隨慶軍
(河南警察學(xué)院 法律系,河南 鄭州450002)
“保留死刑,限制死刑的適用,堅持少殺,防止錯殺”的19字方針,是我國一貫堅持的死刑政策。1979年刑法對這一死刑政策貫徹是比較好的,總共設(shè)置了28個死刑罪名。死刑罪名僅僅涉及反革命罪,危害公共安全罪,侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和貪污罪,除了危害國家安全的犯罪外,多是嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪。但隨著社會治安形勢的不斷惡化,我國逐漸出現(xiàn)了重刑化的傾向。其一,在刑事立法上,死刑罪名不斷增加。表現(xiàn)在兩個方面:一是提高了一些罪名的法定刑,把原來法定最高刑不是死刑的提高到死刑,如故意傷害、盜竊、流氓罪等;二是增設(shè)了一些罪名,法定最高刑直接規(guī)定為死刑,如傳授犯罪方法罪。截止到1997年刑法修訂前,死刑罪名高達71個。其二,在司法上,量刑普遍加重,具體案件中實際判處的死刑數(shù)量也在逐步攀升,很多罪行沒有達到“極其嚴重”程度的犯罪分子也被頂格判處了死刑,從而導(dǎo)致司法實踐中實際執(zhí)行的死刑數(shù)量大幅度提高。1997年刑法雖然試圖對死刑條款在立法上進行限制,但雷聲大雨點小,仍有47項條文規(guī)定了68種死刑罪名。此后的15年,我國的死刑罪名相對比較穩(wěn)定,既沒增加也沒減少。2011年5月頒布施行的《刑法修正案八》取消了13個非暴力經(jīng)濟犯罪的死刑罪名,標志著我國的死刑制度在經(jīng)歷了膨脹式的發(fā)展之后,正逐步向我國死刑政策的理性回歸。但是,55個死刑罪名對于限制死刑的適用,堅持少殺的緊縮的死刑政策而言,數(shù)量仍然過多,仍需進一步壓縮。
關(guān)于刑罰的目的,存在不同的觀點。比較中西學(xué)者對于刑罰目的的論述,本文認為,刑罰的目的在于對犯罪分子施以報應(yīng)和預(yù)防犯罪,并由此來維護和恢復(fù)社會關(guān)系。正如陳興良教授所說:“刑罰的目的不應(yīng)是一元的,而應(yīng)該是二元的,這就是報應(yīng)與預(yù)防的辯證統(tǒng)一?!保?]因為“犯罪具有雙重屬性:作為已然之罪,它主要表現(xiàn)為主觀惡性與客觀危害相統(tǒng)一的社會危害性;作為未然之罪,它主要表現(xiàn)為再犯可能與初犯可能相統(tǒng)一的人身危險性。從這個意義上說,犯罪是社會危害性與人身危險性的統(tǒng)一,這就是犯罪本質(zhì)的二元論。立足于此,刑罰的功能應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的二元性:刑罰之于已然之罪,表現(xiàn)為懲罰;刑罰之于未然之罪,表現(xiàn)為教育。從刑罰功能推論出刑罰目的,當(dāng)然也具有二元性:懲罰之功能表現(xiàn)為報應(yīng),教育之功能表現(xiàn)為預(yù)防”[2]。但是,對毒品犯罪的死刑而言,過量的刑罰夸大了對犯罪的報應(yīng),有悖罪責(zé)刑相適應(yīng)原則;貌似嚴厲的教育難敵暴利的誘惑,無法改變貪財圖利犯罪唯利是圖的本性。畢竟,毒品犯罪屬于典型的非暴力犯罪,犯罪行為本身也不會造成直接的嚴重后果,以死刑作為報應(yīng)有失罪刑均衡。馬克思說過:“資本來到世間,從頭到腳,每個毛孔都滴著血和骯臟的東西。”[3]“資本逃避動亂和紛爭,它的本性是膽怯的。這是真的,但還不是全部真理。資本害怕沒有利潤或利潤太少,就像自然界害怕真空一樣。一旦有適當(dāng)?shù)睦麧?,資本就膽大起來。如果有10%的利潤,它就保證到處被使用;有20%的利潤,它就活躍起來;有50%的利潤,它就鋌而走險;為了100%的利潤,它就敢踐踏一切人間法律;有300%的利潤,它就敢犯任何罪行,甚至冒絞首的危險。如果動亂和紛爭能帶來利潤,它就會鼓勵動亂和紛爭。走私和販賣奴隸就是證明。”[4]毒品犯罪也是一樣,只要不消除毒品犯罪存在的條件,單靠死刑的威懾,是難以遏制毒品犯罪的。
