日本刑法中脫離共同正犯關(guān)系研究及其啟示*

姚萬勤

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

根據(jù)日本刑法第60 條之規(guī)定，所謂共同正犯是指兩人以上共同實(shí)行犯罪的人。雖然關(guān)于共同正犯的處罰根據(jù)尚存爭議，但是“一部實(shí)行全部責(zé)任”原則的妥當(dāng)性沒有爭議地被認(rèn)可。換言之，在日本刑法中，共同正犯不僅對自己行為導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)，而且對其他共犯者的行為導(dǎo)致的結(jié)果也應(yīng)承擔(dān)罪責(zé)。然而在司法實(shí)踐中，“行為人為中止犯罪做出了真摯努力但沒有阻止結(jié)果發(fā)生的情形”時有發(fā)生，對此類行為人科處既遂的刑事責(zé)任確實(shí)過于嚴(yán)苛。因此，為了平衡制定法上的不足，無論在日本刑法理論界抑或?qū)崉?wù)界，均在努力建構(gòu)共犯關(guān)系脫離理論。研究脫離共犯關(guān)系的目的在于確定脫離者對脫離之前的行為是否承擔(dān)責(zé)任，以及對脫離之后其他共犯人造成的結(jié)果承擔(dān)何種責(zé)任的問題。換言之，是否從共同正犯中脫離問題即脫離者最后是否承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)何種責(zé)任的問題。鑒于日本刑法對這一問題研究已取得豐碩成果，本文基于這一立場，擬從著手前后來檢討脫離共同正犯關(guān)系的妥當(dāng)性，以及根據(jù)學(xué)說和判例的立場來探討脫離不同共同正犯類型關(guān)系的具體標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)之上，借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，為我國確定脫離共犯關(guān)系具體處罰模式提供可供選擇的路徑和方向。

一、理論的嬗變：脫離共同正犯關(guān)系的學(xué)說紛爭及評析

于何種情況下，可以說行為人已經(jīng)脫離了現(xiàn)實(shí)存在的共同正犯關(guān)系呢？對于這一問題，大塚仁教授率先在刑法理論中系統(tǒng)闡釋了脫離共犯關(guān)系問題，確立了“障礙未遂準(zhǔn)用說”的處罰標(biāo)準(zhǔn)，其后，日本其他學(xué)者通過歸納整理，試圖在理論上給予一個學(xué)說歸結(jié)。大體上而言，目前在日本刑法理論中主要存在以下四種學(xué)說。

其一，欠缺意思聯(lián)絡(luò)說。對該理論學(xué)說進(jìn)行較為詳細(xì)闡釋的是岡野光雄教授，該主張與井上正治教授所論述的“只有通過共同加功的意思即意思聯(lián)絡(luò)，才具有共同正犯行為的性質(zhì)”的論斷如出一轍。①[日]井上正治：《共犯と中止犯》，載平野龍一等編：《判例演習(xí)刑法總論》，有斐閣1960年版，第209 頁。其核心觀點(diǎn)在于，在共同正犯的場合，各正犯者均具有對行為共同加功的意思，如果在犯罪中欠缺意思聯(lián)絡(luò)，而由其他共犯人遂行犯罪的，對其后的行為應(yīng)當(dāng)視為單獨(dú)犯的行為，脫離者只需對脫離前所造成的危害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。②參見[日]中島望：《共犯關(guān)係から離脫について》，《立命館法政論集》2005年第3 號，第99 頁。

其二，類比中止犯考量說。根據(jù)刑法理論的通說見解，在共犯關(guān)系中，哪怕只有一人將犯罪完成達(dá)到既遂狀態(tài)，理應(yīng)不存在成立中止犯的余地。③參見[日]高橋則夫：《共犯の因果性》，載[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭點(diǎn)》（新法律學(xué)の爭點(diǎn)シリーズ2），有斐閣2007年版，第97 頁。因?yàn)樵诠卜感螒B(tài)問題上，通說的見解認(rèn)為，只有其中共犯者中止了自己的犯罪并阻止了其他共犯者的行為，才成立中止犯，其他共犯者成立未遂犯。但是為了阻止犯罪既遂而付出了真摯的努力卻得不到刑法的任何回應(yīng)，確實(shí)難以激勵行為人為阻止犯行而采取相應(yīng)的措施。因而，基于這一現(xiàn)狀的考量，該說認(rèn)為，即使行為人為防止結(jié)果的努力失敗，但只要消除了自己行為的影響，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)共犯者為中止犯罪付出了真摯的努力，并認(rèn)為其脫離了共犯關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與中止犯作同等處罰。

其三，共犯關(guān)系合意消解說。此說認(rèn)為，共同正犯是在共同實(shí)行犯罪的意思支配下，各行為人之間相互補(bǔ)充、相互利用各自行為實(shí)行犯罪，所以要想從共同正犯關(guān)系中脫離，就必須消解相互補(bǔ)充、利用的關(guān)系，④[日]町野朔：《惹起説の整備·點(diǎn)検―共犯における違法従屬と因果性―》，載[日]松尾浩也、芝原邦爾編：《刑事法學(xué)の現(xiàn)代狀況》，有斐閣1994年版，第138 頁。消解這種相互補(bǔ)充、相互利用的關(guān)系具體表現(xiàn)為合意消解。⑤[日]斉藤信治：《刑法総論》（第6 版），有斐閣2008年版，第296-297 頁。該見解立足于共同正犯是包括正犯的立場，對于脫離者是否脫離了共犯關(guān)系應(yīng)根據(jù)不同的類型進(jìn)行具體判斷。在著手實(shí)行前，脫離者要向其余共犯者表明脫離的意思，其余共犯者對此有所了解為原則；在著手實(shí)行后，僅表明脫離意思并被其余共犯者了解還不夠，脫離者還必須采取積極行為防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。⑥參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第426 頁。

其四，因果關(guān)系切斷說。該說認(rèn)為共犯脫離問題是刑法的獨(dú)立命題，其探討的目的在于為付出真摯努力而不能享受刑法寬宥的共犯者架設(shè)另一條“黃金之橋”，雖然理論源于對共犯中止理論處罰不足的彌補(bǔ)，但不應(yīng)將兩者等同視之。因果關(guān)系切斷說判斷的實(shí)質(zhì)在于，根據(jù)共同正犯的不同類型而具體判斷，即共同正犯具體可分為教唆型和幫助型共同正犯兩種類型，因教唆犯和幫助犯成立要件并不相同而應(yīng)分別檢討。⑦參見[日]井田良、丸山雅夫：《ケ—ススタデイ刑法》（第三版），日本評論社2011年版，第345 頁。顯然，判斷因果關(guān)系切斷的核心在于，行為人是否切斷了自己與其他共犯者之間的因果關(guān)系為必要，當(dāng)然，對于分屬于不同類型的共犯類型，具體判斷其成立要件也是應(yīng)有的題中之義。

