知識產(chǎn)權(quán)公眾陣營之后現(xiàn)代主義傾向

[澳]邵 科

(澳大利亞西澳大學(xué)法學(xué)院)

過去數(shù)十年中，知識產(chǎn)權(quán)這一全球議題在政治、商務(wù)、法律及公共視野中引發(fā)了長期、激烈、規(guī)模浩大的爭論。這尤以“私權(quán)陣營”與“公眾陣營”的對峙為其最大看點。這一分類法可能有些過于簡單化，但卻有助于我們理解上述爭論的群體性特征——在爭論的一端是主張利益攫取主義的跨國公司及其背后的發(fā)達(dá)國家政府，而另一端則是諸如公民運動、科學(xué)家團(tuán)體、自由軟件運動、知識產(chǎn)權(quán)批判研究，或是代表發(fā)展中國家權(quán)益的非政府組織等更為廣泛、多元的群體。雙方爭論的焦點在于，以維護(hù)全球化主導(dǎo)者商業(yè)利益及相應(yīng)的高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)為特征的知識產(chǎn)權(quán)法律模式，究竟是否具有“合法性”。①眾所周知，現(xiàn)行的全球知識產(chǎn)權(quán)制度是在自由貿(mào)易框架下展開的，這就是由世界貿(mào)易組織(WTO)管轄的、高度協(xié)同化并由強(qiáng)國主導(dǎo)的法律體系。如果依照公共陣營的說法，則私權(quán)陣營使用了各種令人眼花繚亂卻似是而非的說辭、理論、公關(guān)手段以及法律與商業(yè)的策略，以紋飾其追求利益攫取主義的用意，和對永續(xù)創(chuàng)新、教育、人權(quán)、環(huán)境保護(hù)、糧食安全、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、醫(yī)療及公共健康等全球重大議題的漠視。

公眾陣營參與上述激烈爭論的方式是高度發(fā)散性的，牽涉到法律、政治、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)、歷史、國際關(guān)系等許多領(lǐng)域。在這些廣泛的、多元的參與方式中，可以看出一個較為普遍的現(xiàn)象：公眾陣營有一種不約而同的認(rèn)知傾向，即將私權(quán)陣營自我利益最大化的行為及其歷史軌跡，詮釋為權(quán)力話語作用的結(jié)果。權(quán)力話語是后現(xiàn)代主義的核心詞匯。對于法學(xué)、政治學(xué)或國際關(guān)系領(lǐng)域的研究而言，這并不是新鮮事物。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，雖然國外研究者極少使用后現(xiàn)代主義來定義自己，但他們大多對后現(xiàn)代主義的宗師、大哲學(xué)家米歇爾·?？?Michel Foucault)之“作者是現(xiàn)代性的發(fā)明”這一著名論斷耳熟能詳或表示贊同。福柯認(rèn)為，作者觀念的現(xiàn)代性，是以作品的私人財產(chǎn)權(quán)化為其特質(zhì)的。②雖然如此，國際知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的批判研究似乎并未接受福柯后現(xiàn)代主義的直系衣缽，而是傾向于關(guān)注著名英國文學(xué)史家馬克·諾斯(Mark Rose) 等學(xué)者對歐美知識產(chǎn)權(quán)的歷史考察。諾斯撰于1993年的名著《作者及財產(chǎn)權(quán)人：版權(quán)的發(fā)明》(Authors and Owners: The Invention of Copyright)對知識產(chǎn)權(quán)法研究產(chǎn)生了重大影響。在該書中，諾斯指出，現(xiàn)代作者、版權(quán)，以及其支撐的西方知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)模式之出現(xiàn)，與17世紀(jì)擁有絕對壟斷權(quán)力的英國出版行業(yè)，存在著內(nèi)在的、深刻的聯(lián)系。③

本文擬依據(jù)后現(xiàn)代主義的原理來解讀西方知識產(chǎn)權(quán)公眾陣營的論爭現(xiàn)象。筆者將使用后現(xiàn)代主義的理論公式來匹配公眾陣營的主要研究成果，以考察后現(xiàn)代主義對這一陣營的影響。在此，本文要進(jìn)一步指出，后現(xiàn)代主義在詮解全球知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)力主導(dǎo)現(xiàn)象方面極有裨益，但如若引入被西方權(quán)力話語排除的中國知識產(chǎn)權(quán)歷史經(jīng)驗，則后現(xiàn)代主義的視角便可能需要作出一定的補(bǔ)充或調(diào)整。中國的歷史經(jīng)驗表明，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生不必然是權(quán)力話語的結(jié)果。因此，批判地對待知識產(chǎn)權(quán)的全球不合理擴(kuò)張，不必然要否定知識產(chǎn)權(quán)制度本身。

一、后現(xiàn)代主義及解構(gòu)