據(jù)統(tǒng)計,破獲的毒品違法犯罪案件數(shù)量,1991年至1998年增長20.7倍,平均年增長率達55.2%,而在2005年至2011年的7年間,我國毒品犯罪案件數(shù)量增長1.24倍,平均年增長率為17.7%;抓獲的毒品(違法)犯罪人數(shù),1991年至1998年間增長11.5倍,平均年增長率近43.4%,而2005年至2011年間,被抓獲毒品犯罪嫌疑人數(shù)量增長0.94倍,平均年增長率只有13.4%[5]。上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明,自2007年1月1日最高人民法院收回死刑核準權(quán),毒品犯罪死刑適用率大幅下降,非但沒有導(dǎo)致毒品犯罪的急劇泛濫,而且毒品犯罪的平均年增長率反呈下降趨勢。因此,死刑對毒品犯罪的遏制作用其實是非常有限的,取消毒品犯罪的死刑,不會對毒品犯罪的發(fā)生率產(chǎn)生顯著影響。
事實上,1979年刑法規(guī)定毒品犯罪的法定最高刑為15年有期徒刑;1987年《海關(guān)法》規(guī)定走私毒品罪的法定最高刑,也只有10年有期徒刑。只是到了1982年的《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》和1988年的《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》才分別將制造、販賣、運輸毒品罪和走私毒品罪的法定最高刑提高至死刑。而出現(xiàn)在1991年至1998年間的毒品犯罪高峰,恰恰是出現(xiàn)在毒品犯罪法定最高刑上升為死刑以后,這不能不引起我們的深思。
毒品犯罪不僅危及吸毒者的身心健康,危害吸毒者的家庭,而且還誘發(fā)其他違法犯罪活動,給社會安定帶來極大的威脅,甚至導(dǎo)致社會的頹廢。但不可否認,毒品犯罪屬于典型的非暴力犯罪,沒有直接的受害人,而且其行為本身不會直接引發(fā)嚴重后果,與侵害生命的嚴重暴力犯罪相比,還沒有達到“罪行極其嚴重”的程度。況且,對毒品犯罪規(guī)定死刑,也不符合我國1998年加入的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》“在未廢除死刑的國家,判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰”的規(guī)定。因為對其中“最嚴重的罪行”的含義,國際社會已形成如下共識:一是應(yīng)盡可能以最受限制、最例外之方式來解釋所謂“最嚴重的罪行”,二是死刑只應(yīng)適用于故意且造成致命或極其嚴重后果的案件,三是國家立法上應(yīng)當(dāng)廢除對經(jīng)濟犯罪、非暴力犯罪或無被害人犯罪之死刑[6]。據(jù)此理解,毒品犯罪顯然屬于國際公約中“最嚴重的罪行”之外的犯罪,配置死刑條款,不僅與我國刑法總則規(guī)定的死刑條件不符,導(dǎo)致了總則與分則在死刑規(guī)定上的脫節(jié),而且也與國際公約的規(guī)定相背離,與國際上廢除死刑的潮流背道而馳。
