論國資國企深化改革的政策目標與法治走向*

顧功耘

（華東政法大學，上海200042）

中國共產(chǎn)黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱：《三中全會決定》）在“堅持與完善基本經(jīng)濟制度”一節(jié)對國有資產(chǎn)管理與國有企業(yè)改革做出了頂層設計，據(jù)此，已有一半以上的省市近來先后出臺了推動本地區(qū)國資國企改革的指導性意見或操作辦法，可以預見，我國新一輪國資國企改革將如火如荼地展開。本文試圖在解讀國資國企深化改革政策目標的基礎上，分別對國有資產(chǎn)管理與國有企業(yè)改革所要采取的主要法制對策進行分析，從而對我國國資國企法制的未來走向作出基本的判斷。

一、國資國企深化改革的政策目標要靠法治的方式去實現(xiàn)

《三中全會決定》是一個政策性文件，是我們進一步全面深化改革的政策目標和行動綱領。提出正確的政策目標和行動綱領固然重要，但僅有這些并不夠。以什么樣的具體措施和方式來實現(xiàn)這樣的目標和行動綱領同樣至關(guān)重要，否則，政策的制定與施行就可能出現(xiàn)偏向甚至南轅北轍。推進任何一項改革，法治的力量都是不可或缺的。以法治引領改革，推動改革，可以保證改革行動不偏向并順利前行。習近平同志最近曾多次指出：“凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領和推動作用，加強對相關(guān)立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進改革。”①轉(zhuǎn)引自李林、熊秋紅：《積極穩(wěn)妥有序推進司法體制改革試點》，《求是》2014年第8 期。不然，率性的改革可能會成為下一次改革的理由。②陳金釗：《對“以法治方式推進改革”的解讀》，《河北法學》2014年第2 期。

具體到我國的國資國企改革，雖然經(jīng)歷了30 多年的發(fā)展，取得了不小的成果，但仍存在諸多問題。這些問題突出表現(xiàn)在：國資監(jiān)管關(guān)系仍未理順，國資投向及規(guī)模缺乏預算約束，國企治理機制仍不健全，國企和民企不能展開平等競爭等。這些問題的認真審視與解決是進一步深化國資國企改革的關(guān)鍵所在。今后，國資國企改革政策的實施必須依靠法治思維，只有通過相關(guān)法律制度的設計以及法律制度的實施，方可改變現(xiàn)狀，扭轉(zhuǎn)困局，以實現(xiàn)國家強盛的宏大戰(zhàn)略。

在以法治思維與方式推進國資國企改革時，應特別關(guān)注兩點。其一，國資國企改革的目標要與國家全面深化改革的總目標相統(tǒng)一。這個總目標便是完善和發(fā)展中國特色社會主義，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。國有資產(chǎn)和國有企業(yè)運行的管理監(jiān)督是國家治理的重要組成部分，因此，我們必須將深化國資管理和國企改革上升到改善國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的高度來認識和對待。用國資國企法律制度引導改革、推動改革，就是要努力提高我國治理經(jīng)濟的能力和水平。其二，實施國資國企改革的目標要與正確發(fā)揮市場與政府的作用這個指導思想相吻合?！度腥珪Q定》明確指出，深化經(jīng)濟體制改革要緊緊圍繞市場在資源配置中起決定作用而展開，同時更好地發(fā)揮政府作用。國有資本的市場運營必須遵循市場經(jīng)濟本身的客觀規(guī)律，著眼于推動經(jīng)濟更有效率、更加公平、更可持續(xù)的發(fā)展。無論是發(fā)揮市場作用，還是發(fā)揮政府作用，實踐中都離不開法律制度的規(guī)范與約束。法律制度可以界定政府與市場的邊界，為政府與市場主體提供行為的準則。法治要促進市場交易自由，同時要保障市場交易安全；要嚴格約束政府權(quán)力，同時要保障政府正確履行職能。兩者不可偏廢。