后現(xiàn)代主義是后二戰(zhàn)時代的產(chǎn)物，是對現(xiàn)代主義的批判式回應(yīng)。從20世紀(jì)末開始，它日漸在社會科學(xué)研究領(lǐng)域流行起來。④要對后現(xiàn)代主義進(jìn)行精確的定義是困難的，因為它包含了一系列極為不同的概念、方法及流派，涉及到批判理論、哲學(xué)、建筑學(xué)、藝術(shù)、文學(xué)、文化研究、法學(xué)等不同領(lǐng)域。但是，所有學(xué)派幾乎都同意后現(xiàn)代主義思潮及解構(gòu)主義的領(lǐng)軍人物、法國學(xué)者利奧塔(Jean-Francois Lyotard)的一句名言：如果將后現(xiàn)代主義的定義極度簡單化，那么，我認(rèn)為它是指對于大敘事(metanarratives)的懷疑。⑤

大敘事是指宏大的、包羅萬象的敘事方式，旨在通過一定的邏輯組合將某種知識或經(jīng)驗描述為真理。⑥?？聦⑹路绞降倪^程進(jìn)行了研究。他提出了著名的“權(quán)力-知識”的連姻理論。這一理論認(rèn)為，社會科學(xué)不是中立的，而是由權(quán)力影響或宰制的某種特定話語結(jié)構(gòu)左右。?？孪嘈?，在權(quán)力之外沒有真理，始終只是權(quán)力在創(chuàng)造知識被構(gòu)建、被敘述或被驅(qū)逐的過程。⑦在此，權(quán)力的定義可以是寬泛的，不限于統(tǒng)治者用來壓制不同意見的政治或宗教話語權(quán)。正如下文將要分析的，在國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，跨國公司強(qiáng)大的政治、立法及全球化影響力，是?？率降摹皺?quán)力-知識”架構(gòu)中的主角。如果將?？碌闹鲝埻普归_來，則似乎沒有任何事件是完整的真理，而只是不同角度對現(xiàn)象的敘事。

當(dāng)代法國解構(gòu)主義大師德里達(dá)(Jacques Derrida)擅長通過解構(gòu)主義的方法論來分析任何一組敘事的結(jié)構(gòu)。這種方法論被認(rèn)為是用以懷疑、駁倒或推翻傳統(tǒng)定義上的理性或確定性的強(qiáng)大理論武器。德里達(dá)的研究表明，任何語言敘事的結(jié)構(gòu)都不是中立的，而是用來創(chuàng)建、維護(hù)等級制度。在一組概念中，總是存在著優(yōu)先順序。⑧比如，善為正、惡為反；國家主權(quán)總是包含褒義，而無政府主義總是名聲不佳。就知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域而言，私權(quán)陣營將一切反對他們利益的行為，都認(rèn)定為是邪惡的、不重要的或是已經(jīng)得到合理保障的。因此，“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)”這一內(nèi)涵不明確、外延可以無限擴(kuò)大的措辭，就變成了不容質(zhì)疑的六字真言，而盜版、侵權(quán)之類的含糊用語，便可以在不顧發(fā)展中國家利益的情況下，任意使用在各類場合。

知識產(chǎn)權(quán)研究者有時會引述福柯的觀點，或是受到?？率椒治龇椒ǖ挠绊?。比如，在批判知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)權(quán)理論時，他們經(jīng)常會使用諸如獨創(chuàng)性、作者觀念(authorship)等具有福柯氣息的詞匯。福柯認(rèn)為，現(xiàn)代意義上的作者是一個新近的發(fā)明，并且單一地指向私人所有權(quán)和對知識創(chuàng)新成果的財產(chǎn)權(quán)化的過程。這一?？率降恼撟C對現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)研究影響頗深。英國文學(xué)史家馬克·諾斯(Mark Rose)或是歐洲歷史學(xué)家戴維·頌德斯(David Saunders)等就是較為典型的例子。⑨雖然他們不是法學(xué)研究者，但卻對知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。事實上，在知識產(chǎn)權(quán)批判研究的領(lǐng)域，公眾陣營對知識產(chǎn)權(quán)的批判大多是圍繞知識公有領(lǐng)域(public domain)和作為財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)之對立來展開的。

福柯、德里達(dá)等人的后現(xiàn)代主義絕非無懈可擊，但對于許多發(fā)生于西方社會的現(xiàn)象而言，卻又能無奈而真實地作出精彩的詮解——它顯然可以很好地描述知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)生的許多不合理現(xiàn)象，它當(dāng)然也深刻地揭示了西方文化中的二元對立、非此即彼的文化特征。這種特征普遍存在于西方現(xiàn)代生活之中，表現(xiàn)為只關(guān)心自我利益維護(hù)的“自說自話”的對話模式。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，跨國公司及其背后的發(fā)達(dá)國家政府擁有強(qiáng)大的國際游說與政策影響力，他們發(fā)布了大量旨在維護(hù)其自身利益的報告、立法、言論及演說，明確地反映出權(quán)力-話語這個后現(xiàn)代主義所關(guān)注的二元現(xiàn)象。比如，他們在推進(jìn)不利于他國綜合發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)法律時，只是反復(fù)強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)對本國經(jīng)濟(jì)的好處，或是在現(xiàn)行國際貿(mào)易等級制度前提下對窮國脫貧的好處，卻從來不提其他諸如公共醫(yī)療、窮國教育及創(chuàng)新前景等更為重要的議題，仿佛這些議題根本不存在。當(dāng)然，這些議題自有對立的組織提出，因此形成一種對立、抗辯的陣營文化，這就是“自說自話”的對話模式。