我國刑法把運輸毒品罪與走私、販賣、制造毒品罪并列一起,設(shè)置于同一條文并具有完全相同的法定刑與量刑標準。在立法者看來,運輸毒品與走私、販賣、制造毒品具有同等的社會危害性,唯有如此才會對這四種行為作出等量齊觀的法律評價。但運輸毒品行為的社會危害性與其他三種行為的社會危害性并非完全相當(dāng)。在司法實踐中,運輸毒品的行為通常表現(xiàn)為三種情況:(1)行為人將自己走私、販賣、制造的毒品予以運輸;(2)行為人在明知是毒品的情況下,接受他人委托、雇傭或者被脅迫幫助他人運輸;(3)行為人被人利用,不知是毒品而運輸?shù)?。對于第一種情況,運輸毒品是走私、販賣、制造毒品的牽連行為,對其作出與走私、販賣、制造毒品相同的法律評價,設(shè)置相同的法定刑,具有合理性,符合牽連犯的處罰原則,只是在罪名上將其并列起來,沒有加重對運輸毒品行為的處罰。對于第三種情況,由于行為人欠缺主觀罪過而不構(gòu)成犯罪。但在第二種情況中,行為人幫助或被脅迫運輸毒品的主觀惡性及客觀危害性顯然比走私、販賣、制造毒品小得多,將其與后三者并列于同一條文并規(guī)定相同的法定刑,將導(dǎo)致罪刑失衡和司法不公。
所謂欺騙他人吸毒,是指故意虛構(gòu)事實,隱瞞毒品的真相或制造假相,使他人吸食、注射毒品的行為。例如在他人不知情的情況下,將毒品摻入食品、飲料中提供給他人食用。引誘、教唆他人吸毒,則是指在他人無吸食、注射毒品意愿的情況下,通過向他人渲染吸毒的感受,傳授吸毒的方法、技巧,以及利用金錢、物質(zhì)等方法進行誘惑,使他人產(chǎn)生吸毒意愿或欲望的行為。由此可以看出,欺騙他人吸毒與引誘、教唆他人吸毒的最大區(qū)別是由此造成的吸毒行為是否體現(xiàn)了吸毒者的意愿。在引誘、教唆他人吸毒的情況下,沒有強迫,沒有欺騙,被引誘、教唆的對象是否吸食、注射毒品,還有一個自我選擇的自由。他既可以選擇吸,也可以選擇不吸,體現(xiàn)了一種主動的選擇。若其選擇了吸食、注射毒品,導(dǎo)致最終陷入毒魔不可自拔,除了引誘、教唆者負有不可推卸的責(zé)任外,吸食者或其監(jiān)護人自身也存在一定的過錯,應(yīng)負一定的責(zé)任。而在欺騙他人吸毒行為中,被欺騙者對吸食、注射毒品是不知情的,被欺騙者吸食、注射毒品體現(xiàn)的完全是一種被動的接受,沒有選擇的余地。如果他事先知道事情真相,就很有可能拒絕吸毒。因此,欺騙他人吸毒行為的社會危害性要比引誘、教唆他人吸毒行為的社會危害性大,將三種行為規(guī)定成一個選擇性罪名,規(guī)定相同的法定刑,也是有欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>
從法律規(guī)定看,非法持有毒品罪的法定最高刑為無期徒刑,窩藏毒品罪的法定最高刑為10年有期徒刑,兩罪在法定刑配置上是失衡的。因為“窩藏”是一種特殊的“持有”,與一般地持有毒品罪相比,其不僅是明知毒品而持有,還多了明知是走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的毒品而予以藏匿,試圖使犯罪分子逃脫法律制裁或法律嚴懲的犯罪意圖。顯然,窩藏毒品罪是比非法持有毒品罪社會危害性更大的犯罪。但由于法定刑配置上的失衡,使得非法持有毒品罪與窩藏毒品罪罪刑輕重發(fā)生了變化,從而導(dǎo)致了以下法律上的困惑。
1.當(dāng)行為人持有毒品時,司法機關(guān)若沒有證據(jù)證明其持有的毒品是其走私、販賣、運輸、制造的毒品,也沒有證據(jù)證明該毒品是為走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子窩藏的毒品,按照法律規(guī)定就要以非法持有毒品罪追究刑事責(zé)任,這就導(dǎo)致了一種不合理的法律后果:一行為如果無法證實其構(gòu)成一種輕罪(窩藏毒品罪),就將其歸于一種重罪(非法持有毒品罪),是否有悖于“疑罪從無”原則呢?
