“非法行醫(yī)”解析

胡曉翔

（江蘇省南京市衛(wèi)生局政策法規(guī)與衛(wèi)生監(jiān)督處，210008）

?醫(yī)務(wù)中的法務(wù)?

“非法行醫(yī)”解析

胡曉翔

（江蘇省南京市衛(wèi)生局政策法規(guī)與衛(wèi)生監(jiān)督處，210008）

本文對(duì)“非法行醫(yī)”的概念進(jìn)行詮釋，明確其具體的含義，并提出應(yīng)對(duì)“非法行醫(yī)”的措施。

非法行醫(yī)；概念；應(yīng)對(duì)措施

要想真正有效解決“非法行醫(yī)”現(xiàn)象，首先就必須對(duì)“非法行醫(yī)”這個(gè)概念從法律規(guī)范的層面做一個(gè)深入解析。

目前普遍認(rèn)為：“非法行醫(yī)活動(dòng)包括‘未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)’和‘非醫(yī)師行醫(yī)’兩層含義”。2005年4月19日原衛(wèi)生部等7部委聯(lián)合印發(fā)的《打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動(dòng)方案》之《工作內(nèi)容和重點(diǎn)》部分就列明：“重點(diǎn)打擊未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自開展診療活動(dòng)的‘黑診所’，打擊無任何行醫(yī)資格的游醫(yī)、假醫(yī)”。也就是說，把“場(chǎng)所之無資質(zhì)”的“擅自執(zhí)業(yè)”行為，與“人員之無資質(zhì)”的“非法行醫(yī)”行為，都籠統(tǒng)地歸為“非法行醫(yī)活動(dòng)”。此后迄今，歷年的“打非行動(dòng)”基本上延續(xù)這個(gè)架構(gòu)。

這個(gè)“混沌”的觀點(diǎn)，在1998年6月26日頒布的《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中就初現(xiàn)端倪。

《醫(yī)師法》第39條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款；對(duì)醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；給患者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

以上規(guī)定中的“擅自執(zhí)業(yè)”(未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī))一事，淵源于1994年9月1日生效的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第24條的規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動(dòng)?！逼涮幚硪姟稐l例》第44條：“違反本條例第二十四條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情況處以1萬元以下的罰款?！?/p>

而“非醫(yī)師行醫(yī)”一事則來自于《中華人民共和國(guó)刑法》第336條：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

可見，“非醫(yī)師行醫(yī)”對(duì)應(yīng)的“非法行醫(yī)罪”的主體只能是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，而“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)”對(duì)應(yīng)的“擅自執(zhí)業(yè)”的主體無明確限制，不但無所謂有無“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，甚至可以是非自然人，那么，其中一部分“取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”的行醫(yī)行為就與“非法行醫(yī)”相混淆了。因此，《醫(yī)師法》第39條將兩者完全混為一談的結(jié)果是，處罰上非但是沒輕沒重，甚至“對(duì)醫(yī)師”還多了一樣“吊銷其執(zhí)業(yè)證書”，實(shí)際上只能使得“取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”反而要遭受更為嚴(yán)厲的處罰，這就甚為荒唐了！至于“并處10萬元以下的罰款”，自由裁量幅度太大！

從寬泛的語文角度而言，一切有瑕疵的診療行為大約都可以塞進(jìn)“非法行醫(yī)”這個(gè)“大筐”之中。但是，從立法的層面來講，籠統(tǒng)地說“非法行醫(yī)活動(dòng)包括‘未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)’和‘非醫(yī)師行醫(yī)’兩層含義”是欠科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，其法律?guī)制的設(shè)計(jì)也就欠合理和周密，效果自然不佳。

我國(guó)《臺(tái)灣醫(yī)師法》第27條規(guī)定：“醫(yī)師未經(jīng)領(lǐng)有執(zhí)業(yè)執(zhí)照或未加入醫(yī)師工會(huì)擅自執(zhí)業(yè)者，……處以2 000元以下罰款?！贝恕搬t(yī)師未經(jīng)領(lǐng)有執(zhí)業(yè)執(zhí)照或未加入醫(yī)師工會(huì)擅自執(zhí)業(yè)者”略類似于《醫(yī)師法》“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)的”，但其主體明確限定為“醫(yī)師”，所以，此“擅自行醫(yī)”的社會(huì)危害性當(dāng)較輕微，因此僅“處以2 000元以下罰款”足 矣 ?！?臺(tái) 灣 醫(yī) 師 法 》第 28條 規(guī)定 ：“ 未取 得合 法醫(yī)師資格擅自執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)者，處1年以上3年以下有期徒刑，得并科2 000元以上，5 000元以下之罰金。”顯而易見，此“未取得合法醫(yī)師資格擅自執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)者”就等同于《刑法》第336條的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”，其主體只能是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，這種人“行醫(yī)”，社會(huì)危害性極大，予以嚴(yán)懲自是合乎情理之舉。