二、完善產(chǎn)權(quán)保護制度，使各種所有制經(jīng)濟平等使用生產(chǎn)要素，實現(xiàn)公平競爭

改革開放以來，我國對產(chǎn)權(quán)保護制度，包括對國有資產(chǎn)及其相關(guān)權(quán)利的保護制度，從《憲法》到《民法通則》，再到《物權(quán)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，都進行了一系列的規(guī)定，但仍存在重大缺陷?，F(xiàn)行《憲法》特別強調(diào)“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，而對于私有財產(chǎn)則只做受法律保護的一般表述。正因為公有財產(chǎn)神圣不可侵犯成為《憲法》中的“帝王條款”，其它法律法規(guī)就極易對公有財產(chǎn)與私有財產(chǎn)及其權(quán)利的保護作出區(qū)別性對待。例如，在《刑法》中，對侵占公有財產(chǎn)與侵占私有財產(chǎn)的犯罪，就規(guī)定了不同的罪名和刑罰，對侵占公有財產(chǎn)犯罪的懲罰要遠重于對侵占私有財產(chǎn)犯罪的懲罰，刑法學者將其稱為“國有資產(chǎn)的特殊保護”③楊子良：《國有資產(chǎn)刑法保護研究——一個整體刑法學的視角》，中國人民公安大學出版社2009年版，第162 頁。；在《物權(quán)法》及其他相關(guān)法律中，雖然試圖強調(diào)公有財產(chǎn)與私有財產(chǎn)的同等對待、一體保護思想，但在現(xiàn)實生活中，由于公有私有的身份差別，其享受的待遇實際上相去甚遠。國有企業(yè)往往可以很容易地取得政府的各種項目或者獲得商業(yè)銀行的貸款，但民營企業(yè)卻很難；更讓人不可思議的是，國有企業(yè)與民營企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟糾紛時，國有企業(yè)往往能夠得到充分保護，而民營企業(yè)則常常費盡心力最終仍失望而歸。這種狀況與我們所要建立的社會主義市場經(jīng)濟體制目標幾乎背道而馳。

“公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”，《三中全會決定》中這一清楚的表述，表明了中國共產(chǎn)黨改變現(xiàn)狀的鮮明態(tài)度。市場經(jīng)濟運行的基本規(guī)律就是供求規(guī)律、價值規(guī)律和競爭規(guī)律。要建立社會主義市場經(jīng)濟，我們就必須充分認識、尊重和運用這些規(guī)律，讓市場在資源配置中起決定性作用，同時在競爭規(guī)則的指引下，讓市場主體公平競爭，優(yōu)勝劣汰。在我國，要推進這種市場化改革，就必須大幅度地減少政府對資源配置的直接介入，讓資源配置依據(jù)市場規(guī)則、市場價格、市場競爭實現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化。④《〈中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定〉輔導讀本》，人民出版社2013年版，第6 頁。要真正完善產(chǎn)權(quán)保護制度，使各種所有制經(jīng)濟平等使用生產(chǎn)要素，實行公平競爭，需要解決以下幾個問題。首先，應當根據(jù)三中全會決定的精神，積極做好理論與輿論準備，盡快啟動修改憲法的程序，刪除憲法第十二條“社會主義的公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”條款，強調(diào)公有財產(chǎn)私有財產(chǎn)實行一體保護的制度。其次，認真清理和廢除現(xiàn)行法律法規(guī)中有關(guān)公有財產(chǎn)私有財產(chǎn)間的不平等待遇條款，為各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產(chǎn)要素、公開公平公正參與市場競爭創(chuàng)造充分和必要的條件。最后，除非出于國家安全與公共利益的考慮，公有制經(jīng)濟不應享有任何特權(quán)。不僅如此，由于歷史的原因，公有制經(jīng)濟享有先占利益，公有制企業(yè)尤其是國有企業(yè)規(guī)模與實力均普遍大于民營企業(yè)，我們需要給予民營企業(yè)、中小型企業(yè)必要的政策傾斜以及扶持措施。政府簡單地提出“平等競爭”，而不對民營企業(yè)采取任何的支持行動，不符合“平等”的本意和要求。本世紀初，我國就制定了《中小企業(yè)促進法》，后來國務院以及相關(guān)政府部門又多次出臺支持非公企業(yè)或民營企業(yè)發(fā)展的法規(guī)規(guī)章，但是執(zhí)行始終難以到位，收效均不明顯。究其原因，與錯誤的“形式公平”的“平等競爭”觀有關(guān)。競爭是無情的，但是對于競爭的前提就不公平，或者在競爭中本來就處于不利地位的市場主體，應當給予差別對待，體現(xiàn)市場活動中的“實質(zhì)公平”原則，即公平應當著眼于市場主體實際權(quán)利義務的配置及其結(jié)果，而非限于形式上的規(guī)定。⑤楊思斌、呂世倫：《和諧社會實現(xiàn)公平原則的法律機制》，《法學家》2007年第3 期。

