董事會(huì)治理的思想和歷史淵源

文 · 仲繼銀

董事會(huì)治理的思想和歷史淵源

文 · 仲繼銀

為什么毆美國(guó)家產(chǎn)生了通過董事會(huì)進(jìn)行公司治理，并能有效地實(shí)際運(yùn)用這樣一套制度安排？

思想淵源

通過一個(gè)代議制委員會(huì)與一位主執(zhí)行官的共同工作來進(jìn)行“公司（社團(tuán)、法人）”治理，是中世紀(jì)后期西歐所廣泛存在的一種思想。

這里的“公司”，不是現(xiàn)代商事公司的概念，而是法團(tuán)主義，是中世紀(jì)社會(huì)的一種構(gòu)成方式，整個(gè)社會(huì)被組織進(jìn)各種各樣的集體或法人團(tuán)體中，如教會(huì)、基爾特、市鎮(zhèn)等等。

這涉及有關(guān)“公司”這一概念的兩個(gè)含義，或說是關(guān)于公司的兩種理論。一種是公司擬制說，公司是由國(guó)家法律創(chuàng)建的一個(gè)虛擬的法律實(shí)體或人，擁有占有財(cái)產(chǎn)、起訴和被訴的權(quán)利，并且可以在其成員死后繼續(xù)存在。另外一種關(guān)于公司的現(xiàn)實(shí)主義理論認(rèn)為，公司并不是由國(guó)家法律創(chuàng)建的某種擬制的法人，而是對(duì)一些在一定程度上集體行動(dòng)并擁有一種集體身份的團(tuán)體在法律上的承認(rèn)。

無論是法律的擬制，還是對(duì)事實(shí)的法律承認(rèn)，“公司”作為一個(gè)集體組織的兩條基礎(chǔ)治理原理都是“眾人事眾人決”和“全權(quán)委任”。

所謂“眾人事眾人決”，就是影響整個(gè)集體的決策需要得到該集體中所有成員的贊同?；鶢柼厥恰氨娙耸卤娙藳Q”思想的來源之一。早期基爾特多是一種為了互相幫助和防衛(wèi)而組織起來的兄弟會(huì)組織，成員們共享歡宴和互相照料，自然地導(dǎo)致一種集體一致同意基礎(chǔ)上的決策制定（consensus-based decisionmaking），而不是命令導(dǎo)向的層級(jí)制治理（command-oriented hierarchical governance）。為了協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，全體成員無異議地同意原則僅僅是其組織可行性的結(jié)果——如果某些人不喜歡該決定，他們會(huì)脫離該組織。隨著時(shí)間流逝，這種想法植入到了習(xí)慣和規(guī)范之中，可能影響了中世紀(jì)教會(huì)法的法理學(xué)家們，從羅馬法關(guān)于共同決定的技術(shù)規(guī)則中發(fā)展出來了“眾人事眾人決”這一重要治理原理。

所謂“全權(quán)委任”，就是代表集體作出決定的代表要有充分和完全的權(quán)力與權(quán)威，集體的成員要服從他們所作出的決定。眾人事眾人決，最直接的方式當(dāng)然是由全員大會(huì)直接作出決定。但是，隨著組織規(guī)模的擴(kuò)大，全員大會(huì)變得不可行，就要有一個(gè)由代表構(gòu)成的委員會(huì)。通過一個(gè)代表委員會(huì)求得共同同意的思想蘊(yùn)涵于羅馬人關(guān)于共和政體規(guī)則的思想和基督教的共同體思想中。

眾人事眾人決和全權(quán)委任這兩條羅馬法和教會(huì)法的原理，是歐洲國(guó)家議會(huì)、市鎮(zhèn)議會(huì)和基爾特董事會(huì)發(fā)展的共同思想和法律基礎(chǔ)。特別是其中的基爾特治理，直接傳遞給了早期貿(mào)易公司，并由此構(gòu)造了現(xiàn)代公司董事會(huì)治理的基本模式。

國(guó)家議會(huì)

早期公司董事會(huì)和中世紀(jì)議會(huì)很類似，二者都涉及通過一個(gè)代議制團(tuán)體進(jìn)行集體決策制定。二者的共同法律基礎(chǔ)，就是按照“眾人事眾人決”原則，通過“全權(quán)委任”代表來替更廣大的社團(tuán)做出決定。

