訴前禁令制度在網(wǎng)絡侵權環(huán)境下的適用

胡云龍

摘 要：“訴前禁令制度是我國立法者在近年通過修訂三部知識產(chǎn)權法所確立的一項新的重要的法律制度，其法律屬性具有相對獨立性，有別于財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行?！倍W(wǎng)絡侵權是指在網(wǎng)絡環(huán)境下所發(fā)生的侵權行為，由于網(wǎng)絡侵權與傳統(tǒng)的侵權行為相比有許多不同之處，這使得傳統(tǒng)硬性侵權法律適用原則在網(wǎng)絡環(huán)境下面臨巨大挑戰(zhàn)和困境。正確理解訴前禁令制度的價值意義及其適用條件特別是在網(wǎng)絡侵權環(huán)境下的適用條件，對于實現(xiàn)其法律價值具有十分重要的意義。本文擬通過對訴前禁令制度在網(wǎng)絡侵權環(huán)境下適用進行探討，以期在網(wǎng)絡侵權法律適用方面即網(wǎng)絡訴訟法的發(fā)展與完善起到拋磚引玉的作用。

關鍵詞：訴前禁令制度；網(wǎng)絡侵權；適用困境；適用原則；適用程序

一、訴前禁令制度概述

（一）訴前禁令的概念及內涵

“禁令（injunction），又稱禁制令，是指法院簽發(fā)的要求當事人做某事或某行為或者禁止做某事或某行為的命令”，“訴前禁令”是一個舶來品，借鑒于英美法，是指在民事訴訟中法院應原告請求作出的，要求被告不為一定行為的命令，其目的是為了保護原告的合法權益。訴前禁令制度有兩個鮮明的特點：1、該措施是針對侵權人的行為提出的；2、當事人在提起訴訟之前提出請求。新修改的《著作權法》、《商標法》、《專利法》對財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行及訴前禁令均作了規(guī)定，申請人可以同時采取上述強制措施。但訴前禁令同財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行一樣，是一項獨立的法律制度，其立法意義、理念及具體的內涵和外延均不同于財產(chǎn)保全和先于執(zhí)行，它們具有不同的法律屬性。

（二）訴前禁令制度在我國的建立

我國作為Trips的簽字國，通過制定相關知識產(chǎn)權法律建立訴前禁令制度，既是為了履行承諾，也是為了更好的保護知識產(chǎn)權。訴前禁令制度主要體現(xiàn)在我國新修訂的《著作權法》、《商標法》和《專利法》中，訴前禁令的具體操作規(guī)范則規(guī)定在最高人民法院出臺的司法解釋中。

二、訴前禁令制度在網(wǎng)絡侵權環(huán)境下適用的理論依據(jù)

網(wǎng)絡侵權作為一種特殊的侵權行為，其具有侵權行為難以認定、侵權主體復雜隱密、自我救濟無能為力等特征。訴前禁令制度則具有及時性、有效性和強制性的特點。通過對網(wǎng)絡侵權的性質和特征的分析知道“網(wǎng)絡侵權與傳統(tǒng)侵權行為在本質上是相同的，即行為人由于過錯，侵害了他人的人身權利和財產(chǎn)權利，依法應當承擔民事責任的行為，以及依法律特別規(guī)定應當承擔民事責任的其他致人損害行為?！本W(wǎng)絡侵權主要是侵犯人身權和侵犯知識產(chǎn)權，另外還包括侵犯域名權。通過網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權的行為大都同時侵犯當事人的人身權和財產(chǎn)權。這樣當網(wǎng)絡侵權表現(xiàn)為對知識產(chǎn)權的侵害的時候，訴前禁令制度的適用就毫無疑義。當網(wǎng)絡侵權表現(xiàn)為對其他權利的侵害的時候，有學者提出了訴前禁令制度在反不正當競爭領域與反壟斷領域的延伸適用的建議。

網(wǎng)絡侵權屬于一種特殊的侵權行為，受到我國民事法律，以及民事訴訟法等法律部門原則歸責規(guī)則的調整。在沒有明確法律規(guī)則情況下，法律原則的概括性、抽象性，以及靈活性就發(fā)揮了法的作用，體現(xiàn)了正義的價值。