2.根據(jù)我國刑法規(guī)定,窩藏毒品罪是指為走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子窩藏毒品的行為。如果司法實踐中窩藏毒品僅限于法律規(guī)定的上述情形,此種規(guī)定并無不妥。但在現(xiàn)實中,行為人不僅可能為走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子窩藏毒品,還可能為非法持有毒品的犯罪分子窩藏毒品。如某吸毒者擁有達到刑法規(guī)定數(shù)量的毒品,為了逃避刑事追究而將毒品委托朋友保存,該朋友便將毒品藏匿家中,該朋友應(yīng)如何擔(dān)責(zé)?由于刑法未將為非法持有毒品罪的犯罪分子窩藏毒品的行為規(guī)定為窩藏毒品罪,司法實踐中對此只能按非法持有毒品罪追究責(zé)任。這樣就出現(xiàn)了問題:為走私、販賣、運輸、制造毒品罪的犯罪分子窩藏毒品的構(gòu)成處罰較輕的窩藏毒品罪;為非法持有毒品罪的犯罪分子窩藏毒品的,則構(gòu)成處罰較重的非法持有毒品罪。毫無疑問,前種行為的社會危害性是大于后種行為的,這樣就會造成對社會危害性較大的犯罪行為處以輕刑,而對社會危害性較小的行為則處以重刑的不公正現(xiàn)象。
司法實踐中,運輸毒品的行為人往往是一些社會底層貧困人員,為生活所迫受人利用鋌而走險。如被告人唐某為賺取1000元錢,幫助毒販杜某攜帶420克海洛因從昆明坐火車前往上海,在列車上被抓獲,上海鐵路運輸中級人民法院依據(jù)《刑法》第347條運輸毒品達到數(shù)量大的要求,依法判處被告人唐某死刑,剝奪政治權(quán)利終身,沒收財產(chǎn)人民幣2萬元,被告人以量刑過重為由提出上訴,上海市高級人民法院裁定駁回上訴,到最高人民法院復(fù)核時才改判唐某死刑緩期2年執(zhí)行[7]。本案中最高人民法院的判決無疑是正確的。本案帶有一定的普遍性,類似的案件主觀惡性不大,對他們適用死刑,既達不到預(yù)防犯罪的目的,也震懾不了幕后操縱的毒梟毒販。根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策,對其區(qū)別對待合情合理,于法有據(jù)。當(dāng)然,本案中一、二審法院的判決并非不符合法律規(guī)定,主要是刑法將運輸毒品罪的法定刑規(guī)定過高,從而導(dǎo)致了運輸毒品罪罪刑的失衡,單靠最高人民法院的死刑復(fù)核治標不治本,應(yīng)將運輸毒品罪的法定最高刑降至無期徒刑。
如前所述,引誘、教唆他人吸毒罪與欺騙他人吸毒罪有著本質(zhì)的區(qū)別:前者造成的吸毒行為體現(xiàn)了吸毒者的意愿,是吸毒者自由選擇的結(jié)果;后者造成的吸毒行為則排除了吸毒者的意愿,是吸毒者不得不接受的結(jié)果。兩者雖然可能造成同樣的危害結(jié)果,但由于行為人的主觀惡性不同,使得兩者的社會危害性存在差異。在吸毒行為尚不為罪的情況下,將引誘、教唆他人吸毒罪與欺騙他人吸毒罪規(guī)定相同的法定刑,違背了罪刑相適應(yīng)的原則,導(dǎo)致了罪刑的失衡。應(yīng)減輕引誘、教唆他人吸毒罪的法定刑,或適當(dāng)增加欺騙他人吸毒罪的法定刑,將其與強迫他人吸毒罪的法定刑相持平,以求罪責(zé)刑的一致性。