雖然以上觀點(diǎn)隨著日本刑法理論研究的不斷深入而不斷完善，各種觀點(diǎn)均不乏支持者，然而囿于共犯理論的錯綜復(fù)雜性，對其闡釋并非均能一以貫之。在共犯理論的邏輯框架內(nèi)檢視以上理論觀點(diǎn)，均有值得推敲之處。

欠缺意思聯(lián)絡(luò)說是從行為人的主觀上尋求脫離共犯關(guān)系的依據(jù)，因此行為人主觀上為阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生所付出的真摯努力對判斷“意思聯(lián)絡(luò)”是否中斷具有重要的意義，是判斷的重要標(biāo)準(zhǔn)。⑧[日]井上正治：《共犯と中止犯》，載[日]平野龍一等編：《判例演習(xí)刑法總論》，有斐閣1960年版，第209 頁。但是刑法理論界以客觀主義為其理論根基，因而該種理論不可避免地面臨各種批判。大致看來，對其批判主要有三項(xiàng)。第一，該說所主張的脫離者主觀上須“為阻止犯罪結(jié)果而付出真摯的努力”與中止犯主觀上須具有“真摯的努力”具有相互混淆的嫌疑。雖然共犯脫離理論與共犯中止理論具有較強(qiáng)的一脈相承的理論淵源，然而畢竟兩者不能等同，因此認(rèn)為在成立要件各不相同的共犯脫離理論之中同樣需要成立中止犯主觀上所需要的“真摯的努力”，的確存在混淆兩者概念的嫌疑。第二，在有些情形下支持“欠缺意思聯(lián)絡(luò)說”得出的結(jié)論并不妥當(dāng)。因?yàn)樵诜缸锝Y(jié)果已經(jīng)發(fā)生時，行為人只是單純地退出犯罪或者中斷了與其他共犯者彼此之間的意思聯(lián)絡(luò)，還難以認(rèn)定行為人脫離了共犯關(guān)系。⑨參見[日]香川達(dá)夫：《中止未遂の法律性格》，有斐閣1963年版，第190 頁。第三，關(guān)于共同犯罪中的“共同”作何理解，學(xué)界從來就存在“犯罪共同說”與“行為共同說”的對立。雖然在主張“犯罪共同說”的學(xué)者看來，“成立共同犯罪以各共犯人主觀上存在‘意思聯(lián)絡(luò)’為必要，但是在‘行為共同說’看來，共犯的成立只要存在行為的共同即可”，⑩參見[日]福田平：《全訂刑法総論》，有斐閣2004年版，第261 頁。所以該學(xué)說難以被持“行為共同說”的學(xué)者所認(rèn)可。

類比中止犯考量說以中止犯減免處罰為理論基石，將共犯關(guān)系的脫離納入這一理論的框架之內(nèi)探討，試圖得出類似于“中止未遂”的處罰結(jié)論。但是事實(shí)上未必如此。首先，該種主張在理論構(gòu)成上難以自圓其說。例如，該種理論主張中途退出的行為人不能成立既遂犯，只能成立未遂犯，而在日本刑法中，中止未遂具有較為嚴(yán)格的適用條件，?參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第365-367 頁。為何在行為人具有了中止犯相同的主觀要件——真摯的努力時，就直接按照中止未遂的處罰原則論處呢？該理論對這一適用前提沒有進(jìn)行充分合理地論證。其次，該說最大的疑問在于，將共犯脫離的立論基礎(chǔ)與中止犯的罪責(zé)進(jìn)行比較。?參見王昭武：《共犯關(guān)系的脫離研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第32 卷），北京大學(xué)出版社2013年版。共犯脫離與共犯中止本屬于不同理論層面，因而只是簡單地將兩者進(jìn)行類比衡量從而得出中止犯的處罰結(jié)論，從這一視角展開的共犯脫離制度必將喪失其本身的理論品格，結(jié)果與共犯中止混為一體，從而使共犯脫離的探討多此一舉。

共犯關(guān)系合意消解說也存在較多的疑問。其一，在日本刑法中，“共犯脫離”與“共犯消解”具有不同的含義，該說混淆使用兩者并不妥當(dāng)。即使有判例使用“脫離或解除”一詞，對此，是否就意味著判例已經(jīng)將這兩個不同用語作同一的理解呢？更多學(xué)者認(rèn)為，“共犯關(guān)系的消解是指在共犯關(guān)系結(jié)束后，其他共犯人獨(dú)立于部分共犯人而基于新的犯罪決意實(shí)施其他犯罪之時，由于事前的共謀關(guān)系與新的犯罪并無心理因果性，因而部分共犯人不承擔(dān)罪責(zé)”。?[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥等譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第307 頁。傳統(tǒng)意義上的共犯脫離雖然也包括脫離共謀關(guān)系的情形，但更為復(fù)雜的是如何認(rèn)定行為人脫離了其他共犯人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪但尚未既遂之前的情形，因此“共犯脫離”與“共犯消解”兩個含義迥異的概念相互替代使用本身就不妥當(dāng)。其二，該說不能適用于一切類型的脫離情形。因?yàn)椤凹词沟诙畏感惺腔谛碌臎Q意而實(shí)行，但是根據(jù)共犯的一般原理，與結(jié)果存在物理因果關(guān)系的之前的加功行為仍應(yīng)作為共犯而被處罰”。?[日]西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第27 卷），北京大學(xué)出版社2010年版。例如，在提供物理作用的場合，該說將難以貫徹始終，最終導(dǎo)致理論本身與處理結(jié)論的沖突且難以協(xié)調(diào)。

新近興起的并成為理論通說的因果關(guān)系切斷說認(rèn)為，要想成立共犯關(guān)系的脫離，必須以行為人切斷與其他共犯者之間的物理的、心理的因果關(guān)系為必要。該說受到的理論詰難在于以下方面。首先，正如有學(xué)者指出的那樣，該理論在體系上缺乏應(yīng)有的邏輯自洽性。因?yàn)椤叭绻J(rèn)為行為人切斷了因果關(guān)系，對于脫離者應(yīng)當(dāng)免于刑事處罰，似乎沒有必要再將其納入共犯脫離的理論內(nèi)予以討論”。?參見[日]香川達(dá)夫：《共犯の処罰根拠》，成文堂1988年版，第166 頁。其次，因果關(guān)系可以分為物理的因果關(guān)系與心理的因果關(guān)系兩種基本類型。一般而言，物理因果關(guān)系因其具有客觀屬性的一面，對其較容易判斷；而在心理因果關(guān)系的場合，因其主觀性較強(qiáng)，判斷標(biāo)準(zhǔn)未必明確。最后，在犯罪已經(jīng)既遂的特殊情形中，根據(jù)因果關(guān)系切斷說得出的處理結(jié)論未必妥當(dāng)。例如在犯罪既遂、危害狀態(tài)仍在持續(xù)的繼續(xù)犯的場合，能否對此肯定脫離者已經(jīng)切斷了與其他共犯者之間的因果關(guān)系，乃是依據(jù)因果關(guān)系切斷說難以處理的疑難問題。

