍之內。其二，避免“勤勉搜索”標準的嚴苛性與程序的復雜性，降低圖書館“勤勉搜索”的時間成本。據英國聯合信息系統(tǒng)委員會（Joint Information Systems Committee，簡稱JISC）2009年4月發(fā)布的評估報告顯示，在歐洲每部“孤兒作品”的版權查證通常需要12個小時[4]。在數字版權管理系統(tǒng)較為發(fā)達的歐洲尚且如此，那么在我國查證一部“孤兒作品”版權情況的平均時間或許更長。我國可以研究芬蘭、丹麥等北歐國家的法律，建立擴展性（延伸性）版權集體管理制度，使圖書館能夠通過中介機制使用“孤兒作品”，提高效率。其三，學習美國《孤兒作品法案》的做法，賦予圖書館等非營利機構享有公益性使用“孤兒作品”的經濟補償豁免權，即便要求圖書館向“孤兒作品”的版權人支付補償金，也應從圖書館的主體性質與社會職能出發(fā)，合理制定補償標準，使圖書館不致背負沉重的經濟負擔。例如，奧地利一所大學圖書館耗資15萬歐元將1925—1988年間完成的博士論文數字化，但因無法承擔高昂的版權交易費（約為數字化的20～50倍），至今無法提供在線獲取[4]。數十年前的作品的版權交易費都如此之高，近些年的版權交易成本就可想而知了[4]。又如，2013年初，由于《商務和企業(yè)改革法案》被否決，使得英國的圖書館、博物館等機構不得不預先花費累積數額龐大的資金為“孤兒作品”的使用權買單。英國國家圖書館董事會會長泰莎·布萊克斯通（Tessa Blackstone）認為，這種決策對圖書館是“極具毀滅性的”[25]。立法機關可以按照“孤兒作品”的不同類型，及其對圖書館公益性服務的影響程度，分別制定合理的補償金標準[26]。其四，對我國《信息網絡傳播權保護條例》第7條進行修訂，拓寬圖書館對“孤兒作品”的數字化合理使用權限。

注 釋：

①勤勉查找指按照法定的程序和方法，作品利用者對版權人進行了查找。

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