吸毒具有嚴重的社會危害性,不僅損害吸毒者的身心健康甚至危及生命,而且會引起犯罪率增加等一系列社會問題。很多國家(或地區(qū))對吸毒行為作了犯罪化的處理,收到了良好的效果。但在我國2008年《禁毒法》第62條規(guī)定:“吸食、注射毒品的,依法給予治安管理處罰?!辈⑶裔槍ξ菊叩牟煌闆r規(guī)定了相應(yīng)措施:“對吸毒成癮人員,可以責(zé)令其接受社區(qū)戒毒,同時通知吸毒人員戶籍所在地或者現(xiàn)居住地的城市街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。社區(qū)戒毒的期限為3年?!薄拔境砂a人員有下列情形之一的,由縣級以上人民政府公安機關(guān)作出強制隔離戒毒的決定:(一)拒絕接受社區(qū)戒毒的;(二)在社區(qū)戒毒期間吸食、注射毒品的;(三)嚴重違反社區(qū)戒毒協(xié)議的;(四)經(jīng)社區(qū)戒毒、強制隔離戒毒后再次吸食、注射毒品的。對于吸毒成癮嚴重,通過社區(qū)戒毒難以戒除毒癮的人員,公安機關(guān)可以直接作出強制隔離戒毒的決定?!庇纱丝梢?,我國法律對吸毒行為完全納入了行政處罰的范疇。本文認為,無論從吸毒行為的社會危害程度、還是從刑法目的的實現(xiàn)、法的公平正義的價值追求等方面考量,都應(yīng)當(dāng)將吸毒行為納入刑法規(guī)制。
犯罪的本質(zhì)特征是行為的社會危害性,但由社會危害性的抽象性和隱含性所決定,其危害程度并不太容易被證明,因此,是否達到犯罪程度的社會危害性并沒有一個可以量化的標準,通常是立法者綜合考量的結(jié)果。盡管如此,我們?nèi)匀挥欣碛烧J為吸毒行為的社會危害性達到了犯罪的程度。因為吸食毒品不僅直接損害吸毒者的身心健康乃至生命,給吸毒者的家庭帶來災(zāi)難,還極易引發(fā)其他違法犯罪活動,加劇社會治安惡化。其一,吸毒行為是其他一切毒品犯罪的根源。我國刑法規(guī)定了12種毒品犯罪,暫且稱為吸毒的上游犯罪,都是圍繞吸毒展開的。正是有了毒品消費的市場需求,才激發(fā)了其他的毒品犯罪,并形成了一種相輔相成的關(guān)系。如果我們只是嚴厲打擊走私、販賣、運輸、制造毒品罪和其他的毒品犯罪,而對吸毒行為網(wǎng)開一面的話,可以說治標不治本,不會取得好的效果,事實也已經(jīng)證明了這一點。只有把販毒和吸毒兩手抓,并且兩手都要硬,才會取得好的效果。其二,由于毒品價格昂貴,并具有上癮性和耐藥性的特征,吸毒者為了達到最初的吸食效果,就要不斷加大毒品的使用量。當(dāng)個人和家庭的財產(chǎn)消耗殆盡以后,他們就會鋌而走險,進行販毒、賣淫、搶劫、殺人、盜竊、詐騙等違法犯罪活動。由此可見,吸毒行為不僅為其他毒品犯罪的發(fā)生提供了土壤,也必然導(dǎo)致賣淫、搶劫、殺人、盜竊、詐騙等違法犯罪行為的發(fā)生。可見,吸食毒品并不是吸毒者個人的事,該行為已經(jīng)嚴重侵犯了社會秩序,達到了犯罪程度的社會危害性,應(yīng)當(dāng)用刑罰的手段予以禁止。
由于吸毒違法而不犯罪,對吸毒者只能給予行政處罰,特別是勞動教養(yǎng)廢除以后,即使吸食毒品被抓,大不了關(guān)幾天,接受輕微的行政處罰,容易導(dǎo)致吸毒人員無視法律的規(guī)定,不利于對吸毒行為的自我控制。盡管許多吸毒成癮者被送進戒毒所進行強制戒毒,但由于時間不長,心癮難除,不少人從戒毒所出去不久后難以以堅強的意志抗拒毒品的誘惑,很快又走上復(fù)吸的道路。如此形成吸了戒、戒了吸的惡性循環(huán)。從犯罪特殊預(yù)防的角度看,如果對吸毒者處以刑罰,較長時間與社會隔離,不僅可以讓吸毒者充分體會失去自由的痛苦,也可以消除復(fù)吸的環(huán)境,使戒毒取得較好的效果,有利于徹底戒掉毒癮。從犯罪一般預(yù)防的角度看,將吸毒行為入罪,會對沒有嘗試過毒品的人產(chǎn)生震懾,對社會上意志薄弱的人起到警戒和預(yù)防作用。通過兩方面的結(jié)合,就可以將吸毒行為控制在最小的范圍內(nèi),最大限度地防止毒品犯罪的泛濫和由吸毒引起的其他違法犯罪行為的發(fā)生。