三、訴前禁令在網(wǎng)絡侵權下的適用原則

我國民法通則第3—7條對我國民法的基本原則做了規(guī)定，概括其內容，可以表述為平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、禁止權利濫用原則、公序良俗原則等原則。而“具體原則是對基本原則的具體化”，它在法律體系中起著組織、協(xié)調的作用。訴前禁令制度在網(wǎng)絡侵權環(huán)境下的適用雖然發(fā)生在當事人正式提起訴訟之前，但從廣義的角度來講它是法律的一種適用程序。結合訴前禁令制度與網(wǎng)絡侵權行為的特性，從民法、民事訴訟法的基本原則具體化出發(fā)，筆者認為訴前禁令制度在網(wǎng)絡侵權環(huán)境下適用具有以下原則：處分原則、積極慎重原則、權利義務制衡原則、過錯推定原則、原告所在地優(yōu)先原則。

（一）處分原則

《中華人民共和國民事訴訟法》第13條規(guī)定“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，此規(guī)定在學理上被歸納為處分原則。網(wǎng)絡侵權是一種侵權行為，具有私權性質，故適用訴前禁令制度保護的時候要嚴格遵循處分原則，這既是貫徹民法意思自治原則的要求，也是對私權的充分尊重。

（二）權利義務制衡原則

權利制衡，指的是權利人不得超越范圍行使自己的權利時，需要顧及他人、國家和社會的利益。在行使權利的同時，法律必將規(guī)定相應的義務，或是賦予他人對抗濫用此權利的措施。訴前禁令制度在網(wǎng)絡侵權環(huán)境下的遵循權利義務制衡原則既是禁止權利濫用原則的具體體現(xiàn)，又是法院審理訴前禁令申請時保護社會和公共利益的要求。

（三）過錯推定原則

所謂過錯推定原則，是指在適用過錯責任原則的前提下，在某些特殊的場合，由損害事實本身推定行為人有過錯，并據(jù)此確定過錯行為人賠償責任的歸責原則。

過錯責任原則，是確定侵權責任原則最基本、適用最廣泛的歸責原則之一。由于網(wǎng)絡上侵權行為具有隱蔽性、靈活性、流動性的特點，所以當原告承擔舉證責任時，很難證明侵權行為的存在及侵權行為人的過錯。這就使得傳統(tǒng)的過錯責任原則在發(fā)生網(wǎng)絡侵權的情況下出現(xiàn)了適用困境，因此針對網(wǎng)絡侵權有必要適用其他的歸責原則。有學者提出嚴格責任原則，也有學者提出過錯推定原則，但筆者認為如果適用無過錯責任原則，則承擔責任的主體太廣，結果將影響網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的有效利用，這是廣大善意的網(wǎng)絡用戶所不能接受的，也有違法律公平原則。因此，對網(wǎng)絡侵權行為宜采用過錯推定原則，由侵權行為人或責任人承擔舉證責任，既適當減輕了權利人的舉證責任，又保證被告有充分的辯解機會。

（四）原告所在地優(yōu)先原則

正如前文探討過的，由于網(wǎng)絡侵權所具有的特殊性，使得傳統(tǒng)的法院管轄權理論的認定出現(xiàn)了一定的困境，使得法律對網(wǎng)絡侵權的調整作用受到限制，筆者認為可以適用原告所在地原則，因為網(wǎng)絡侵權依靠網(wǎng)絡技術實施，從選擇起訴的便利上看，確定原告住所地法院管轄，最具效率，有利于案件的審理，這樣可以避免尋找侵權行為發(fā)生地、結果地或者被告住所地的技術難題。從節(jié)約訴訟成本上看，在提起訴訟時原告所在地是唯一的，可以避免司法實踐中對于原告住所地如何理解的沖突。由原告所在地優(yōu)先管轄，可以使受害者的權益損害得到最快最有效的彌補，有利于保護社會權利的平衡，維護社會穩(wěn)定。故訴前禁令制度在網(wǎng)絡侵權環(huán)境下的適用原告所在地優(yōu)先原則。

四、訴前禁令在網(wǎng)絡侵權下的適用程序

訴前禁令制度在網(wǎng)絡侵權環(huán)境下的適用尤其應該注意程序的價值，要嚴格按照程序進行。在這里，筆者試圖比較完善地從整體上構架出訴前禁令的適用程序。