三、積極發(fā)展混合制經(jīng)濟，使各種所有制資本進一步融合，形成相互取長補短、相互促進的利益共同所有體

早在黨的十四屆三中全會《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》中就已經(jīng)提出，“隨著產(chǎn)權(quán)的流動和重組，財產(chǎn)混合所有的經(jīng)濟單位越來越多，將會形成新的財產(chǎn)所有結(jié)構(gòu)”。到了十五屆四中全會，更是明確提出“積極探索公有制的多種有效實現(xiàn)形式，大力發(fā)展股份制和混合所有制經(jīng)濟，重要企業(yè)由國家控股”。這次三中全會決定是再次重申混合所有制。在20 世紀90年代的國企改革中，建立現(xiàn)代企業(yè)制度即股份制公司是改革的明確目標。⑥邱海平：《論混合所有制若干原則性問題》，《人民論壇·學術(shù)前沿》2014年第6 期。1993年《公司法》的頒布為國企的公司化改革提供了制度支撐。依據(jù)《公司法》的規(guī)定，國企改制除非采用國有獨資形式，其他都是在發(fā)展混合所有制。從1994年《公司法》施行之日算起，混合所有制經(jīng)濟已實踐了20 余年。應當說，20 余年混合所有制經(jīng)濟的改革已大大突破了公有制經(jīng)濟一統(tǒng)天下的格局。在世紀之交，我國的國有經(jīng)濟、民營經(jīng)濟和外資經(jīng)濟的大致比重已經(jīng)是各占三分之一。近十年來，三者比重雖有所調(diào)整，但總體格局未有大的改變?！澳壳?，我國非公有制經(jīng)濟GDP 所占的比重超過60%，稅收貢獻超過50%，就業(yè)貢獻超過80%”。⑦《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》輔導讀本，人民出版社2013年版，第68 頁。除所有制結(jié)構(gòu)的變化外，混合所有制還帶來了公司法人治理結(jié)構(gòu)的變化和分配格局的變化。之前的全民所有制企業(yè)實行廠長經(jīng)理負責制，改制后的公司，即使是國有資本占控股地位的公司，實行的都是股東會、董事會、監(jiān)事會相互平衡制約的治理機制。正如有學者所指出的，混合所有制建立的過程其實就是法人治理結(jié)構(gòu)真正完善的過程。⑧厲以寧：《在調(diào)查混合所有制中發(fā)現(xiàn)的幾個誤解》，《當代社科視野》2014年第4 期。就利益分配來說，由于公司廣泛吸收社會資本，個人投資者、機構(gòu)投資者均可以參與公司的利潤分紅，使普通勞動者除了獲取勞動收入外，還能獲取適當?shù)耐顿Y回報，這就極大地調(diào)動了廣大勞動者投資以及參與公司決策、監(jiān)督的積極性，從而彰顯了社會主義市場經(jīng)濟的民主性。事實說明，實行混合所有制經(jīng)濟不僅具有經(jīng)濟意義，還具有很現(xiàn)實的政治意義。

三中全會重提混合所有制，理論界、實務界均做出了不同解讀。有的觀點認為，重提混合所有制經(jīng)濟并無新意，應當在堅持公有制為主體的前提下，適當讓民間資本參與充當配角；有的觀點認為，重提混合所有制經(jīng)濟就是要加快實行私有化，讓國有經(jīng)濟盡快從競爭性領域退出。⑨陶衛(wèi)華：《混合所有制：熱與冷的背后》，《中國民商》2014年第5 期。前兩種觀點不免偏左或偏右。這次重提混合所有制實際上至少有四點新意。一是態(tài)度更為積極、導向更為明確。此次重申混合所有制經(jīng)濟時，增加了“積極發(fā)展”的表述，看似像形式上的口號，但實則是在目前《憲法》堅持公有制經(jīng)濟處于主導地位的情形下，支持和鼓勵民營經(jīng)濟發(fā)展的有力措施。二是強調(diào)混合所有制經(jīng)濟是獨立于純粹的國有經(jīng)濟、民營經(jīng)濟等的一種經(jīng)濟形態(tài)，是我國基本經(jīng)濟制度的重要實現(xiàn)形式。其目的在于發(fā)揮國有經(jīng)濟與民營經(jīng)濟的各自優(yōu)勢，實現(xiàn)優(yōu)勢互補和劣勢對沖，希望通過整合國有企業(yè)的實力與民營企業(yè)的活力，從而提高我國企業(yè)的整體競爭力。三是強調(diào)平等參與，不存在孰高孰低。國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合，并相互促進、共同發(fā)展。四是允許在混合所有制企業(yè)里實行員工持股，形成資本所有者和勞動者的利益共同體?？傊Y(jié)合國資國企需要深化改革的背景分析，此次積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的目的是要讓社會資本更多地參與國有企業(yè)改制，使各種所有制資本進一步融合，形成你中有我、我中有你的市場主體。