雖然對于共犯脫離的學(xué)說在理論上還存在較大爭議，但問題的實(shí)質(zhì)在于，共犯的處罰根據(jù)成為檢驗(yàn)脫離共犯關(guān)系理論學(xué)說的重要線索。在近代刑法中關(guān)于共犯處罰根據(jù)存在責(zé)任共犯論、不法共犯論以及惹起說（因果共犯論）之間的對立。

責(zé)任共犯論認(rèn)為：“共犯使正犯者墮落至罪責(zé)和刑罰之中，因而受到處罰?！?[日]大越義久：《刑法総論》（第二版），有斐閣1996年版，第219 頁。不法共犯論認(rèn)為：“共犯由于使正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為故而受處罰，即正犯行為只有在違法的場合，共犯才受到處罰?！?同前注⑥，大谷實(shí)書，第364 頁。惹起說（因果共犯論）主張：“共犯因?yàn)楣餐瞧鹆苏杆鶎?shí)現(xiàn)的結(jié)果，所以受到處罰?！?[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第114 頁。責(zé)任共犯論在行為無價值上求得處罰根據(jù)，易陷入心情刑法，現(xiàn)在鮮有學(xué)者主張。?參見前注?，西田典之文。但是，不法共犯論僅僅將“使實(shí)施”正犯行為（行為無價值）作為共犯違法性是很不夠的，它忽視了違法性中侵害、威脅法益（結(jié)果無價值）的一面，這就是不法共犯論的問題所在。?參見前注②，中島望文，第99 頁?，F(xiàn)在日本刑法自采取限制從屬性觀點(diǎn)以來，再次確立了“違法是連帶的、責(zé)任是個別的”共犯從屬性原則，因而共犯的違法性應(yīng)當(dāng)從屬于正犯的違法性，而共犯的責(zé)任應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于正犯的責(zé)任，混合惹起說能夠契合這一理論發(fā)展的動態(tài)，因而成為日本刑法中關(guān)于共犯處罰根據(jù)的理論通說。

本文探討的是脫離共同正犯的相關(guān)問題，那么，在共同正犯的情形下，如何貫徹這一處罰根據(jù)便成為問題。對此，大谷實(shí)教授認(rèn)為，即使在共同正犯的場合，例如在共謀共同正犯的場合，“共同人在通過共同謀議，形成相互利用、補(bǔ)充的合作關(guān)系，實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，從而引起對法益的侵害或威脅的一點(diǎn)上，能找到對其處罰的依據(jù)”。?同前注⑥，大谷實(shí)書，第364 頁。換言之，只是在共同正犯（包括共謀共同正犯）場合，可能是由于共同正犯者共同直接侵害或者威脅法益，在結(jié)論上與狹義的共犯處罰根據(jù)并沒有不同。因而，在脫離共同正犯關(guān)系中，對脫離者處罰根據(jù)同樣可以立足于法益保護(hù)的立場。

結(jié)合共犯處罰根據(jù)理論，在脫離共同正犯關(guān)系理論中貫徹“因果關(guān)系切斷說”并無不妥。對于因果關(guān)系切斷說的批判，可做以下反批判。首先，批判者認(rèn)為“脫離者切斷了因果關(guān)系，在結(jié)局上應(yīng)當(dāng)免于刑事處罰，從而認(rèn)為沒必要將其納入共犯脫離的理論框架之內(nèi)予以討探討”。但筆者認(rèn)為，雖然脫離者最終可能不承擔(dān)責(zé)任，但這不是否認(rèn)在脫離共犯理論框架內(nèi)探討的理由。因?yàn)橐蚬P(guān)系切斷說中所論及的因果關(guān)系具體是指其他共犯者基于某種原因還是遂行犯罪的情形，因此在共犯脫離理論范疇內(nèi)探討脫離者的責(zé)任并無不當(dāng)。其次，正如批判意見所指出的那樣，對于切斷心理作用的因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)的確還存在較大的爭議，例如，西田典之教授主張從相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系進(jìn)行判斷，只要行為人消除了此前加功行為的影響力就可以認(rèn)定其脫離了共犯關(guān)系。?參見前注?，西田典之文。前田雅英教授則主張應(yīng)當(dāng)從規(guī)范的角度進(jìn)行判斷，只要行為人將因果性降低到“不必要對結(jié)果歸責(zé)的程度”這種規(guī)范性評價就足夠了。?參見[日]前田雅英：《刑法講義總論》（第五版），東京大學(xué)出版會2011年版，第548 頁、第549 頁。另有學(xué)者主張，對于不同類型的犯罪，心理的因果關(guān)系的切斷會存在不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。以上的爭議，從另一側(cè)面反映了對于心理因果關(guān)系的切斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)明確，只是不同學(xué)者選擇的理論支點(diǎn)各不相同罷了。最后，雖然在某些犯罪已經(jīng)既遂的情形下，對于犯罪結(jié)果是否發(fā)生會影響到脫離者刑事責(zé)任的判定，但這并不意味著共犯關(guān)系脫離理論只是“唯犯罪結(jié)果論”。換言之，只要在共犯關(guān)系持續(xù)的過程中，危害結(jié)果沒有不可逆轉(zhuǎn)地發(fā)生之前，亦有認(rèn)定脫離共同正犯關(guān)系的理論空間。因?yàn)楣卜戈P(guān)系脫離的理論價值在于彌補(bǔ)中止犯處罰的不足，鼓勵脫離者及時終止犯罪，從而瓦解犯罪集團(tuán)，極大限度地保護(hù)法益。例如在繼續(xù)犯的場合，按照因果關(guān)系切斷說的觀點(diǎn)，在危害結(jié)果沒有發(fā)生之前，即使犯罪已經(jīng)處于既遂狀態(tài)，但只要行為人能夠切斷自己的行為與其他共犯者之間的因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)肯定行為人脫離了共犯關(guān)系。

二、判例的分歧：左支右絀的法院判決及具體脫離標(biāo)準(zhǔn)

通過以上的論述可見，雖然隨著因果共犯論的興起，因果關(guān)系切斷說已然存在天然的優(yōu)勢，取得了通說地位，然而對于脫離共同正犯關(guān)系理論學(xué)說的較大分歧意見，不可避免地影響到日本司法機(jī)關(guān)對具體案件的處理。