公司董事會(huì)和中世紀(jì)議會(huì)之間最大的差異是其與執(zhí)行官員之間的關(guān)系。公司董事會(huì)有權(quán)選任和解聘主行政官，而中世紀(jì)議會(huì)通常無權(quán)對(duì)國(guó)王做同樣的事情。不過，早期公司的董事會(huì)通常也無權(quán)選任或解聘公司總裁——通常是由公司成員直接選舉。而且，有時(shí)中世紀(jì)的代表大會(huì)在選擇國(guó)王上擁有一定發(fā)言權(quán)。例如，盎格魯撒克遜國(guó)王在選擇其繼承者時(shí)，要征得其顧問會(huì)的同意，德國(guó)國(guó)會(huì)是王位競(jìng)爭(zhēng)者之間繼承沖突的仲裁者。

中世紀(jì)議會(huì)中可能并不存在董事會(huì)那樣的同仁團(tuán)隊(duì)投票決策。君主會(huì)從一個(gè)委員會(huì)或者更廣泛些的代表大會(huì)征詢意見，求得支持，但保留作出最終決策的權(quán)力。不過，也有很多中世紀(jì)議會(huì)在實(shí)行真正的集體或同仁團(tuán)隊(duì)決策制定。如果這種代表大會(huì)僅僅是給國(guó)王提供沒有約束性的咨詢建議，或者是必須批準(zhǔn)或執(zhí)行國(guó)王的決策，可能就不會(huì)出現(xiàn)英國(guó)貴族們迫使國(guó)王在大憲章中同意征稅需獲得下議院批準(zhǔn)，或者在牛津條款（Provisions of Oxford，通常被看作是英國(guó)的第一份成文憲法）中同意每年舉行三次議會(huì)會(huì)議。

很多中世紀(jì)議會(huì)擁有集體決策制定的權(quán)威并不必然意味著，他們按一種正式的投票和多數(shù)決定原則運(yùn)行。不過，這并沒有造成中世紀(jì)政治思想和當(dāng)前董事會(huì)中心公司治理之間的顯著不同，實(shí)踐中公司董事會(huì)通常也是遵循一致同意決策原則來運(yùn)行的。

市民可能沒有在任何的民主含義上，選舉產(chǎn)生他們?cè)谥惺兰o(jì)議會(huì)中的代表。那個(gè)時(shí)候，人們自然地認(rèn)為年長(zhǎng)、富有和更有權(quán)勢(shì)的社區(qū)成員應(yīng)為社區(qū)說話。作為議會(huì)代表又是一種沒有報(bào)酬的沉重負(fù)擔(dān)，他們也很少有民主選舉的需求。早期公司董事會(huì)中，也有些不是由股東選舉董事的案例。倫敦公司和普利茅斯公司最初的章程，授權(quán)國(guó)王提名其治理委員會(huì)的成員，東方地區(qū)公司董事會(huì)中的成員可以憑其良好操守而一直保有其職位。

國(guó)家議會(huì)和公司董事會(huì)的另外一個(gè)差異是，其代表們的代表性有所不同。議會(huì)中的代表，對(duì)他的選區(qū)負(fù)責(zé)，而董事會(huì)成員通常并不代表所有者中的任何特定團(tuán)體。不過，在英國(guó)和歐洲大陸的公司之間也存在這種董事代表性上的差異。英國(guó)東印度公司，在其絕大多數(shù)的歷史時(shí)期中，董事會(huì)都是由全體擁有投票權(quán)的公司股東們共同選舉出來的。荷蘭東印度公司的董事會(huì)，則是由確定數(shù)量的構(gòu)成該公司的各個(gè)“商部”（位于荷蘭不同城市中的商人集團(tuán)）”的代表所組成。這種差異，在今天的英美國(guó)家公司董事會(huì)和德國(guó)共決制公司董事會(huì)之間也有反映。

市鎮(zhèn)議會(huì)

早期公司董事會(huì)的采用，是對(duì)市鎮(zhèn)議會(huì)的模仿，或者至少是建立在一種共同的思想基礎(chǔ)上，并且這種聯(lián)系要比其與中世紀(jì)議會(huì)間的聯(lián)系更緊密。