三中全會之所以重申混合所有制，是因為今日的國企盡管無論是規(guī)模還是內(nèi)在素質(zhì)都是20年前的國企無法相較的，但下一步的發(fā)展卻遇到了前所未有的瓶頸：一方面，純粹國企的背后仍是政府配置資源，而政府過度追求GDP 的結(jié)果會造成重復建設、產(chǎn)能過剩、嚴重污染等問題；另一方面，國企改制不到位，國有大股東絕對控制地位導致公司治理機制無法有效發(fā)揮作用，同時，由于國企決策機制以及監(jiān)督機制不合理，內(nèi)部人控制嚴重，造成貪腐行為層出不窮。而發(fā)展混合所有制公司，尤其是發(fā)展國有股不再享有控制權(quán)的公司，則可以有效抑制政府在資源配置中的決定性作用，去除國有企業(yè)所享受的“父愛”般呵護。當混合所有制的公司走上市場競爭舞臺尤其是國際競爭舞臺時，就可以真正形成平等競爭的格局。這時，企業(yè)發(fā)展才真正有了壓力和動力，科學的治理機制才真正能夠建立?？梢哉f，發(fā)展混合所有制經(jīng)濟是醫(yī)治國企弊病的最好藥方。

今后在發(fā)展混合所有制經(jīng)濟時，應改變過去那種利用、控制和改造民資的一貫思路與做法。一是，不應再將吸收民營資本作為解救國企的手段或工具。當國企缺乏資金時，通過資本市場發(fā)行股份籌集資金，一旦資金周轉(zhuǎn)過來，就擠壓民資。二是，應徹底去除國資“以我為主，受我控制”的思想。民資并非只有在國資的引導下，接受國資的監(jiān)督、管理才能被允許參與混合經(jīng)營，不應將民資作為被改造的對象。為此，今后的制度設計應特別注意三點：首先，應將以混合所有制組建的市場主體，看成是投資者與勞動者的利益共同體，不管公有、私有，還是集體、個人，也不管投資多少，都應相互尊重，相互支持，利益按股分享；其次，公司控制權(quán)的安排應綜合多種因素，并進行平等協(xié)商。除非特殊情況，否則國有股東在競爭性領域應盡量不控股。這與三中全會決定“鼓勵非公有制企業(yè)參與國有企業(yè)改革，鼓勵發(fā)展非公有資本控股的混合所有制企業(yè)”的精神完全相符；最后，混合所有制經(jīng)濟的經(jīng)營模式可以多樣化，通過混合所有制企業(yè)，貫徹國家的政策意圖，不只有控股一條路，可以國有民營，可以信托經(jīng)營，也可以授權(quán)經(jīng)營等等。