（一）管轄法院

正如筆者對訴前禁令在網(wǎng)絡侵權情況下適用管轄原則探討指出的那樣，可以按照原告所在地優(yōu)先原則，選擇有管轄權的法院。

（二）申請

訴前禁令必須由申請人以書面形式提出，并提供相關證據(jù)，以證明被申請人正在或是將要侵害其合法權益。

（三）擔保

擔保應當是強制性的。為防止權利的濫用，申請人向法院申請訴前禁令的同時，必須提供擔保，不提供的，法院應當依法駁回其申請。當然，在某些特殊情況下，如申請人的經(jīng)濟狀況困難，或者當事人社會信譽良好且確實具有清償能力，法院可以免除其提供擔保。擔保既可以采取金錢擔保也可以采取人的擔保。

（四）雙方口頭辯論

從我國目前的法律規(guī)定來看，法院作出訴前禁令裁定前，原則上無須經(jīng)過雙方當事人的口頭辯論程序，這種做法限制了被申請人的申辯權。從筆者前面討論的過錯推定原則出發(fā)也當然應該給被申請人一定的辯解。如果需要在保密的情況下采取訴前禁令措施才能達到相應的效果，可以也應當不必經(jīng)當事人雙方的口頭辯論程序，但是，事后也應當及時聽證，聽取被申請人意見，給予其申辯的機會，如果發(fā)現(xiàn)錯誤地采取了措施，應及時糾正。

（五）審查和裁定

無論申請人是否已提供了擔保，法院必須對訴前禁令申請嚴格審查。嚴格審查一下條件：

（1）申請人必須具有請求訴前禁令的資格。申請人首先當然應該具有民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力，而且應當是本案的適格當事人，具有進行民事訴訟的訴之利益。

（2）申請人應當向有管轄權的法院提出申請。按照選擇管轄法院的原則審查申請人是否向有管轄權的法院提出申請。

（3）申請人是否按照要求提供擔保，或者是否具有免除擔保的情況。

對于符合訴前禁令條件的，應當及時裁定采取訴前禁令；不符合訴前禁令條件的，裁定駁回申請。申請人或者被申請人不服裁定的，可以在法定期間內申請復議一次；復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

（六）訴前禁令措施的解除

對于訴前禁令措施解除的情形，歸納起來，主要有三種：其一，申請人超過法定期間未起訴的，法院應當解除訴前禁令措施；其二，申請人同意放棄訴前禁令的；其三，被申請人對訴前禁令裁定的復議申請確有理由的。這里應注意的是，訴前禁令有別于財產(chǎn)保全，它的提出針對的是被申請人的行為而非財產(chǎn)，因此，被申請人提供了相應的財產(chǎn)擔保并不能解除訴前禁令，除非獲得了申請人的同意。

（七）訴前禁令的執(zhí)行

在被申請人拒絕履行的情況下，可以依靠間接的強制方法來執(zhí)行，可以根據(jù)被申請人的具體情況和情節(jié)采取罰款、拘留等措施；被申請人的行為構成犯罪的，還可以追究其刑事責任。如果被申請人認為訴前禁令存在錯誤，其自身遭受損害的，可以提起民事訴訟，請求申請人予以賠償。

結論

訴前禁令制度作為《著作權法》、《商標法》和《專利法》所確立的一項新的程序制度，同財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行一樣，是一項獨立的法律制度，其立法意義、理念及具體的內涵和外延均不同于財產(chǎn)保全和先于執(zhí)行。訴前禁令的實施能夠確保生效判決的內容得到實現(xiàn)，有效的避免“贏官司、輸利益”勝訴并不等于權利得到切實保障的情形；能夠通過對權利濟的及時救，有效保護雙方當事人的合法權益；同時在法院的參與下對糾紛有效益的解決，有效的樹立了司法權威。筆者通過對訴前禁令制度在網(wǎng)絡侵權環(huán)境下適用的探討，認為針對網(wǎng)絡侵權的特性，適用訴前禁令制度的時候要按照處分原則、積極慎重原則、權利義務制衡原則、過錯推定原則、原告所在地優(yōu)先原則等原則進行，同時還得嚴格按照訴訟程序進行，這樣才能從分的發(fā)揮出訴前禁令制度的價值意義，發(fā)揮傳統(tǒng)侵權理論及現(xiàn)有法律對網(wǎng)絡的規(guī)制作用，實現(xiàn)為我國網(wǎng)絡法律立法、司法、執(zhí)開路的作用。（作者單位：四川省社會科學院）

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