相反地，在中國文化中，儒家思想固然是尊重一多相融、求同存異的對話模式，但不同意見持有者共同遵守的是“真理本身”，所謂道理最大，關(guān)注的是諒己諒人的利益兼顧，而不是僅僅從自己的利益出發(fā)來發(fā)表有利于自己的觀點。這當(dāng)然僅是從文化特征上講，而非是從歷史上講的。顯然，這種明道致理的文化傳統(tǒng)并沒有在中國歷史的每一個瞬間都獲致完全的實現(xiàn)。就本文而言，中國文化中一多相融的文化特征，可以視為對作為哲學(xué)的后現(xiàn)代主義的一種根本否定。

二、西方知識產(chǎn)權(quán)的大敘事

在私權(quán)陣營看來，知識產(chǎn)權(quán)是不容置疑的、神圣的財產(chǎn)權(quán)利，甚至將之稱為人權(quán)。美國國際知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法辦公室的官方表述具有代表性。依據(jù)其官方網(wǎng)站的聲明，該辦公室的使命是在“全世界推動有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法”，以“增加美國商業(yè)及私營經(jīng)濟(jì)的增長與投入，并為美國產(chǎn)品與服務(wù)開拓市場”。⑩在這一敘事中，我們只看到美國企業(yè)“皇威遠(yuǎn)屆”的強(qiáng)大權(quán)力或自由，而看不到其他群體(包括美國國內(nèi)的公眾群體)的利益。這令人不禁想起將知識產(chǎn)權(quán)描述為“人類自然的需要”、普世價值或是“永恒的觀念”的一些詩化語言。這些絕對的、權(quán)力主導(dǎo)的大敘事不是憑空降生的，而是具有悠久的歷史。哈佛大學(xué)法學(xué)家安守廉教授(William Alford)在試圖論證古代中國沒有知識產(chǎn)權(quán)時就曾說：一言以蔽之，自從17、18世紀(jì)以來，在英國和歐洲大陸發(fā)展出了一種觀念，即認(rèn)為作者、發(fā)明人應(yīng)當(dāng)在他們的創(chuàng)造力成果中享有可以不受政府權(quán)力干擾的財產(chǎn)權(quán)。

在此，安守廉采用的也是大敘事的方式。先不論知識產(chǎn)權(quán)是否是不受政府干擾的權(quán)利——比如，在一些發(fā)達(dá)國家的立法中，可因緊急情事或中央政府之需，在不經(jīng)權(quán)利人同意的情況下將專利充公，單就安守廉的敘事方式來看，他和美國國際知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法辦公室的理解視角并無不同，也是先驗地將西方的知識產(chǎn)權(quán)模式視為正當(dāng)而不容質(zhì)疑的。同理，在對現(xiàn)代作者觀念的經(jīng)典研究中，斯坦福大學(xué)的文學(xué)史教授伊恩·瓦特(Ian Watt)天真地認(rèn)為，現(xiàn)代西方的知識產(chǎn)權(quán)制度，只是在資本主義、新教運動和個人主義等背景下誕現(xiàn)的。這種“浪漫主義”十分滑稽，且只能推導(dǎo)出一個結(jié)論：既然知識產(chǎn)權(quán)是17-18世紀(jì)先進(jìn)的歐洲社會“個人覺醒”的結(jié)果，那么，知識產(chǎn)權(quán)(當(dāng)然僅是指歐美模式里的知識產(chǎn)權(quán))豈能不是普世價值？如果是這樣，那么大量象美國國際知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法辦公室這樣的機(jī)構(gòu)，當(dāng)然只需要在全球維護(hù)這一永恒的普世價值就足夠了。

安守廉和瓦特所艷羨與稱道的在17-18世紀(jì)英國和歐洲大陸發(fā)展出的“神圣”的知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)觀念，指向的是17-18世紀(jì)開始形成的知識產(chǎn)權(quán)的洛克自然權(quán)利論，這一理論簡潔而強(qiáng)大。在其不朽名著《政府論》中，偉大的英國哲學(xué)家約翰·洛克(John Locke)莊嚴(yán)地寫道：盡管土地及一切低等動物為一切人所共有，但每個人對他自己的人身享有所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。我們可以說，他的身體所從事的勞動，和他的雙手所進(jìn)行的工作，是正當(dāng)?shù)貙儆谒麄€人?！?只要他使任何東西脫離自然所提供或?qū)е碌脑紶顟B(tài)，他就已經(jīng)摻入了他的勞動，并已在此物上增加了他個人的東西，從而使之成為他的財產(chǎn)?！?既然相應(yīng)的勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外的其他任何人便不得對之享有權(quán)利。