(一)著手實(shí)行前脫離共同正犯關(guān)系具體標(biāo)準(zhǔn)

1.著手實(shí)行前脫離普通共謀共同正犯類型具體成立要件

在日本刑法中，判例對脫離不同類型的共謀關(guān)系采取了不同的判斷要件。整體而言，如果行為人只是基于一般共謀而實(shí)行犯罪行為，但是在犯罪過程中基于以下條件脫離了共犯關(guān)系，法院一般均予以承認(rèn)，其具體包括：①在著手實(shí)行前；②向其他共犯者明示了自己中止犯罪的意思；③并被其他共犯者所了解；④表明脫離意思以外的人基于共謀而實(shí)行了犯罪；⑤表明了脫離意思的人不能完全評價在以前的共謀關(guān)系中。這表明，在以上場合，只要行為人向其他共犯者表明了脫離的意思，那么對于其他共犯者實(shí)行犯罪而導(dǎo)致的結(jié)果就不承擔(dān)責(zé)任。例如，東京高判昭和25年9月14 日判決認(rèn)為，被告人在其他人誘惑下加入了盜竊的犯行之中，在去現(xiàn)場的途中考慮到自己還在緩刑執(zhí)行中，并將脫離意思告訴了其他共犯者并獨(dú)自離開，裁判所認(rèn)為其行為不構(gòu)成犯罪。

對于脫離者既未明確地表示脫離意思，也沒有阻止犯罪的遂行，能否承認(rèn)行為人脫離了共謀共犯關(guān)系呢？對此，法院并不要求脫離者具有明示的脫離意思表示，即如果行為人的某種行為能夠表示脫離意思的場合也能認(rèn)定為脫離。但是，其他共犯者對脫離者的“脫離”行為應(yīng)該要有認(rèn)識，另外，這種認(rèn)識以受領(lǐng)（認(rèn)容）為必要。例如，福岡高判昭和28年1月12 日判決揭示，行為人甲在實(shí)行途中心生悔悟，沒有對其他人的犯行進(jìn)行阻止，僅僅有脫離意思后就馬上離開了犯罪現(xiàn)場，故不能追究行為人強(qiáng)盜罪的罪責(zé)。?參見日本福岡高判昭和28年1月12 日判決，載《高刑集6 卷1 號》，第1 頁。

2.著手實(shí)行前首謀者脫離共同共謀關(guān)系具體成立要件

對于一般共謀者脫離要件的判斷并不復(fù)雜，但是如果脫離者是一個集團(tuán)的首謀者，又該如何認(rèn)定脫離要件，成為較為棘手的問題。整理日本判決趣旨后，在一般意義上的該脫離要件是：①在實(shí)行著手前；②對其他的共犯者表明了脫離的意思；③其他共犯者對此有所了解；④脫離者以外的人實(shí)行了犯罪，脫離者對此不承擔(dān)責(zé)任。除此之外，判例進(jìn)一步要求；⑤為了脫離共謀關(guān)系，完全消解了自己和他人之間的共謀關(guān)系為必要。但是，在共謀者是共謀團(tuán)體的首領(lǐng)并支配了其他人的場合，或者如果脫離者沒有恢復(fù)到?jīng)]有共謀關(guān)系的原來狀態(tài)的話，不能認(rèn)定為消解了共謀關(guān)系。?上述論及的一般的要件，在東京高級裁判所昭和25年判決、福岡高級裁判所昭和28年的判決中已經(jīng)推導(dǎo)出來了。所以其后的判例只是在原來的判決的基礎(chǔ)上增加了“消解共謀關(guān)系”的概念。從前述“共謀是共謀團(tuán)體的首領(lǐng)并發(fā)配了其他人場合”可以形成首謀者脫離犯罪集團(tuán)之例外的要求條件，同時，如何判斷在共謀關(guān)系中的地位、作用成了案件的焦點(diǎn)所在。?[日]原田國男：《裁判員裁判與量刑法》，日本成文堂2009年版，第187 頁。

的確，如果要想論及首謀者脫離了共謀關(guān)系，那么必須要考慮脫離者在共謀關(guān)系中的地位和作用。據(jù)此，對于一個具體案件而言，不僅要考慮脫離共謀關(guān)系的一般定義，而且還要等同地把握首謀者是否已經(jīng)完全切斷了自己和他人之間的共謀關(guān)系。因此必須要正確認(rèn)定共謀者是否處于首謀者的地位。在具體的案件中判斷行為人是否是首謀者，不僅要考慮行為人處于社會中的地位，例如被告人之間存在上下主從關(guān)系、被告人對其他犯罪人的支配關(guān)系等，還要考慮對共謀關(guān)系的形成所起的推動作用，或者與此相關(guān)的其他因素等進(jìn)行綜合判斷。例如，在判例中，僅僅認(rèn)為被告人是暴力團(tuán)的組長還不能就此而認(rèn)定其就是首謀者。

在這樣的場合，首謀者切斷與其他共犯者之間的共謀關(guān)系成為判斷的必要，換言之，如果首謀者沒有恢復(fù)到共謀關(guān)系以前的狀態(tài)，那么就不能說行為人完全切斷了自己和其他共謀者之間的共謀關(guān)系，而判例所要求的消解了共謀關(guān)系比要求恢復(fù)到?jīng)]有共謀狀態(tài)的內(nèi)容更加寬泛。據(jù)此而言，只有在共謀關(guān)系中存在首謀者時，如果首謀者解除了自己和其他共犯者之間的共謀關(guān)系，就能肯定脫離者消解了自己和其他共謀者之間的關(guān)系。如果首謀者消解了自己和其他共謀者之間的共謀關(guān)系，也能肯定行為者恢復(fù)到了以前沒有共謀關(guān)系的狀態(tài)。如果從這一立場出發(fā)，在存在首謀者的場合，只要消解了自己和其他共謀者之間的共謀關(guān)系即可，而無需特別強(qiáng)調(diào)恢復(fù)到了以前沒有共謀關(guān)系的狀態(tài)。通過上述要件②可知，首謀者和其他共犯者之間存在共謀關(guān)系，如果不能消解共謀關(guān)系，那么就不能認(rèn)定被其他一部分共犯者所了解。?日本學(xué)者小池建治對此提出了不同的見解，其認(rèn)為，如果和其中至少一名共犯者之間消解了共謀關(guān)系，還不能據(jù)此認(rèn)定脫離了共犯關(guān)系，應(yīng)該從因果共犯論的立場出發(fā)來加以說明。例如，松江地判昭和51年11月2 日判決認(rèn)為，暴力團(tuán)成員為了殺害其他暴力組的成員，而謀議了具體的實(shí)行行為并為實(shí)行犯罪準(zhǔn)備了兇器，但是，首謀者在奔赴現(xiàn)場的時候?qū)κ欠駳⑷水a(chǎn)生猶豫但只是指示他人回來，其他人仍然實(shí)施了殺害計劃，松江地方裁判所最終裁定：“不能認(rèn)定行為人脫離了共犯關(guān)系，也不免除被告人的殺人罪的責(zé)任。”?參見日本松江地判昭和51年11月2 日判決，載《刑月8 卷11-12 號》，第495 頁。同樣在旭川地裁平成15年11月14 日判決，以及最決平成21年6月30 日判決中，判例均否定了沒有切斷與其他共犯因果關(guān)系的首謀者不成立共犯關(guān)系的脫離。