四、建立國有資本投資公司或運營公司，使國資委的出資人職責進一步下移

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》將國務院國資委以及地方政府國資委定位為國有企業(yè)“出資人”的角色。經(jīng)過多年實踐，國資委作為單純出資人進行國資運作，已經(jīng)越來越不能適應國家戰(zhàn)略實施的需要和市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。首先，國資委缺乏足夠的履行出資人職責的能力。就國家層面而言，國資委是國務院的一個部委級單位。目前，其代表國務院統(tǒng)一行使中央企業(yè)國有資產(chǎn)的權(quán)利（也即出資人權(quán)利），掌控著價值數(shù)十萬億的投資股份和大大小小數(shù)萬家子公司、孫子公司以及曾孫子公司。⑩最新數(shù)據(jù)顯示：2013年全國獨立核算的國有法人企業(yè)15.5 萬戶，其中中央企業(yè)5.2 萬戶；全國國企資產(chǎn)總額104.1 萬億元，其中中央企業(yè)48.6 萬億元。數(shù)據(jù)來源：《2013年全國國有企業(yè)財務決算情況》，財政部網(wǎng)站，2014年7月28 日公布。即便如此，還有諸多行業(yè)，如金融、鐵路、宣傳、煙草等系統(tǒng)的資產(chǎn)和企業(yè)未歸屬到國資委名下。國資委作為出資人，根據(jù)公司法規(guī)定，既有參與公司決策的權(quán)利，也有委派董事、監(jiān)事的權(quán)利，還有其他許多列明和未列明的股東權(quán)利。僅就參與公司決策一項權(quán)利觀察，國資委就難以勝任。因為由其直接投資的央企就有113 家，差不多橫跨100 多個大類行業(yè)，不掌握足夠量的信息，不擁有足夠多的人才，沒有相關(guān)行業(yè)的從業(yè)經(jīng)驗，如何對眾多公司決策發(fā)表有價值的意見并行使表決權(quán)。其次，國資委不具備承擔出資人法律責任的能力。依據(jù)公司法規(guī)定，股東不是單單行使權(quán)利，在行使權(quán)利的同時還要承擔相應的義務和法律責任。這些義務大致有：不得濫用法人人格，不得濫用有限責任，不得欺壓中小股東，不得從事非公允的關(guān)聯(lián)交易，不得利用內(nèi)幕信息等等。股東若違反了這些規(guī)定的任何一項，都必須承擔法律責任，其中包括巨額的民事賠償責任。目前國資委單位所有人員均是公務員身份，國資委也沒有獨立承擔經(jīng)濟責任的資本，盡管其名義上管理著數(shù)十萬億的資產(chǎn)，但是，這些資產(chǎn)在法律上都屬于各國有企業(yè)的法人財產(chǎn)，并非國資委所有的自有資產(chǎn)。既然沒有堅實的資產(chǎn)為后盾，那么這些法定義務和責任根本就無法落實。再次，與國資委自身的目標價值會出現(xiàn)沖突。國資委成為出資人后，為體現(xiàn)其經(jīng)營能力和業(yè)績，一方面會盡力追求營利，另一方面會極力維護已經(jīng)納入其管轄范圍的資產(chǎn)權(quán)利。其好處是在一定程度上有利于國有資產(chǎn)的保值增值，弊端則是難以正確處理經(jīng)濟效益和社會效益之間的關(guān)系。?顧功耘等：《國有資產(chǎn)法論》，北京大學出版社2010年版，第121 頁?；诶硇越?jīng)濟人的立場，國資委作為出資人追尋的往往是看得見的國有資產(chǎn)保值增值目標，而國家的宏觀政策、產(chǎn)業(yè)導向、社會的整體利益和公共服務等等則均成了軟任務。國企分紅問題就是一個典型體現(xiàn)。當社會普遍呼吁國企要向國庫提高上繳分紅比例時，國資委的立場往往是站在企業(yè)一邊。?2011年3月國資委主任王勇回答記者提問時稱：2011年中央企業(yè)凈利潤剩下3000 多億元，上繳國有資本收益630 多億，最后母公司能掌握的只有2000 多億。這2000 多億既要用于企業(yè)的發(fā)展，還要解決近1200 多萬職工、700 多萬農(nóng)民工、600 多萬離退休職工一共2000 多萬人的吃飯問題。資料來源：《國資委主任王勇為央企正名：利潤并沒有被自留分吃》，http://finance.eastmoney.com/news/1370,20110307123092650.htm l，2014年8月6 日訪問。在國資委的主導下，央企至今只向國庫上繳每年利潤的10%左右?？梢?，國資委名義上是國有資產(chǎn)的出資人，但在關(guān)鍵時候似乎又站在了真正出資人——全民利益的對立面。最后，無法實現(xiàn)國資管理中出資人權(quán)利與監(jiān)管者權(quán)力的分離。國資委作為出資人以后，政府缺乏專門監(jiān)督國資運營的機構(gòu)，而國資委有時又不得不擔當起政府監(jiān)督管理的職責。這樣，出資人身份與監(jiān)管者身份又集于一身，出資人的權(quán)利與監(jiān)管者的權(quán)力又合為一體。以國務院國資委為例，其自身參與央企的決策，自己又以政府監(jiān)管者身份制定規(guī)章、執(zhí)行法律，這種體制如何起到應有的制衡作用？！從道理上分析，應當修改《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，重新定位國資委。