在十二和十三世紀(jì)期間，市鎮(zhèn)議會(huì)在整個(gè)西歐持續(xù)擴(kuò)散，其結(jié)果是，通常由12或其倍數(shù)的人組成的市鎮(zhèn)議會(huì)，變成了中世紀(jì)歐洲城市治理的主流模式。中世紀(jì)市鎮(zhèn)議會(huì)的成員數(shù)都是12、24，或者12的其他倍數(shù)或分?jǐn)?shù)。這不是偶然的，它衍生自查里曼大帝和其繼承者的12人貴族法庭。

12、24，或者12的一些倍數(shù)或分?jǐn)?shù)，也是早期公司董事會(huì)成員的常見數(shù)目。斯坦普商人公司的“助理”董事會(huì)有24人，商人探險(xiǎn)家公司的1505年章程也授權(quán)選舉24位助理。24，也是俄國(guó)公司和東方地區(qū)公司的助理數(shù)目，東印度公司的委員數(shù)目，以及英格蘭銀行的董事數(shù)目。累范特公司的1592年章程規(guī)定了12位助理，累范特公司的1605年章程和馬薩諸塞灣公司章程規(guī)定了18位（12的1.5倍）助理。甚至那些不符合12的倍數(shù)或分?jǐn)?shù)的，如哈德遜灣公司的7位董事會(huì)成員和最初治理倫敦公司的弗吉尼亞議會(huì)的13位成員，可能也都是來自于簡(jiǎn)單地在6或12這一傳統(tǒng)數(shù)目上額外加一位成員以避免雙數(shù)成員下的投票僵局。

中世紀(jì)歐洲市鎮(zhèn)議會(huì)的建立，通常是對(duì)如下兩種治理方式的替代：一種方式是由主行政官單獨(dú)進(jìn)行的自治市的等級(jí)制治理，另一種方式是全部有選舉權(quán)的成員都參與的一種直接民主治理。理解市鎮(zhèn)議會(huì)采用背后的動(dòng)機(jī)，會(huì)有助于理解早期公司為什么選擇了采用董事會(huì)結(jié)構(gòu)，而不是讓主執(zhí)行官負(fù)責(zé)的等級(jí)制治理，或是遵循全部所有者都參與管理公司的類似合伙制的直接民主方式。

為什么要設(shè)置一個(gè)市鎮(zhèn)議會(huì)，而不是直接采用整個(gè)市鎮(zhèn)的全員大會(huì)？對(duì)此有幾種不同的解釋。一種解釋是，中世紀(jì)議會(huì)是對(duì)早先治理結(jié)構(gòu)的一種替代。在早先的治理結(jié)構(gòu)中，市鎮(zhèn)是通過全員大會(huì)運(yùn)作的。但是由于市民參加全員大會(huì)興趣的缺乏，多數(shù)市民也缺乏作出優(yōu)質(zhì)決策所需要的知識(shí)和判斷力，以及隨參與者人數(shù)增多所帶來的會(huì)議組織問題等等，導(dǎo)致市鎮(zhèn)議會(huì)的產(chǎn)生。另外一種解釋是，市鎮(zhèn)議會(huì)是富商寡頭們把下級(jí)階層排擠在權(quán)力之外的一種機(jī)制。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，市鎮(zhèn)議會(huì)直接取代了先前由貴族、國(guó)王和神父所把持的市鎮(zhèn)控制權(quán)。

為什么市民們沒有選擇只讓執(zhí)行官員負(fù)責(zé)管理市鎮(zhèn)？這樣既可以避免全員大會(huì)的可行性問題，又可以讓富有寡頭們把其他人排除在權(quán)力之外。對(duì)此的一種解釋是，全體富有的市民們都想，在把貧窮的市鎮(zhèn)居民們排除在權(quán)力之外的同時(shí)，保持他們自己在城市治理中的發(fā)言權(quán)。這與對(duì)董事會(huì)存在原因的如下一種解釋類似：董事會(huì)存在是因?yàn)楣敬蠊蓶|們可以自己或選擇他們的代表占據(jù)董事會(huì)職位，在董事會(huì)中保護(hù)他們的利益。