（二）著手實(shí)行后脫離共同正犯關(guān)系具體標(biāo)準(zhǔn)及評析

1.著手實(shí)行后脫離普通共同正犯類型具體成立標(biāo)準(zhǔn)

通常意義上所論及的著手實(shí)行后的脫離是指，在著手實(shí)行后至既遂期間共犯者脫離了共犯關(guān)系。在著手實(shí)行后，共犯人基于共謀關(guān)系開始實(shí)行犯罪行為，向著設(shè)定的目標(biāo)而采取相應(yīng)的行為，其共犯關(guān)系是很牢固的，所以脫離共犯關(guān)系著實(shí)困難。?參見前注?，原田國男書，第179 頁。因?yàn)橹謱?shí)行后，與著手實(shí)行前相比，結(jié)果發(fā)生的可能性大大提高。據(jù)此，判例對該類型的脫離要件的把握相當(dāng)嚴(yán)格，但結(jié)合因果關(guān)系切斷說，大致說來，還是可形成其總體原則的。其一，在危害結(jié)果上，脫離者必須采取必要措施防止犯行的發(fā)生。多數(shù)判例均要求脫離者必須采取相應(yīng)行為阻止犯行，但是防止犯行的措施是否是共犯脫離的必要要件尚存爭議。從日本相關(guān)判例之中不難發(fā)現(xiàn)，判例在這個問題上的立場是一以貫之的，但未必明確承認(rèn)了這一點(diǎn)。其二，在行為方式上，脫離者既可以采取積極措施，也可以采取消極措施防止犯行的發(fā)生。判例對這種采取防止犯行的方式并沒有特別強(qiáng)調(diào)，無論行為人采取積極的防止犯行的措施，還是采取消極的防止犯行發(fā)生的措施均得到了判例認(rèn)可。其三，在時間上，即使行為人已經(jīng)犯罪既遂，仍有成立共犯脫離的余地。因?yàn)槊撾x共犯關(guān)系以存在共犯關(guān)系為前提的，既然在特殊的案件中（如繼續(xù)犯、承繼的共犯、結(jié)果加重犯等場合）共犯關(guān)系依然持續(xù)的存在，那么就沒有理由將共犯關(guān)系依然存在的情形排除在共犯關(guān)系脫離的考量之外，況且積極地承認(rèn)犯罪既遂之后存在共犯關(guān)系脫離現(xiàn)象有利于更好地保護(hù)法益。

2.著手實(shí)行后脫離特殊共同正犯類型具體成立標(biāo)準(zhǔn)

如上文所言，日本判例對著手實(shí)行后脫離共同正犯關(guān)系采取相當(dāng)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐層面上，裁判所對脫離者判處無罪的案例很少，因此，此處只針對幾種脫離特殊類型的共同正犯探討具體標(biāo)準(zhǔn)。