如果說人們擁有自己的身體是不容質(zhì)疑的，那么擁有身體勞動產(chǎn)生的成果(包括腦力勞動成果)，便當(dāng)然是不容質(zhì)疑的。洛克也為其強(qiáng)大的財產(chǎn)權(quán)設(shè)立了某些限制，比如不能妨害其他人的勞動權(quán)益，但這些限制都是消極主義的，其唯一目的乃在于論證強(qiáng)大財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性。正如美國哲學(xué)家羅伯特·諾齊克(Robert Nozick)所言，洛克試圖在充沛的公有資源和強(qiáng)勢的私人財產(chǎn)權(quán)之間尋找妥協(xié)點，但他的財產(chǎn)權(quán)卻事實上吞噬著公有資源。更嚴(yán)重的是，在洛克理論中，找不到促進(jìn)永續(xù)創(chuàng)新或發(fā)展中國家訴求的可能性。著名知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者麥克爾·卡瑞(Michael A. Carrier)曾說，西方法院、評論者和企業(yè)大多將知識產(chǎn)權(quán)描述為不應(yīng)受到任何限制的絕對化的財產(chǎn)權(quán)。觀諸洛克理論的特性，出現(xiàn)這種局面實是必然的。

洛克財產(chǎn)觀之所以會出現(xiàn)此種傾向，根本上是因為他主要地從個人本位來解讀財產(chǎn)權(quán)。洛克為個人財產(chǎn)權(quán)所設(shè)定的所有崇高目標(biāo)及道德限制，其根本目的在于防止他那個時代君主權(quán)力的濫用而對個人權(quán)利的妨害，而不是為了關(guān)注公益。因此，洛克式的自然財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上具有絕對的、神圣的、不斷向外延展的意涵，而不是可妥協(xié)的或愿意接受較多的限制。這種個人本位的結(jié)果是一種消極的反證——只要洛克為財產(chǎn)權(quán)設(shè)定的限制原則獲得滿足，便沒有任何理由不賦予財產(chǎn)權(quán)。顯然，很難說這種個人本位的財產(chǎn)權(quán)觀念的特性，其每個細(xì)節(jié)都是深植于自然法則的正義。比如，完全有理由論證社群本位的財產(chǎn)權(quán)觀念才更符合自然法則中的公平與正義。

三、解構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)話語權(quán)

公眾陣營對上述安守廉、瓦特或洛克式的敘事方式不以為然。他們拒絕“浪漫主義”，而是依靠歷史微觀細(xì)節(jié)來審視歐美知識產(chǎn)權(quán)歷史上權(quán)力話語之嬗變過程。他們認(rèn)為，現(xiàn)代西方語境中的知識產(chǎn)權(quán)概念及實踐，絕非是普世價值，而是由權(quán)力支配者依照他們的利益需求炮制的。正如頌德斯指出的，浪漫主義的知識產(chǎn)權(quán)史觀將(西方定義上的)作者認(rèn)定為歷史的必然結(jié)果，這是忽視了它產(chǎn)生的偶然性。據(jù)此，關(guān)鍵的問題乃在于，既然西方模式下的知識產(chǎn)權(quán)不是“人類自然的需要”這種必然結(jié)果，那又是何物催生了西方式的作者觀念以及它背后強(qiáng)大的洛克自然權(quán)利論等有力捍衛(wèi)商業(yè)利益的模式呢？如果從歷源頭來看，則馬克·諾斯及出版研究史專家約翰·費瑟(John Feather)等對歐洲知識產(chǎn)權(quán)的詳細(xì)考察表明，一個極為特殊的歷史群體——英國倫敦的出版壟斷行會，主導(dǎo)了洛克自然權(quán)利論在智力成果領(lǐng)域的嫁接，并從此在歐美及全球的知識產(chǎn)權(quán)立法中產(chǎn)生了持續(xù)至今的、關(guān)涉根本的影響。

在所謂人類第一部現(xiàn)代版權(quán)法《安娜法案》(1710年)頒布之前，英、法等國的出版史上曾經(jīng)存在過一個極值得關(guān)注的現(xiàn)象，即是政治、宗教權(quán)力對書籍出版進(jìn)行過十分嚴(yán)厲的出版前審查。作為一種對價交換，王權(quán)賦予了出版行會壟斷市場的絕對權(quán)力。這種壟斷被限定在倫敦和巴黎地區(qū)的印刷行會內(nèi)部。1557年，英國國王敕令建立倫敦出版公會(London Stationers’ Company)。王室頒予出版公會的章程上，明確規(guī)定道：在英國領(lǐng)土之內(nèi)，除倫敦公會成員之外的任何人，均不得從事印刷出版一業(yè)。這一章程因此授予倫敦公會以絕對壟斷的印刷權(quán)利，而禁止倫敦以外的所有印刷出版；并且，理應(yīng)屬于可以自由翻印之列的古籍，其出版權(quán)亦完全為公會成員所獨占。這一制度所導(dǎo)致的壟斷是驚人的，它實行后僅僅二三十年，相當(dāng)數(shù)量的極珍貴書籍之出版權(quán)，便被極少數(shù)公會成員高度壟斷了。法國國王采取的措施更為嚴(yán)苛。從1686年開始，路易十四將巴黎印刷公會的成員，恒定限制在36名。如若要想成為這36名成員的一分子，除需要在印刷行會內(nèi)忍受長期的學(xué)徒生涯、接受行會首領(lǐng)及巴黎大學(xué)校長的考核，以及支付高昂的行會費之外，更需要在漫長的時間內(nèi)等待36名成員之一的過世。