在吸毒行為尚未入罪的情況下,我國刑法將容留他人吸毒、非法持有毒品行為規(guī)定為犯罪,這不能不說是立法上的一大缺陷。
首先,我國《刑法》第354條明確規(guī)定,容留他人吸食、注射毒品的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。事實上,容留他人吸食、注射毒品的行為只是為吸食、注射毒品提供有利條件的行為,至多屬于幫助行為;從社會危害性來講,其從屬于吸毒行為,并通過吸毒行為表現(xiàn)出來。怎么會出現(xiàn)幫助他人實施某種行為的人構(gòu)成犯罪,而行為人卻不構(gòu)成犯罪這種非正常的情況呢?正如窩藏、包庇罪中被窩藏、包庇的人一定是構(gòu)成犯罪的人一樣,容留性犯罪的成立必須是以被容留的行為人實施的是犯罪行為為前提,否則容留性行為也就喪失了構(gòu)成犯罪的必要條件。
其次,我國《刑法》第348條規(guī)定,非法持有鴉片1千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數(shù)量大的,處7年以上有期徒刑或無期徒刑,并處罰金。由此可見,非法持有毒品法定最高刑為無期徒刑,可謂是重罪。但非法持有毒品罪的成立條件卻值得研究,它是在排除其他毒品犯罪的情況下才能成立的犯罪:該行為如果是走私、販賣、運輸、制造毒品行為的前提或結(jié)果,就不再成立非法持有毒品罪,而應(yīng)以走私、販賣、運輸、制造毒品罪承擔(dān)刑事責(zé)任;該行為如果是為了幫助毒品犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品,也不構(gòu)成非法持有毒品罪,而應(yīng)以窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品罪承擔(dān)刑事責(zé)任。所以,非法持有毒品罪的成立空間其實非常小,歸納起來不外乎兩種情況:一是合法取得后的非法持有,如撿到數(shù)量較大的毒品該上交而沒有上交;二是為了吸毒而購買毒品后的持有。但在這種情況下,為了逃避打擊,許多吸毒者包括以販養(yǎng)吸者,往往采取多次少量買賣,即多次進貨,而每次進貨量海洛因或甲基苯丙胺為10克以下來逃避法律的嚴懲。因為在這種情況下即使被發(fā)現(xiàn)查獲,如果只承認供自己吸食,公安機關(guān)就只能對其進行行政處罰,而不能以非法持有毒品罪追究刑事責(zé)任。這樣,非法持有毒品罪的存在空間就進一步壓縮,只剩下合法取得后的非法持有,從而使得非法持有毒品罪的存在失卻了應(yīng)有的意義。
另外,刑法典既然將走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪、非法種植毒品原植物罪規(guī)定為犯罪,甚至將非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗規(guī)定為犯罪,那么對社會危害性有過之而無不及的非法制造制毒物品行為卻未規(guī)定為犯罪,這不能不說是立法上的遺憾。
總之,毒品犯罪的產(chǎn)生、泛濫、危害,一切的一切,都是圍繞吸毒展開的,吸食毒品是一切毒品犯罪的根源。如果不將吸毒行為規(guī)定為犯罪,無疑相當(dāng)于“殺了賣刀的,放了殺人的”,不僅會失去法律規(guī)范內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,有悖刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則,更重要的是使法律失去其最基本的公平正義價值。
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