第一，被告人是在傷害罪已經(jīng)既遂，而結(jié)果加重犯的加重結(jié)果沒有發(fā)生之前脫離了共犯關(guān)系的特殊案例。?參見最決平成元年6月25 日判決，載《刑集》43 巻6 號，第567 頁。其具體案情為：甲和其弟乙在一酒吧飲酒與丙產(chǎn)生了矛盾，隨后兩人將丙帶到乙的房屋并共毆丙臉部。幾個小時后，甲對乙說，“我走了”，并獨(dú)自離開了；但是并沒有對乙說停止實(shí)行更多的暴行。乙在甲走后再次對丙的行為感到憤怒，繼續(xù)用木刀毆打其臉部，并最終致其死亡。其中不明確的是，丙的死亡是甲乙共同施加的暴行造成的還是甲走后由乙的行為造成的。整理判例的趣旨，其明示被告人甲不成立共犯的脫離是由于：①沒有減少其他共犯者實(shí)施暴行的風(fēng)險；②也沒有采取防止措施就離開了現(xiàn)場；③沒有消解當(dāng)初的共謀關(guān)系；④可以認(rèn)定以后的犯行是基于當(dāng)初的共謀關(guān)系而實(shí)施的。從一般意義上考察，根據(jù)判例明示的以上要件也不難判斷行為人是否脫離了共同正犯關(guān)系。但是，如果在復(fù)合形態(tài)的犯罪之中，這樣的要件是否能夠貫徹始終不無疑問。換言之，如果脫離前的犯罪和脫離后的犯罪屬于不同的兩個犯罪，第二個犯罪不是基于第一個犯罪共謀意義上的新犯之罪，那么脫離者對第二個罪行是否要承擔(dān)共犯的責(zé)任呢？對此，理論界還存在不同見解。有學(xué)者認(rèn)為從因果關(guān)系切斷說的立場出發(fā)，認(rèn)為被告人的行為還殘存物理的、心理的影響，被告人如果只是單純離開，還難以說明心理的因果性有所消減。?同前注?，原田國男書，第182 頁。但是小林憲太郎對此提出了批判的見解，其指出在這樣的場合下很難說還存在心理的影響力。參見《判例評論》2004年第546 號，第201 頁。另有見解認(rèn)為，如果自己的行為沒有去除先行為造成結(jié)果的危險，那么行為人就不能肯定脫離了共犯關(guān)系。?同上注，原田國男書，第183 頁。筆者認(rèn)為，既然第二個罪行不是基于第一個犯罪的謀議而實(shí)施的，那么對第一個犯罪承擔(dān)罪責(zé)即可。但是，如果行為人實(shí)施的第一個犯罪行為有導(dǎo)致第二個犯罪實(shí)現(xiàn)的危險時，就不應(yīng)該排除行為人的責(zé)任。例如，在結(jié)果加重犯的場合，行為人雖然獨(dú)自離開，但是并沒有指示其余共犯者停止實(shí)施相關(guān)的行為，也沒有降低行為人造成危險結(jié)果的風(fēng)險，那么就很難說行為人脫離了共同正犯關(guān)系，尤其是在結(jié)果發(fā)生的蓋然性極高的結(jié)果加重犯的場合下，肯定行為人承擔(dān)正犯的罪責(zé)是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，被告人綁架既遂后，協(xié)助警察抓捕其他同案犯脫離了共犯關(guān)系的特殊案例。?參見日本東京地判平成12年7月4 日判決，載《判時1769 號》，第158 頁。其具體案情為：被告人和甲等數(shù)名被告人一起謀議，將被害人綁架后再利用被害人的家屬對被害人安危的擔(dān)憂要求贖金，但是被告人在綁架他人和索取贖金的過程中處于從屬性的地位，并且在其他共犯者監(jiān)禁他人的過程中協(xié)助警察搜查并幫助警察抓捕了現(xiàn)行犯。判決承認(rèn)被告人脫離了共同正犯關(guān)系須滿足以下諸多要件：①被告人向警察說明了犯行并按照警察的指示協(xié)助抓捕了其他罪犯，為防止犯行采取了必要的措施；②脫離者沒有參與本案中的主要犯行，對犯行沒有很強(qiáng)的加功作用；③雖然沒有向其他共犯者明示退出犯罪的意思；④但是其他共犯者已經(jīng)察覺了脫離者被抓捕；⑤其他共犯者察覺脫離者被抓捕后，繼續(xù)實(shí)施了和脫離者無關(guān)的其他行為，基于以上的條件；⑥在脫離者被抓捕后，積極協(xié)助警察搜查；⑦消除了自己的加功行為對將來犯罪行為的影響。由于綁架罪在罪數(shù)中屬于包括的一罪，根據(jù)因果關(guān)系切斷說的理論主張，只要加重的犯罪結(jié)果沒有發(fā)生之前，?此處指的是日本刑法中監(jiān)禁致死傷罪，本罪是監(jiān)禁罪的結(jié)果加重犯，即由于對被害人實(shí)施監(jiān)禁而發(fā)生了死傷結(jié)果。仍有成立脫離犯的余地。在該判例中，被告人在被捕后積極協(xié)助警察抓捕其他共犯人，并對解救被害人起到了重要的作用，可以認(rèn)為行為人以積極的行動脫離了共犯關(guān)系，況且日本刑法中并不存在立功的有關(guān)規(guī)定，如果不能肯定行為人脫離了共犯關(guān)系，那么行為人必然承擔(dān)綁架罪既遂責(zé)任，如此處斷勢必會造成處罰的不均衡，基于以上考量，可以認(rèn)為裁判所的判決是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，對于傷害結(jié)果，不能判明是由誰的行為造成的“同時傷害”的特殊事案。?參見日本名古屋高判平成14年8月29 日判決，載《判時1831 號》，第158 頁。其具體案例為：被告人和共犯者甲一起對被害人實(shí)施了暴行，在中止暴行后，被告人和甲發(fā)生了口角，甲一怒之下毆打被告人的臉部并致其昏迷。之后，甲將被害人拖入自己的車中開到別處再次對被害人施加暴行并致其受傷。但是，被害人受傷是被告人昏迷之前的暴行，（以下稱第一暴行），還是由被告人昏迷之后的暴行造成的（以下稱第二暴行），并不明確。整理判例趣旨發(fā)現(xiàn)，裁判所認(rèn)定被告人脫離共犯關(guān)系是由于：①處于共犯支配地位的人對脫離者實(shí)施了暴行結(jié)果造成后者昏迷，并放置脫離者不管；②可以視為一方消解了共犯關(guān)系；③之后的行為是在排除了脫離者參與的意思下實(shí)施的，因此，可以肯定被告人脫離了共犯關(guān)系。對于該判例，成為問題的是，如果第一暴行造成了傷害結(jié)果，被告人脫離了共犯關(guān)系，那么對傷害結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任，但在是否是第二行為造成傷害結(jié)果這點(diǎn)不明確的情況下，讓脫離者承擔(dān)傷害罪的責(zé)任，從而造成了理論上的爭論。?例如照沼亮介教授認(rèn)為，因?yàn)樽鳛榫唧w的事實(shí)關(guān)系，只有在第一暴行和第二暴行之間不存在場所的間隔是適用同時傷害規(guī)定的前提，在本案中卻對被告人適用該條規(guī)定不無疑問。而前田雅英教授肯定判例的見解。參見[日]前田雅英：《共犯からの離脫》，載《最新重要判例250 刑法（第7 版）》，弘文堂2009年版，第107 頁。因此有學(xué)者進(jìn)一步批判最高裁判所思考路徑有失妥當(dāng)，因?yàn)槊撾x者和其他共犯人一起對被害人實(shí)施暴行（第一暴行），但是其后脫離者并沒有采取消減暴行的行為，也沒有為阻止犯行采取必要的措施，所以該判例和最高裁平成元年決定存在相抵觸的一面。但是另有見解認(rèn)為，由于主要的共犯人打暈了脫離者，這在客觀上造成了脫離者切斷了自己行為的物理的、心理的因果關(guān)系，所以能夠肯定共犯關(guān)系的脫離。?佚名：《解説判解》，《判例時報》2003年第1831 號，第159 頁。筆者認(rèn)為，對于本判例，不可否認(rèn)的是共犯人在事實(shí)上造成了脫離者的昏迷，對于昏迷的脫離者來說，在實(shí)際上不可能采取防止暴行的措施，在這種場合不能承認(rèn)行為人脫離了共犯關(guān)系確實(shí)過于牽強(qiáng)。由于其余共犯人打暈了脫離者并放置不管，這就以實(shí)際行為排除了脫離者繼續(xù)參與犯罪的可能性。雖然與其他的判例相比，本判例中的行為人并沒有表明脫離意思，也沒有主動地實(shí)施脫離行為，但這并不妨礙共犯脫離犯罪的認(rèn)定，所以日本通說還是贊成行為人脫離了共同正犯關(guān)系。只是對于能否適用同時傷害這一特例，還存在較大的爭議。的確，如果一面承認(rèn)脫離者的行為脫離了共犯關(guān)系，另一方面又讓其承擔(dān)故意傷害既遂責(zé)任，結(jié)局是行為人成不成立脫離關(guān)系在終局意義上并不存在差別，這也是本判例飽受詬病的根本原因所在。筆者認(rèn)為，如果從規(guī)范的角度來看，本判例并沒有不妥之處，因?yàn)殛P(guān)于同時傷害的特例在日本刑法中有明文規(guī)定，本條設(shè)立目的就是避免在不能明確區(qū)分傷害是何者行為造成時，不至于放縱行為人。然而，如果從共犯脫離制度確立的價值角度而言，該判例合理性的確值得商榷。