對于本文的視角而言，這種絕對的壟斷培養(yǎng)了一個可以影響政治權(quán)力話語的團(tuán)體——壟斷出版商。在1694年左右，作為王權(quán)言論壟斷核心組成部分的倫敦壟斷出版商，開始面臨反王權(quán)的國會的巨大壓力。但是，這些出版商并非小人物，而是具有一定的政治與產(chǎn)業(yè)影響力。他們積極游說，以期獲取國會的支持。經(jīng)過數(shù)番嘗試，出版商們發(fā)現(xiàn)，風(fēng)靡當(dāng)時英國社會的洛克自然權(quán)利論，不但對出版商有利，而且也是國會可能認(rèn)同的解釋知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的“合理”理論。英國的模式很快被處境相同的法國仿效。1726年，巴黎出版行會委任了一位所謂的法學(xué)家來鼓吹洛克自然財產(chǎn)權(quán)論，主張作者的財產(chǎn)權(quán)以及作者通過契約而轉(zhuǎn)讓給出版商的財產(chǎn)權(quán)，均應(yīng)受到法律保護(hù)；即使作者離世，只要此一財產(chǎn)權(quán)仍在出版商手中，便仍然有效。根據(jù)此種洛克論，1777年的一項法令規(guī)定道，作者對其作品擁有特權(quán)(privilèges d’auteur)，除出售給第三人外，此一權(quán)利永久地為作者及其后嗣享有。在此之前，出版權(quán)則被認(rèn)為是法國國王的恩惠。

上述17-18世紀(jì)知識產(chǎn)權(quán)嬗變過程中的權(quán)力介入現(xiàn)象，在西方知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展史上并非是唯一的。劍橋大學(xué)教授萊昂內(nèi)爾·本特利(Lionel Bently)等學(xué)者曾對英國19世紀(jì)狂熱的知識產(chǎn)權(quán)立法進(jìn)程進(jìn)行過詳細(xì)的考察。這一立法進(jìn)程涉及到專利、版權(quán)、商標(biāo)等所有知識產(chǎn)權(quán)的門類，可視為相關(guān)法律的標(biāo)準(zhǔn)化過程。換言之，17-18世紀(jì)以來在英國出現(xiàn)的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的一系列理解與實踐，最終在19世紀(jì)得到了更大范圍的擴(kuò)張，并且在立法、司法上“固化”為西方知識產(chǎn)權(quán)的特定路徑。值得注意的是，這種標(biāo)準(zhǔn)化、固化的背后，是商業(yè)利益的主導(dǎo)。正如權(quán)威知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者格雷默·杜特菲爾德(Graham Dutfield)的研究所表明的，20世紀(jì)西方的專利法，是根據(jù)一些主要行業(yè)的利益書寫的。

這種權(quán)力積極介入的現(xiàn)象一直持續(xù)到今天，并且仍在不斷延續(xù)。眾所周知，在過去幾十年里，西方知識產(chǎn)權(quán)的游說行為急速增長，并彌漫到全球各種公共機(jī)構(gòu)、學(xué)術(shù)團(tuán)體和商業(yè)運作之中。對此，知識產(chǎn)權(quán)和國際關(guān)系研究的領(lǐng)軍人物彼得·達(dá)沃豪斯(Peter Drahos)和蘇珊·賽爾(Susan Sell)進(jìn)行了充分的實證研究。他們不約而同地指出，WTO框架下的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)，是一小部分意欲經(jīng)由國際知識產(chǎn)權(quán)框架來維持其全球市場的跨國公司積極游說的結(jié)果。這些公司的總部大多設(shè)在美國，掌握著全球經(jīng)濟(jì)的命脈。公眾利益或是發(fā)展中國家的權(quán)益，不是他們真正關(guān)心的議題。事實上，發(fā)展中國家在國際知識產(chǎn)權(quán)談判過程中被邊緣化或妖魔化，極少能夠捍衛(wèi)其自身權(quán)益。在后TRIPS時代，發(fā)達(dá)國家又通過雙邊協(xié)議、區(qū)域協(xié)議等方式，和一些國家簽訂比TRIPS協(xié)議要求更苛刻的知識產(chǎn)權(quán)條款，以期在國際貿(mào)易中占有更多的利益。這種商業(yè)利益的主導(dǎo)受到越來越多的抵制，因此進(jìn)展并不十分順利。但是，仍然有一些國家出于無奈，接受了這樣的協(xié)議。