從《三中全會決定》的內(nèi)容來看，中央已經(jīng)意識到改革國有資產(chǎn)監(jiān)管體制的現(xiàn)實必要性?！度腥珪Q定》指出：“完善國有資產(chǎn)管理體制，以管資本為主加強國有資產(chǎn)監(jiān)管，改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制，組建若干國有資本運營公司，支持有條件的國有企業(yè)改組為國有資本投資公司?！庇纱朔治觯窈蟮膰Y國企改革蘊含著以下幾方面內(nèi)容。一是，完善國資監(jiān)管的基本目標是要國資監(jiān)管機構(gòu)下放職責（既有職權(quán)又有責任)，變“全面管理”為“以管資本為主”。這意味著國資委管企業(yè)、管資產(chǎn)的做法必須改變。二是，改革授權(quán)經(jīng)營體制。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第十一條的規(guī)定，目前存在兩種授權(quán)方式，一是政府對國資委的授權(quán)，另一是政府對國資委以外的部門、機構(gòu)授權(quán)。這種授權(quán)不僅導致國有資產(chǎn)的監(jiān)管權(quán)不能集中，而且產(chǎn)生了國資監(jiān)管與經(jīng)營主體不分以及政企不分的嚴重問題。三是，解決授權(quán)經(jīng)營的途徑是組建國有資本運營公司或者是投資公司。如果經(jīng)營權(quán)不是授權(quán)給國資委或其他政府部門、機構(gòu)，而是直接授權(quán)給國資運營公司、投資公司，那么，國資委就可以專事監(jiān)管職能。四是國資委與國資運營公司、投資公司的關(guān)系形成監(jiān)管與被監(jiān)管的關(guān)系。因為國資運營公司、投資公司是經(jīng)營國有資本，國資委的監(jiān)管也就相應主要圍繞國有資本而展開。這樣，國資委就可以回歸到政府監(jiān)管者的正確定位上來。

國有資本運營公司與國有資本投資公司是否有區(qū)別呢？《三中全會決定》針對這兩種公司的來源分別表述為“組建”和“支持有條件的國有企業(yè)改組”。也就是說，國有資本運營公司是根據(jù)實際需要去新設的企業(yè)，而國有資本投資公司是在現(xiàn)存的國有企業(yè)基礎上改建的企業(yè)。這可能意味著兩種公司所承擔的功能與責任有所區(qū)別。新組建的國資運營公司，要直接貫徹現(xiàn)在的政府決策意圖；而改組的國資投資公司要照顧目前投資經(jīng)營的現(xiàn)狀，逐步實行對現(xiàn)有企業(yè)的改造。政府也可以對這兩種公司實行必要的分工，比如一個重點投資公共領域，一個重點投資競爭領域。從法律上理解，這兩種公司本質(zhì)上并無區(qū)別，他們都是進行投資，都是實行獨立經(jīng)營且成為控股的母公司，可將它們統(tǒng)稱為“國資投資運營公司”。

在著力建立國資投資運營公司的情況下，政府要根據(jù)現(xiàn)有財力以及國有企業(yè)的現(xiàn)狀做好規(guī)劃，防止一哄而上。可考慮的原則是，國資監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營權(quán)實行分離。既要有利于將國有資本的出資人職責分散到國資投資運營公司，又要有利于將國資監(jiān)管權(quán)集中上來。完善的國有資產(chǎn)管理體制應該是，國資委代表政府統(tǒng)一行使對國有資本投資運營的行政監(jiān)管權(quán)，其中包括制定關(guān)于國資行政規(guī)章的權(quán)力，對國資投資運營公司進行執(zhí)法監(jiān)督的權(quán)力以及對國資違法違規(guī)進行處罰的權(quán)力。

五、對國有企業(yè)實行分類監(jiān)管，使國有資產(chǎn)更多地投向服務于民生的公共領域

長期以來，我國國有企業(yè)并沒有因其在國民經(jīng)濟中發(fā)揮的主要功能不同進行過分類管理?，F(xiàn)存的分類，要么是從資本構(gòu)成角度進行的分類，要么是從規(guī)模大小角度進行的分類，要么是從行業(yè)性質(zhì)角度進行的分類。國有企業(yè)的改革，從上世紀80年代開始，其目標始終是定位于將其改造為由國家投資的自主經(jīng)營、自負盈虧、自我積累、自求發(fā)展的有獨立法人資格的經(jīng)濟組織；我國《公司法》實施以后，其目標又被表述為產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)責明確、政企分開、管理科學且適應市場經(jīng)濟要求的現(xiàn)代企業(yè)。實際上，無論是要求國企成為獨立法人，還是成為現(xiàn)代公司，都是要求國有資本投入企業(yè)后要實現(xiàn)保值增值。應當承認，從計劃經(jīng)濟體制改革到今天市場經(jīng)濟體制建立，國有企業(yè)改革所經(jīng)歷的目標和道路有其必然性，因為國企普遍虧損畢竟不是我們所期望的。但是30 多年的改革，也暴露出了非常突出的問題：若所有國企都是以追求利潤最大化為目標，那么，那些不賺錢但又關(guān)乎國計民生的行業(yè)或服務，誰去做？事實上，在市場經(jīng)濟中，私人產(chǎn)品和服務因其有利可圖，企業(yè)間競爭充分，產(chǎn)品和服務的供給都很豐富；而恰恰是涉及公共利益的，因該類產(chǎn)品或服務的非排他性或非競爭性，供給十分短缺。