三、對我國的啟示

在日本，對共犯關(guān)系脫離理論的研究已經(jīng)進(jìn)入相對繁榮階段，因而各種理論相互交織并互相撻伐實(shí)屬難免。然而在其刑法理論建構(gòu)中，日本學(xué)者均突出共犯關(guān)系脫離理論獨(dú)特的價值并與共犯中止理論相區(qū)分，目的在于彌補(bǔ)共犯中止理論處罰的不足。

在我國傳統(tǒng)刑法理論中，并沒有涉及共犯關(guān)系脫離理論的研究，但是實(shí)踐中的共犯脫離現(xiàn)象一直困擾著司法實(shí)踐部門，我國刑法對諸如發(fā)生在日本刑法中的脫離共犯關(guān)系的情形，一般作為共犯中止問題對待并加以處理。在我國司法實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生類似案例，例如，甲乙商議晚上實(shí)施盜竊，邀丙為其望風(fēng)，甲乙在著手實(shí)施盜竊后，丙因害怕而提出不干并離開了犯罪現(xiàn)場，甲乙在這種情形下，依然按照原先計劃實(shí)施了犯罪行為。再如，張某以提供金錢為約定教唆王某殺害李某。在王某正為實(shí)施殺人進(jìn)行準(zhǔn)備時，張某取消了這一約定，不提供金錢給王某。王某得知，還是殺害了李某。?袁彬、馮景旭：《論我國共同犯罪中止理論及其完善》，《法律適用》2004年第3 期。對于以上案例，我國傳統(tǒng)理論通說認(rèn)為：“共同犯罪不同于單獨(dú)犯罪，各個犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)已經(jīng)結(jié)為一體，共犯人通過參與犯罪行為的決意，在精神上相互鼓勵?！?童偉華：《犯罪構(gòu)成原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第348 頁。那么在“部分實(shí)行、全體責(zé)任”的共犯處理原則指導(dǎo)下，即便放棄犯罪決意的行為人也不能免除由其他共犯者造成損害結(jié)果的既遂責(zé)任。申言之，我國共犯的犯罪形態(tài)以“部分實(shí)行、全體責(zé)任”為理論根基，但是我國傳統(tǒng)共犯中止理論存在的理論缺陷不證自明——“第一，該理論過分強(qiáng)調(diào)共同犯罪的整體性，認(rèn)為只要共同犯罪達(dá)到了既遂，整個共同犯罪中就不可能存在其他的犯罪停止形態(tài)；第二，過分強(qiáng)調(diào)共同犯罪中犯罪人的從屬性，認(rèn)為教唆犯、從犯都應(yīng)當(dāng)從屬于實(shí)行犯，所以實(shí)行犯的既遂就決定了教唆犯、從犯的既遂。?同前注?，袁彬、馮景旭文。

那么，究竟對此類行為人處以怎樣的刑罰呢？雖然在我國刑法適用中還存在個案爭議，但是我國傳統(tǒng)的觀點(diǎn)均認(rèn)為應(yīng)以犯罪既遂論處。一方面，在這種場合下，行為人為阻止犯罪竭盡全力，在形式上與普通的共犯形態(tài)還存在較大差異，因而對脫離行為人進(jìn)行“一刀切”的處理方式確實(shí)過于嚴(yán)苛。另一方面，如果從犯罪行為已經(jīng)達(dá)到既遂的狀態(tài)來看，無論對其以犯罪未遂或中止論處，在我國現(xiàn)有的共犯理論前提下均有不當(dāng)。對于我國傳統(tǒng)理論無法解決的這一悖論性難題，越來越多的學(xué)者主張引進(jìn)國外的共犯關(guān)系脫離理論，希望能夠從容解決我國司法實(shí)踐中諸如此類的疑難案件。

除了明文規(guī)定共犯關(guān)系脫離的國家在處罰時表明其立場外，其余各國在司法實(shí)踐中發(fā)生了共犯脫離問題一般求諸于理論的探討，此以日本刑法最為典型。日本雖然沒有刑法法條的明文規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中普遍承認(rèn)共犯脫離現(xiàn)象，在處罰時予以區(qū)別對待。但目前日本刑法理論在處罰準(zhǔn)則上并沒有形成共識，主要存在準(zhǔn)用未遂犯處罰標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)用中止犯處罰標(biāo)準(zhǔn)的對立。

主張準(zhǔn)用未遂犯處罰標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者以大塚仁教授為代表。他認(rèn)為，在共同正犯著手實(shí)行犯罪后，雖然脫離者從共犯關(guān)系中脫離出去，但是也不能免除至脫離時的共同實(shí)行的責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)追究共同正犯者障礙未遂的責(zé)任，行為者對脫離之后的其他人的行為而產(chǎn)生的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。?參見[日]大塚仁：《刑法概說總論》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第341 頁。另可參見[日]大塚仁、福田平：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1979年版，第398 頁。福田平教授也有相同之見解，其認(rèn)為“只要行為人切斷了自己的行為和脫離后其他共犯者的行為之間的因果關(guān)系，那么對于脫離者，只要對脫離前的行為負(fù)責(zé)，對于脫離后其他共犯者的行為不再承擔(dān)責(zé)任”。?[日]福田平：《全訂刑法總論》（第三版），有斐閣2004年版，第294 頁。正如上文所指出的那樣，在日本判例之中，對著手后脫離要件的認(rèn)定更為嚴(yán)格，認(rèn)為只要在著手后不能全體中止，即使脫離者脫離共犯關(guān)系也不能免除既遂責(zé)任。日本的判例同時承認(rèn)，只要行為人在著手之前脫離了共犯關(guān)系，脫離者對脫離之后的行為不再承擔(dān)責(zé)任。但是，為何只要正犯者切斷了自己的行為與其他共犯者之間的因果關(guān)系就承擔(dān)未遂犯的罪責(zé)，其法理何在，該說并沒有明確。申言之，“該種觀點(diǎn)承認(rèn)這樣一種現(xiàn)象：共犯者的加功與未遂有因果關(guān)系，但與既遂沒有因果關(guān)系。也就是說，這樣的結(jié)論源于同單獨(dú)犯的中止犯的類比，即使犯罪既遂，雖說是共犯人，也沒有成立中止犯的余地”。?參見前注?，西田典之文。