可見，西方發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)話語權(quán)十分強(qiáng)大。而對發(fā)展中國家利益的同情，也并不是一句口號。在此背景下，西方國家興起了公民運動和非政府組織，以支持自下而上的反對知識產(chǎn)權(quán)霸權(quán)的運動。達(dá)沃豪斯在其名著《知識的全球化管理》(2010年，劍橋大學(xué)出版)中，曾提到他訪談時的一段詳細(xì)親身經(jīng)歷，對于我們理解何為不合理的知識產(chǎn)權(quán)話語權(quán)而言，最為發(fā)人深省。他寫道：菲律賓一位衛(wèi)生部門的官員，也許是覺得我應(yīng)該和一些真正受影響的人們見個面，乃安排我與一個婦女群體會晤，她們負(fù)責(zé)一項名為“削低價格減輕苦”的獲取藥品運動。這些婦女知道專利制度的問題，但我卻無法幫助她們。她們告訴我，在菲律賓，肺結(jié)核治療的每日開銷是50披索，而一家六口人一天的收入僅約250披索?！坡少e食品與藥品局的對策是什么呢？……通過對該國食品與藥品局的拜訪，我看到了尋常不過的賭徒行為：“每天，這些[外國]公司都會打電話來，提醒我們他們的專利權(quán)”。……如果菲律賓專利局的審查員被要求進(jìn)行檢索，他們會拿出歐洲專利局批準(zhǔn)的權(quán)利要求書，告訴食品與藥品局某種專利是存在的。食品與藥品局由此便不會授予非專利藥品公司經(jīng)銷許可證，直至與大型醫(yī)藥公司的爭議解決為止?！幽么蟮姆菍＠幤沸袠I(yè)認(rèn)為，只有通過強(qiáng)勢的訴訟途徑，才能破除這些專利障礙?？墒?，在菲律賓，訴訟可能嗎？

上述的回顧表明，西方知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者對歐美知識產(chǎn)權(quán)立法過程的考察、參與或反抗，多是從權(quán)力話語的角度展開的。這種反抗現(xiàn)象，在權(quán)力二元對立的情況下，是必然會發(fā)生的，更是不斷在發(fā)生的真實現(xiàn)象。換言之，從17世紀(jì)開始，西方知識產(chǎn)權(quán)的嬗變就遵循了一條強(qiáng)權(quán)主導(dǎo)的線路。強(qiáng)大的出版壟斷行業(yè)運用其政治、經(jīng)濟(jì)資源來建立符合他們意愿的理論，并最終通過立法的模式，來確立或“固化”他們的利益。這種模式一直被廣泛繼承，并延續(xù)到今天的全球社會。在中國的知識產(chǎn)權(quán)研究、制度設(shè)計以及文化教育方面，以上的背景應(yīng)該作為核心內(nèi)容出現(xiàn)，以使我們對相關(guān)問題的前提及其國際大勢，有明確的認(rèn)知。

四、被權(quán)力驅(qū)逐的話語

根據(jù)后現(xiàn)代主義的視角，既然有權(quán)力支撐的敘事，當(dāng)然也有被權(quán)力驅(qū)逐的“他者”的敘事。這導(dǎo)致了這些被驅(qū)逐的敘事漸漸淹沒或變得無關(guān)緊要。比如，我們有多少人知道，在法國曾經(jīng)存在兩種完全對立卻同樣舉足輕重的知識產(chǎn)權(quán)理論——財產(chǎn)權(quán)理論和自由無限制的知識接觸理論。就后者而言，法國大革命時期的許多作家都認(rèn)為，對智力成果不應(yīng)授予任何私有產(chǎn)權(quán)。在美國，19世紀(jì)杰出的法學(xué)家萊桑德·斯波納(Lysander Spooner)堅決支持強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)，而同時期的美國著名作家威廉·里格特(William Leggett)則認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對思想流通施加限制。雖然這兩個人的觀點完全相左，但卻都確信自己代表了自由、私人產(chǎn)權(quán)和自由貿(mào)易的價值觀。正如本特利所指出的，這些反對的觀點，在19世紀(jì)狂熱的知識產(chǎn)權(quán)立法進(jìn)程中，被排斥或邊緣化，只有支持知識產(chǎn)權(quán)“正史”的觀點才得以保留。

與權(quán)力相左的話語固然會被人遺忘，但不應(yīng)忘記的是，美國這一當(dāng)代最堅定的知識產(chǎn)權(quán)捍衛(wèi)者，在19世紀(jì)卻根本不承認(rèn)外國人版權(quán)。正如梅雷迪思·麥克格爾(Meredith McGill)和詹姆士·馬恩斯(James J. Barnes)等人的研究指出的，19世紀(jì)的美國在法理上、政治上、輿論上都拒絕承認(rèn)外國人的版權(quán)。為此，麥克格爾只好用“重印”而不是“盜版”來定義美國這一時期的版權(quán)文化。顯然，在當(dāng)時美國的詞匯表中，沒有“盜版”一詞，因為“重印”符合美國的國家利益和發(fā)展需要。在美國版權(quán)史上的經(jīng)典案例Wheaton v. Peters(1834)中，美國法院拒絕承認(rèn)洛克理論的正當(dāng)性。今天的美國則完全不同。正如著名法學(xué)家詹姆士·波義耳(James Boyle)生動地指出的，在捍衛(wèi)西方作家和發(fā)明家這些“創(chuàng)造性天才”利益的全球反盜版運動中，美國是“道德高尚”的維權(quán)先鋒。美國故事的前后差別，真實地反映了后現(xiàn)代主義所揭示的西方社會中的權(quán)力話語架構(gòu)。在西方現(xiàn)代性中，二元對立本來就是其文化特質(zhì)。