為解決公共產(chǎn)品供給不足的問題，我們的國資監(jiān)管機構(gòu)以及不少國有企業(yè)也做了諸多努力。尤其是地方政府，每天面對社會大眾的基本需求（如水電煤、公共交通等），不能回避，也無法回避。這些公共產(chǎn)品與服務的提供者通常無法實現(xiàn)投資利潤，需要政府大量的財政補貼。而各地政府并不能自己“造幣”，他們的財政能力和實力相差很大，給公共產(chǎn)品提供者的補貼甚有懸殊。實踐中，各地政府也是“八仙過海，各顯神通”。地方政府或者通過土地財政的方式融資，或者通過給當?shù)貒笠恍﹥?yōu)惠政策，甚至是劃撥土地的方式，要求國企提供公共產(chǎn)品和服務。如此一來，國有企業(yè)形成了一個普遍的現(xiàn)象，賺錢的事業(yè)要做，不賺錢的事業(yè)也要做，不賺錢的事業(yè)可以從賺錢的事業(yè)中得到彌補。國有企業(yè)也就成為了公益與營利兩相混合的經(jīng)營體。這樣運作的結(jié)果是，一個問題似乎解決了，但新的問題又出現(xiàn)了。若政府給政策，國企就提供公共產(chǎn)品，那么國企的營利目標該如何考核？反之，企業(yè)若沒有營利，也完全可以推脫說是因為提供了公共產(chǎn)品。這與我們要求國企營利的改革初衷顯然背離。此時，解決該問題的關(guān)鍵是，以產(chǎn)品性質(zhì)和企業(yè)功能的不同，對國有企業(yè)進行分類管理：一類是提供公共產(chǎn)品和服務的公共企業(yè)，另一類是提供私人商品以及服務的在市場上參與競爭的商事企業(yè)。?顧功耘：《國企類型化改革亟待法理應對》，《中國社會科學報》2013年4月24 日，第A07 版。這種區(qū)分極具現(xiàn)實價值。這樣，公共企業(yè)可以理直氣壯地得到政府的支持和補貼，而商事企業(yè)則必須平等地參與市場競爭。

將企業(yè)區(qū)分為公共企業(yè)與商事企業(yè)也是國際上的通行做法。在西方，部分公共企業(yè)是由政府出資建立的，經(jīng)營的領域一般均集中在極窄的基礎服務領域，如美國的河流管理、日本的郵電服務、德國的公共交通等等；另有部分公共企業(yè)不是政府出資，而是由民營企業(yè)在政府政策的支持下采取市場化的方法經(jīng)營，這些政策主要有政府補貼、稅收優(yōu)惠、特許經(jīng)營以及政府采購、公私合作等。將我國的國有企業(yè)區(qū)分為公共企業(yè)與商事企業(yè)，其意義不僅在于解決公共產(chǎn)品和服務的提供問題，還能為國企走向國際市場掃清障礙。對于提供公共產(chǎn)品的企業(yè)，各國法律均允許政府給予必要的支持和補貼；而對于商事企業(yè)，哪怕是政府投資的，各國法律均不允許政府的任何支持。就目前我國國企公益營利混合經(jīng)營的做法來說，很容易產(chǎn)生“交叉補貼”的問題，這樣的國企一旦走出國門，就可能遭遇反補貼的調(diào)查與制裁。

更為重要的是，將國有企業(yè)劃分為公共企業(yè)和商事企業(yè)可以明確今后國有資本投資的重點方向。這也將成為我們未來進行國有企業(yè)法律制度重構(gòu)以及實行分類監(jiān)管改革的事實依據(jù)和理論依據(jù)?！度腥珪Q定》指出，“國有資本加大對公益性企業(yè)的投入，在提供公共服務方面做出更大貢獻”，“國有資本投資運營要服務于國家戰(zhàn)略目標，更多投向關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領域，重點提供公共服務、發(fā)展重要前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)、保護生態(tài)環(huán)境、支持科技進步、保障國家安全”。這里的“加大投入”、“更多投向”、“重點提供”等表述，再清楚不過地表明，今后的政策不鼓勵國有資本投向一般競爭性領域。我們迫切需要在國企類型化改革的背景下，加快重建國企法律制度體系的步伐，為國企的分類考核、分類監(jiān)管提供明確的法律依據(jù)和操作規(guī)程。