準(zhǔn)用中止犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)在德國有刑事法的明文規(guī)定，適用上并不存在規(guī)范障礙。?具體可參見德國刑法第24 條、第31 條。而在日本，支持該種處理原則的也不乏其人，例如，前田雅英教授對于該問題具有自己獨(dú)到的見解。?前田雅英教授在論述該問題時是以共犯中止的法律效果為契機(jī)而引發(fā)的思考，筆者在論述時也盡量保持其原文風(fēng)貌。其認(rèn)為在共犯的場合，當(dāng)共犯者任意中止自己的行為，正犯者或者其他共犯者達(dá)到既遂的可能性大大減低。所謂中止，和實(shí)行未遂的場合相類似。特別是，在違法性減少的立場上，應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)生結(jié)果發(fā)生的危險性減少、消失成為必要。而這種必要性的判斷，在共犯脫離者的場合應(yīng)當(dāng)受到重視，但從責(zé)任減少說之中，是否基于真摯努力的責(zé)任減少說也應(yīng)當(dāng)受到重視。換言之，脫離者基于真摯的努力切斷了因果關(guān)系，其他共犯者惹起結(jié)果發(fā)生的，該行為者在責(zé)任非難可能性已經(jīng)減少，給予脫離者以“刑事政策的獎賞”具有合理性，應(yīng)追究脫離者的“未遂責(zé)任”，準(zhǔn)用刑法第43 條的規(guī)定就是當(dāng)然的結(jié)論。?參見前注?，前田雅英書，第548 頁、第549 頁。值得注意的是，此處指的是日本刑法中第43 條中止未遂的情形，具體包括“障礙未遂”與“中止未遂”兩種類型，不同于我國刑法中的未遂犯概念。但是，共犯脫離本身指的是行為人為阻止其他共犯者的行為而不奏效的情形下，對行為人的一種救濟(jì)。從犯罪結(jié)果上而言，其他共犯者已經(jīng)完成了犯罪，即脫離者并未達(dá)到使該共同正犯中止，卻只承擔(dān)中止的罪責(zé)，可以說，這些學(xué)者不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了中止犯的適用范圍，?參見前注?，大塚仁書，第341 頁。從而破壞了共犯中止的成立要件。

我國刑法中沒有規(guī)定共犯關(guān)系脫離以及具體的處罰標(biāo)準(zhǔn)，但是對于司法實(shí)踐中普遍存在共犯關(guān)系脫離的現(xiàn)象該如何處斷一直紛爭不斷。就上文所舉的望風(fēng)案件而言，在行為人明確向其他共犯人表示“我不干了”，而獨(dú)自離開犯罪現(xiàn)場，其他共犯人將犯罪遂行的，我國刑法通說不承認(rèn)共犯者脫離了共犯關(guān)系，仍按照既遂犯的標(biāo)準(zhǔn)論罪處刑，但這種處理意見難以在量刑中反映行為人的人身危險性以及非難可能性。

筆者認(rèn)為，既然共犯的脫離存在不同類型，那么對于不同類型的脫離共犯人的刑事責(zé)任就不可一概而論，應(yīng)該根據(jù)不同的類型而區(qū)別對待。例如，在著手之前脫離共犯關(guān)系的脫離者也非千篇一律，必須根據(jù)脫離者之前的加功行為對整個犯罪實(shí)行所起的作用來決定脫離者的罪責(zé)。?參見前注?，西田典之文。對于著手之前的幫助犯、教唆犯以及共謀共同正犯，如果脫離者切斷了自己行為與其它共犯者之間的因果關(guān)系，此時行為對法益的侵害并不急迫，可以免除處罰。但是在行為人著手實(shí)行犯罪之后，也并不是無成立共犯脫離的余地，在行為人表明了中止意思的同時，能夠使此前自己的加功行為所具有的因果影響力歸于消滅的情況下，該中止者的罪責(zé)止于未遂，如果符合中止犯的要件，應(yīng)當(dāng)按照中止犯減免刑罰。?參見前注?，西田典之文。在著手之后，行為人能夠使此前自己的加功行為所具有的因果影響力歸于消滅的情況下，可以將脫離的處罰類比于中止的處罰模式而得出結(jié)論，對脫離者按照中止犯減免處罰。對于那些主觀上付出了真摯的努力，但客觀上并沒有有效阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的脫離者，在處罰時應(yīng)當(dāng)酌情從輕處罰。因?yàn)樵谶@種情形下，與那些積極追求犯罪結(jié)果發(fā)生或者容忍犯罪結(jié)果發(fā)生的共犯者相比，其人身危險性以及非難可能性較小，所以在量刑時體現(xiàn)差別對待是刑法謙抑性的應(yīng)有之義。

四、結(jié) 語

日本刑法中雖不存在體現(xiàn)和運(yùn)用“脫離共犯關(guān)系”理論的立法例，但無論理論界還是司法實(shí)踐部門均對這一問題高度重視并展開了大量研究，這一方面表現(xiàn)為學(xué)界之間的紛爭，另一方面表現(xiàn)為判例的分歧。設(shè)立并承認(rèn)共犯關(guān)系脫離理論的初衷在于彌補(bǔ)中止犯處罰的不足，然而隨著這一理論的發(fā)展，其價值不僅僅停留于中止犯的彌補(bǔ)功能上。從我國司法實(shí)踐的角度來看，積極的建構(gòu)共犯關(guān)系脫離制度有利于打擊、分化和瓦解共同犯罪，而且對法益的保護(hù)而言也極為有利。?例如，在繼續(xù)犯以及結(jié)果加重犯的場合，犯罪行為雖然已經(jīng)實(shí)施完畢但危害結(jié)果沒有發(fā)生的情形大量存在，如果能夠確定共犯關(guān)系的脫離制度，對于行為人而言，無異于福音，這必然鼓勵部分行為人積極采取措施避免危害結(jié)果進(jìn)一步發(fā)生，因而，也最大化地保護(hù)了法益。無論在英美法系的美國、英國，還是在大陸法系的德國、日本，建立共犯脫離制度所帶來的刑法價值有目共睹。尤其是近幾年以來，我國學(xué)者已經(jīng)注意到這一理論缺失的弊端，而主張借鑒國外刑法理論，建構(gòu)我國刑法的共犯關(guān)系脫離制度。盡管曲高和寡，但共犯關(guān)系脫離制度作為共犯理論中的另一重要問題，在我國也不乏研究價值。當(dāng)然，本文只是對日本刑法理論以及判例展開了詳細(xì)地探討，并對目前我國刑法存在的困境進(jìn)行了必要闡釋，在比較之中，對我國刑法學(xué)借鑒共犯關(guān)系脫離制度可行性進(jìn)行了必要的論證，對在我國刑法缺乏規(guī)定的情形下如何處罰行為人能夠做到罪刑相適應(yīng)進(jìn)行了處罰模式的建構(gòu)，至于這一制度該如何細(xì)化則尚未涉及。有論者根據(jù)我國刑法對共犯人四分法立法體例而論述了不同共犯類型的具體成立要件，對于這一問題當(dāng)然可以進(jìn)一步深入探討。