被權(quán)力驅(qū)逐的不僅僅是上述這些西方社會中的替代理論，更包括中國的歷史與文化經(jīng)驗。在國際知識產(chǎn)權(quán)語境中，中國是一個熱門詞匯。私權(quán)陣營嫻熟地運用安守廉塑造的“中國人就是竊書不算偷”的文化形象，將中國定義為全球最大的盜版賊，并通過政治施壓、立法優(yōu)勢和貿(mào)易制裁等方式，群起而攻之。他們完全贊同安守廉的看法，即認(rèn)為發(fā)達(dá)國家在發(fā)展中國家加大知識產(chǎn)權(quán)的干預(yù)是正當(dāng)?shù)?，只是需要仔?xì)衡量干預(yù)的合理性。在此，權(quán)力話語既未論證其西方知識產(chǎn)權(quán)模式之是否正當(dāng)，又根本不屑于耐心了解中國歷史的真實情況，便徑直要將代表其經(jīng)濟(jì)利益最大化的法律體系，強(qiáng)加到中國頭上。總之，中國的國情、發(fā)展訴求以及歷史與文化經(jīng)驗，統(tǒng)統(tǒng)被拒之門外。中美知識產(chǎn)權(quán)談判的過程，可以較好地反映這一點。

如果我們走出安守廉基于極少史料而草率得出的結(jié)論框架，則中國歷史可以為當(dāng)代全球知識產(chǎn)權(quán)論爭提供豐富的經(jīng)驗啟示。在筆者過去的一系列研究中，至少發(fā)現(xiàn)了兩個有意義的現(xiàn)象：一是在特定的文化背景下，前現(xiàn)代中國的確發(fā)展出了知識產(chǎn)權(quán)的實踐模式，尤以版權(quán)和商標(biāo)最為明顯；二是這些曾經(jīng)在中國歷史上出現(xiàn)的模式，沒有變現(xiàn)出英、法等國的壟斷出版模式及基于洛克哲學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)權(quán)理論。正如前述，英、法等國的模式主導(dǎo)了19世紀(jì)以來以西方模式為唯一版本的全球知識產(chǎn)權(quán)游戲規(guī)則的“固化”，而這種固化的模式具有歷史的偶然性，無法在英、法等國18世紀(jì)特定的歷史經(jīng)驗之外，找到普世的依據(jù)。相比之下，中國的歷史經(jīng)驗更象15-16世紀(jì)早期法國的模式，其知識產(chǎn)權(quán)的自由發(fā)展極少受到權(quán)力(特別是巨大的壟斷權(quán)力)的影響或支撐，而是主要受到經(jīng)濟(jì)、技術(shù)變革的影響。

由以上的分析可見，后現(xiàn)代主義關(guān)注“權(quán)力”對人類社會的話語、思想、制度的宰制現(xiàn)象，的確給人啟發(fā)，且能夠解釋西方主導(dǎo)的現(xiàn)代化在全球擴(kuò)展的幾百年里對他者利益的漠視。然而，如果考察中國的歷史經(jīng)驗，則后現(xiàn)代主義的進(jìn)路便顯得有些捉襟見肘了。中國的知識產(chǎn)權(quán)歷史固然比較原生態(tài)，沒有象19世紀(jì)以來后工業(yè)革命時代的西歐那樣，發(fā)展出詳細(xì)的成文立法。但正如前述，這種“固化”的成文立法有利有弊，并且體現(xiàn)了明確的權(quán)力-話語二元對立現(xiàn)象。對中國歷史而言，權(quán)力沒有明確地介入到知識產(chǎn)權(quán)這種私權(quán)的嬗變過程之中，而是作為了一種民事行為的自然、自發(fā)現(xiàn)象存在。