六、加快現(xiàn)代企業(yè)制度建設，使更多的國企走向規(guī)范，以適應市場化以及國際化競爭環(huán)境

從黨的十四屆三中全會提出建立現(xiàn)代企業(yè)制度是我國國有企業(yè)改革的方向，到黨的十五屆四中全會提出建立“實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確、政企分開、管理科學”的現(xiàn)代企業(yè)制度，可以說建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實踐在上世紀90年代初期就已經(jīng)開始積極探索，并一直在不斷推動和深化。?張喜亮：《三中全會國企改革思路解讀——如何“完善”現(xiàn)代企業(yè)制度》，《現(xiàn)代國企研究》2013年第12 期。然而時至今日，仍有相當比例的國企還未展開行動，整體上說，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立仍在半途中。究其原因確實很復雜，就決策層面而言，有的對現(xiàn)代企業(yè)制度的認識很膚淺，以為將國企改成公司就達到目的了；有的對國企要不要改制、怎樣改制認識不清，因而寧愿觀察等待，不愿主動出擊；有的認為，國有企業(yè)體制很好，所在企業(yè)一直營利，何必改制，等等。即使已經(jīng)進行了改制的企業(yè)，也存有很大爭議。例如，是否存在國有資產(chǎn)被侵吞和嚴重流失的現(xiàn)象、是否存在私有化傾向、民族品牌是否存在被外資控制、壟斷經(jīng)營的企業(yè)是否應該在境外上市，等等?？梢姡M管20 多年過去了，但對國企改制的爭議依舊不斷。

面對這些認識上的分歧，我們應當反思國企改制究竟要解決什么問題、要達到什么目的、怎樣才能達到預期效果等。

《三中全會決定》之所以重啟國有企業(yè)改革，主要就是因為當前的國有企業(yè)制度對市場化、國際化的新形勢適應性不夠。國有企業(yè)要與市場經(jīng)濟進一步相融合，必須重點規(guī)范經(jīng)營決策，積極參與市場競爭，提高企業(yè)運營效率，同時，主動承擔社會責任?？傊?，再次啟動的國企改革就是要對國有企業(yè)的各種要素進行清理和整合，建立一套真正符合市場運行機制的現(xiàn)代企業(yè)制度。

這套制度的建立首先需要解決國有企業(yè)法律制度的重塑問題。目前，1988年頒布的我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》仍是有效的法律，但其中很多規(guī)范已經(jīng)過時，有的與《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律法規(guī)存有嚴重沖突，應將這部法律的廢除提上日程。今后，國有商事企業(yè)可以執(zhí)行《公司法》，但是，國有公共企業(yè)還缺少專門的法律規(guī)范，這就需要考慮盡快制定《公共企業(yè)法》，使國有企業(yè)改制為公共企業(yè)時有法可依。?顧功耘、胡改蓉：《國企改革的政府定位及制度重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學》2014年第3 期。當然，做好這些工作，離不開國資監(jiān)管體制的配套改革。

在新一輪國企改革的具體操作過程中，要特別注意處理好以下問題。第一，要解決科學分類和準確定位。不同類型的國企應采取不同的改制方法和措施。競爭性企業(yè)必須面向市場，公共性企業(yè)可有條件面向市場。第二，改制必須結(jié)合國家建立市場經(jīng)濟體制以及實施經(jīng)濟戰(zhàn)略的要求，采取市場化的手段進行股份發(fā)行與交易、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與收購、企業(yè)資產(chǎn)買賣與重組等，要防止國有資產(chǎn)被侵蝕。第三，除極少數(shù)需要國家控股的企業(yè)外，保留的國企應通過混合所有制等形式盡量實現(xiàn)股權(quán)的分散化。只有股權(quán)分散，才能解決國企經(jīng)營不受行政干預的問題，才能解決“一股獨霸”的問題，也才能真正建立協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的治理機制。第四，要通過市場化選聘方法，選聘優(yōu)秀的經(jīng)營管理人才，并建立職業(yè)經(jīng)理人制度；同時，要處理好黨管干部與市場選聘的關(guān)系。商事企業(yè)的主要經(jīng)營管理人員要更多地放給市場選擇，公共企業(yè)的主要經(jīng)營管理人員由黨組織把關(guān)。同時要建立合理的考核、激勵制度和嚴格的責任制度。應根據(jù)不同的崗位，明確經(jīng)營者的分工，給予不同的待遇。對于那些違背職業(yè)道德，違反信義義務的董事、監(jiān)事及高級管理人員，要依法依規(guī)進行處理，該罷免的則罷免，該追究責任的則應當追究責任。不通過市場選擇商事企業(yè)的主要經(jīng)營管理者，出了問題又不承擔經(jīng)營責任，建立現(xiàn)代企業(yè)將永遠成為空談。