《日本醫(yī)師法》對(duì)“非醫(yī)師從事醫(yī)業(yè)者”規(guī)定“處以2年以下的徒刑或2萬日元以下的罰款”，對(duì)“非醫(yī)師從事醫(yī)業(yè)者”且“使用醫(yī)師或類似名稱時(shí)”規(guī)定“處3年以下徒刑或3萬日元以下罰款”(第31條)，這都是對(duì)“非法行醫(yī)”的處罰；而對(duì)被“取消許可或勒令限期停止醫(yī)業(yè)”卻仍從業(yè)者(類似于“擅自執(zhí)業(yè)”，其主體限于“醫(yī)師”)規(guī)定“處以1年以下徒刑或1萬日元以下罰款”(第32條)。如此規(guī)定，條理清晰、是非分明。

鑒此，針對(duì)立法，本人建議如下：①修訂《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》時(shí)，明確規(guī)定“擅自執(zhí)業(yè)”的主體的限定條件，比如，明確必須是“有醫(yī)師資格的自然人或者使用有醫(yī)師資格的人的法人”，而只要有“非醫(yī)師行醫(yī)”就納入“非法行醫(yī)”管理、處罰；②修訂《醫(yī)師法》第39條的內(nèi)容，分不同款規(guī)定兩種行為的法律責(zé)任。

法釋[2008]5號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條列明的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的5種情形，非常清晰，便于操作：①未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的；②個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的；③被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動(dòng)的；④未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的；⑤家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

至于各地“非法行醫(yī)屢禁不止的主要原因”，筆者認(rèn)為，我們立法機(jī)構(gòu)和各級(jí)各類行政部門、執(zhí)法機(jī)關(guān)未能認(rèn)清“非法行醫(yī)”活動(dòng)的本質(zhì)、從而立法欠嚴(yán)謹(jǐn)和打擊不力，是重要原因。像目前這樣，對(duì)觸犯了多種行政法律規(guī)范的非法私人行醫(yī)點(diǎn)(“黑診所”)即僅由衛(wèi)生行政部門一家包攬下來，只依據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》《〈醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例〉實(shí)施細(xì)則》和《某某省實(shí)施〈醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例〉辦法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行“溫情脈脈”的處理，非但效果欠佳，而且于法理上也顯然不通。

《刑法》第336條關(guān)于“非法行醫(yī)”已規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3年以上、10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。”針對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”，法釋[2008]5號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第4項(xiàng)解釋到“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰2次以后，再次非法行醫(yī)的”，這就為打擊那些沒有明顯危害后果而持續(xù)非法行醫(yī)的人提供了法律支撐。

《刑法》第141條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上、2倍以下罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處3年以上、10年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上、2倍以下罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額50%以上、2倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！睂?duì)“生產(chǎn)銷售劣藥”，《刑法》第142條亦作了明確規(guī)定。因此，對(duì)那些觸犯了多種行政法律規(guī)范的私人行醫(yī)點(diǎn)中的眾多觸犯刑律者，堅(jiān)決不能讓其僅以“擅自執(zhí)業(yè)”的名義蒙混過關(guān)。

鑒此，針對(duì)“打非”工作，筆者提出如下3點(diǎn)建議。①各級(jí)衛(wèi)生行政部門及司法部門工作人員要認(rèn)真學(xué)習(xí)現(xiàn)行有效的有關(guān)法律、法規(guī)，真正做到“有法必依、違法必糾、執(zhí)法必嚴(yán)”。各級(jí)衛(wèi)生行政部門在日常的行政執(zhí)法工作中，一旦發(fā)現(xiàn)“非法行醫(yī)”，應(yīng)主動(dòng)與所在區(qū)域的其他有關(guān)行政執(zhí)法部門以及司法部門聯(lián)系，移送有關(guān)案件材料，供其他有關(guān)行政部門以及司法部門審查，從各自的角度基于不同的理由，依法分別予以行政處罰，直至追究刑事責(zé)任。②衛(wèi)生行政執(zhí)法最好是真正的“聯(lián)合”執(zhí)法，即公安部門的參與并非如目前常見的這樣僅僅起“保鏢”作用，只要不打起來，就只在一邊干看。而是依據(jù)《刑法》的有關(guān)規(guī)定擔(dān)負(fù)起應(yīng)盡的責(zé)任，一旦衛(wèi)生執(zhí)法人員經(jīng)過甄別明確為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”者，當(dāng)場(chǎng)制作必要的文書，移送公安部門依法進(jìn)一步處理。③那種認(rèn)為“對(duì)同一違法行為同時(shí)違反了幾種行政法律規(guī)范，不能由幾個(gè)行政機(jī)關(guān)分別作出處罰”的觀點(diǎn)是值得商榷的，針對(duì)“同一事實(shí)而基于不同的理由或者基于不同的事實(shí)而理由相同”，都可以依法由不同的行政機(jī)關(guān)分別予以行政處罰[1]。對(duì)這些私人行醫(yī)點(diǎn)，醫(yī)政、藥監(jiān)、疾控、工商、市容、交通、物價(jià)、稅收、公安等有關(guān)部門均必須切實(shí)負(fù)起責(zé)任來，實(shí)行真正的“聯(lián)動(dòng)”，從各自執(zhí)法業(yè)務(wù)的角度依法給予處罰！

總之，取締非法行醫(yī)這事，離開了“真正的聯(lián)動(dòng)”，就沒個(gè)治！

[1] 楊解君．秩序?權(quán)力與法律控制—行政處罰法研究[M]．1版．成都：四川大學(xué)出版社，1995：207．

1672-7185（2014）19-0022-02

10.3969/j.issn.1672-7185.2014.19.016

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