如果市鎮(zhèn)議會(huì)存在只是為了給共同體中的權(quán)勢(shì)成員提供直接發(fā)言權(quán)，那么可以預(yù)期，議會(huì)成員數(shù)應(yīng)該等于擁有權(quán)勢(shì)并想要這種發(fā)言權(quán)的人數(shù)。在這種情況下，市鎮(zhèn)議會(huì)的規(guī)模，應(yīng)該是各種各樣共同體中具有影響力的人數(shù)這一隨機(jī)數(shù)字?？墒?，市鎮(zhèn)議會(huì)一般由12位或者12的某一倍數(shù)或分?jǐn)?shù)的成員組成。采用這一象征著重要性的成員數(shù)表明，市鎮(zhèn)議會(huì)，如同中世紀(jì)國(guó)家議會(huì)一樣，反映了需要通過代表進(jìn)行集體決策的中世紀(jì)政治思想——即使這種代表只是富有居民，而不是來自整個(gè)市鎮(zhèn)。

關(guān)于為什么要設(shè)置一個(gè)市鎮(zhèn)議會(huì)而不是僅僅設(shè)置執(zhí)行官員的另一種解釋，是針對(duì)分配給市鎮(zhèn)議會(huì)的工作內(nèi)容而得出的。早期市鎮(zhèn)議會(huì)的主要職能之一是裁定糾紛，特別是商業(yè)糾紛。因此，隱藏在建立市鎮(zhèn)議會(huì)取代行政官員單獨(dú)治理背后的哲學(xué)是，對(duì)判決中爭(zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行集體決斷的偏愛。

十二世紀(jì)時(shí)對(duì)羅馬法的再次引入，導(dǎo)致日益增長(zhǎng)的由單獨(dú)的庭長(zhǎng)替代集體小組宣判，成為了中世紀(jì)早期歐洲的一個(gè)特征。英格蘭抵制這一趨勢(shì)，保持陪審團(tuán)審理，在商業(yè)事務(wù)中繼續(xù)由商人的團(tuán)體或代表大會(huì)處理爭(zhēng)執(zhí)。對(duì)于由一個(gè)團(tuán)隊(duì)而不是一個(gè)個(gè)人，進(jìn)行判決決策的偏好，支持了貝恩布里奇關(guān)于公司董事會(huì)存在原因的團(tuán)隊(duì)決策理論——在需要作出判斷的事項(xiàng)中團(tuán)隊(duì)決策更有優(yōu)越性。

基爾特治理

早期貿(mào)易公司在很大程度上與商人基爾特沒有什么不同，只是它們隨后變成了合股公司，并一直保持著董事會(huì)治理的傳統(tǒng)。

商人探險(xiǎn)家公司1505年章程采用董事會(huì)治理，緣起于商人探險(xiǎn)家們和一家名為綢布商公司（Mercers Company）的商人基爾特的關(guān)系。1393年，綢布商們?nèi)〉昧怂麄兊牡谝环莼始姨卦S章程，該章程授權(quán)綢布商公司永久存續(xù)的法人屬性和擁有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。一個(gè)市鎮(zhèn)或者基爾特通過成為一個(gè)皇家特許公司，就有了直接以公司名義占有財(cái)產(chǎn)的能力，否則，必須要通過永久置業(yè)立法案（mortmain legislation）的立法程序才能占有永久財(cái)產(chǎn)。1391年永久置業(yè)立法案延伸到市鎮(zhèn)和基爾特之后，英國(guó)的市鎮(zhèn)和基爾特紛紛尋求成為一個(gè)“公司”的特許授權(quán)。

1393年的綢布商公司特許章程，授權(quán)該公司成員們每年選舉4位執(zhí)事監(jiān)管公司。這些執(zhí)事承擔(dān)執(zhí)行官員的職能，設(shè)置多位成員的目的是為了可以通過輪值來避免商人們因?yàn)槠渥陨硎聞?wù)而負(fù)擔(dān)過重。同時(shí)，一些重大的決定都由普通成員的全體大會(huì)來作出。

1463年，綢布商們改革了他們的治理結(jié)構(gòu)，設(shè)立了一個(gè)“助理”董事會(huì)。為了一些沒有重要影響的事情，召開太多的成員大會(huì)，是令人厭煩和不快的。公司成員們通過了一項(xiàng)決議，規(guī)定每年選舉產(chǎn)生12位“睿智和謹(jǐn)慎”的成員為“助理”。這些助理們的職責(zé)是，和執(zhí)事們共同作出基爾特的全體成員都要遵循的決定——換句話說，用代表替代了全員大會(huì)進(jìn)行集體決策制定。