對于西方知識產(chǎn)權(quán)爭論以及影響著公眾陣營的后現(xiàn)代主義思潮而言，中國歷史與文化的考察具有另一種價值。在公眾陣營中存在著某種傾向，即認(rèn)為既然西方的知識產(chǎn)權(quán)歷史并不光彩，那么就應(yīng)當(dāng)棄絕這種沒有歷史與現(xiàn)實“合法性”的模式。比如，哥倫比亞大學(xué)教授埃本·莫各林(Eben Moglen)就認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是“在道德上令人不悅的”，復(fù)提出了軟件保護(hù)的“無政府主義”。這種因為反對強(qiáng)權(quán)而主張廢除強(qiáng)權(quán)的作法，同樣是二元對立的，無法在中國的歷史經(jīng)驗中找到支撐。對歐洲歷史而言，權(quán)力支撐的知識產(chǎn)權(quán)嬗變史足以導(dǎo)致人們質(zhì)疑這一制度的合法性與正當(dāng)性。而中國的歷史則表明，沒有權(quán)力的明顯參與，照樣可以發(fā)展出知識產(chǎn)權(quán)實踐。因此，對于公眾利益的維護(hù)，并不必然需要否定知識產(chǎn)權(quán)這一概念本身。就此而言，達(dá)沃豪斯教授提出的知識產(chǎn)權(quán)的工具主義，是更為理性、成熟的說法。

結(jié)論

全球范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張并非是單純的法律書齋活動，而是受到跨國公司商業(yè)利益、國際政治關(guān)系以及區(qū)域競爭的左右。在此等復(fù)雜的沖突中，代表公眾利益和發(fā)展中國家權(quán)益的公眾陣營，在西方社會日益壯大。雖然這一陣營的定義十分寬泛，但總體上卻認(rèn)同某種后現(xiàn)代主義的方法論，即通過對西方知識產(chǎn)權(quán)“人造光環(huán)”的不斷解構(gòu)，來發(fā)現(xiàn)權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)理論及法律的介入與左右，從而否定跨國公司及其推動的不顧其他群體利益的知識產(chǎn)權(quán)全球擴(kuò)張。這種受到后現(xiàn)代主義影響的二元視角極具震撼力，也確多宏效，但卻可能導(dǎo)致某種盲目否定知識產(chǎn)權(quán)正面價值的思潮。

如果考察中國知識產(chǎn)權(quán)的歷史經(jīng)驗，則不論是公眾陣營某些全盤否定知識產(chǎn)權(quán)的思潮，或是私權(quán)陣營向中國灌輸?shù)闹R產(chǎn)權(quán)霸權(quán)理論，在中國文化看來，都主要適用于西方二元文化的范圍之內(nèi)，不能很好地解釋中國的歷史文化經(jīng)驗，也不充分具備對中國當(dāng)下及未來發(fā)展的建設(shè)性。換言之，我們不必拘泥于英美國家及其悠久的案例法傳統(tǒng)所確立的、不斷支持知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張的一整套龐大體系，也不必簡單地基于西方知識產(chǎn)權(quán)并不光彩的歷史，來否定知識產(chǎn)權(quán)本身的價值。我們所要知道的是，如何在西方主導(dǎo)下建立的國際知識產(chǎn)權(quán)霸權(quán)體系中，創(chuàng)造性地發(fā)展自我。

今天，中國正在努力創(chuàng)建國家創(chuàng)新體系，并爭取在2020年左右初步建成創(chuàng)新型國家。在這一體系中，知識產(chǎn)權(quán)是十分重要的戰(zhàn)略環(huán)節(jié)，但又不是唯一環(huán)節(jié)。西方國家在華企業(yè)對這一戰(zhàn)略體系十分憂慮。但最好的辦法應(yīng)當(dāng)是擯棄二元視角，謀求如何真正尊重中國及其他發(fā)展中國家利益的合作模式，在創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)、共同發(fā)展，以及有關(guān)環(huán)保、醫(yī)療、教育等公益議題上，探索雙贏機(jī)制。顯然，安守廉在20年前倡導(dǎo)的加大對中國的知識產(chǎn)權(quán)干預(yù)，不論當(dāng)時是否正確，現(xiàn)在顯已經(jīng)不合時宜了。但要讓各國人士真正明白這一點，以及其背后更為廣泛的文明對話議題，卻自不應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)研究者來解決，而實是中國文化復(fù)興無法回避的使命。

注釋：

① 這一表述引自Richard A. Spinello & Maria Bottis, A Defense of Intellectual Property Rights, (Cheltenham: Edward Elgar, 2009), 第1頁。

② Michel Foucault, ‘What is Author?’ in Textual Strategies, Josue V. Harari ed. (Ithaca: Cornell University Press, 1979), 第141-60頁。

③ Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright (London: Harvard University Press, 1993).

④ John Baylis & Steve Smith (ed.), The Globalization of World Politics: An Introduction to International Relations (Oxford: Oxford University Press, 2005), 第285頁。

⑤ Jean-Francois Lyotard, The Post-modern Condition: A Report on Knowledge (Manchester: Manchester University Press,1984),第xxiv頁。

⑥ John Stephens, Retelling Stories, Framing Culture: Traditional Story and Metanarratives in Children's Literature (London: Garland Pub, 1998), 第3-5頁。

⑦ Baylis & Smith, The Globalization of World Politics, 第285頁。

⑧ Scott Burchill & others, Theories of International Relations (New York: Palgrave Macmillan, 2005), 第168頁。

⑨ Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright (London: Harvard University Press, 1993). David Saunders, Authorship and Copyright (London: Routledge, 1992).

⑩ http://www.state.gov/e/eb/tpp/ipe/.