在1463年綢布商公司決定設(shè)立董事會(huì)時(shí)，從事制成品出口的倫敦商人（商人探險(xiǎn)家），是綢布商公司的一部分。直到1526年，商人探險(xiǎn)家們還是在其作為綢布商的同一個(gè)帳簿中作著記錄。商人探險(xiǎn)家公司1505年章程建立董事會(huì)治理，只是倫敦的商人探險(xiǎn)家們簡(jiǎn)單地繼續(xù)采用他們作為綢布商公司一個(gè)部分時(shí)已經(jīng)運(yùn)用了的一種治理結(jié)構(gòu)。

在倫敦雜貨商公司（G r o c e r s Company）和累范特公司以及之后的東印度公司之間也存在著這種類似的聯(lián)系。雜貨商公司最早在1397年選舉產(chǎn)生了一個(gè)有6位成員的董事會(huì)。累范特公司直到1666年都在使用雜貨商公司會(huì)堂。東印度公司最初使用了累范特公司的規(guī)章。東印度公司起源于早先的基爾特，持續(xù)很多年地反映在了東印度公司的多種基爾特傳統(tǒng)中，包括稱股東為兄弟，并要求他們進(jìn)行成員資格宣誓。

基爾特是早期貿(mào)易公司采用董事會(huì)治理的最為直接的來源，那么基爾特自身為什么采用了董事會(huì)治理？

基爾特的領(lǐng)導(dǎo)成員和中世紀(jì)議會(huì)成員之間存在著高度重合。在很多市鎮(zhèn)，基爾特會(huì)館被作為市政廳使用，并最終成為了市政廳?；鶢柼刂卫砗褪墟?zhèn)治理相互影響，并都得自于同樣的一套政治思想和實(shí)踐。這套政治思想和實(shí)踐也同時(shí)導(dǎo)致了中世紀(jì)歐洲對(duì)國(guó)家議會(huì)的采用。

為一些不那么重要的事項(xiàng)舉行全員大會(huì)，給成員們?cè)斐闪素?fù)擔(dān)，是基爾特采用董事會(huì)的動(dòng)因。導(dǎo)致負(fù)擔(dān)的都是些什么事項(xiàng)？基爾特治理中最重要的決定是新成員的準(zhǔn)入和制定規(guī)范成員行為的規(guī)章。這些規(guī)章常常關(guān)注于個(gè)人行為，以促進(jìn)成員們過一種有道德的生活?；鶢柼氐牡湫鸵?guī)章是監(jiān)管商品的質(zhì)量和交易中的誠(chéng)實(shí)。基爾特通常也解決涉及其成員的糾紛，這導(dǎo)致基爾特常常扮演商人法庭的角色。

基爾特提交全員大會(huì)決定的事項(xiàng)包括，新成員準(zhǔn)入、規(guī)章制定、官員選舉、糾紛處置。前三項(xiàng)一般都是在年度全員大會(huì)上進(jìn)行，而年度全員大會(huì)是在總要進(jìn)行的歡宴和慶典時(shí)舉行，應(yīng)該有比較好的出席率。由此看來，導(dǎo)致全員大會(huì)過于頻繁的主要事項(xiàng)是糾紛處置。

由于集體同意習(xí)慣和規(guī)范的存在，將總體控制權(quán)力交給基爾特官員是不會(huì)被接受的。解決方案就是，創(chuàng)建一個(gè)由12位（或12的倍數(shù)或分?jǐn)?shù)）這一具有象征和重要意義的成員人數(shù)構(gòu)成的董事會(huì)，并由基爾特成員同意接受該董事會(huì)的決定。

基爾特設(shè)立董事會(huì)的最主要原因是審理糾紛，這顯然與早期市鎮(zhèn)議會(huì)很相似，判決是他們主要的工作。同樣地，糾紛判決是商人探險(xiǎn)家公司董事會(huì)的一項(xiàng)職能。在所有這些場(chǎng)合中，導(dǎo)致董事會(huì)產(chǎn)生的一種共同意識(shí)形態(tài)是，渴望在糾紛審理中采用集體判斷，這至今仍反映在英美國(guó)家的陪審團(tuán)制度中。